Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2021 г. N 19АП-5492/20 по делу N А64-7935/2019

город Воронеж

26 февраля 2021 г.

Дело N А64-7935/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 февраля 2021 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ушаковой И.В.,

судей Письменного С.И.,

Донцова П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шиловой А.В.,

при участии:

от муниципального казенного учреждения "Инвестиционно-строительный центр г. Тамбова "Инвестор": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью "Тамбовская инвестиционная компания": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения "Детский сад "Солнышко": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения "Инвестиционно-строительный центр г. Тамбова "Инвестор" (ОГРН 1026801162607, ИНН 6831016829) на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 03.08.2020 по делу N А64-7935/2019 (судья Истомин А.В.), по иску муниципального казенного учреждения "Инвестиционно-строительный центр г. Тамбова "Инвестор" (ОГРН 1026801162607, ИНН 6831016829) к обществу с ограниченной ответственностью "Тамбовская инвестиционная компания" (ОГРН 1056882303940, ИНН 6829012626) о понуждении устранить недостатки выполненных работ, третье лицо: муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение "Детский сад "Солнышко",

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение "Инвестиционно-строительный центр г. Тамбова "Инвестор" (далее - ИСЦ "Инвестор", истец) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Тамбовская инвестиционная компания" (далее - ООО "ТИК", ответчик) с требованием обязать ООО "ТИК" в течение 30 календарных дней с момента вступления решения в законную силу устранить дефекты выполненных работ, допущенные при строительстве объекта - муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение "Детский сад "Солнышко", расположенный по адресу: г.Тамбов, ул. Свободная, 8 "А", а также дефекты, выявленные в процессе эксплуатации объекта в виде: отсутствует уклон в водосточных ливневках, в результате чего вода не уходит от здания, а происходит подтопление подвального помещения во время сильных осадков и таяния снега; нарушение работы системы вентиляции; присутствие запаха канализации в некоторых групповых ячейках учреждения; нарушение плиточного покрытия на территории учреждения; отслоение облицовочной плитки от здания учреждения; отсутствие стока воды после осадков и таяния снега с территории учреждения и прогулочных площадок; задвижка для увеличения подачи объема воды при пожаре не подключена; в музыкальном зале промерзает стена, вследствие чего отошла шпатлевка от стены между оконными проемами; из окна спальни группы N 9 ощущается задувание холодного воздуха; проседание асфальтового покрытия у мусорного контейнера; соединение элементов ограждения стоек и перилл на центральном входе в детский сад местами нарушено (на отдельных участках); трещины на стенах и потолке внутри здания детского сада по периметру здания; заглушки на перилах частично отсутствуют; вышли из строя два прожектора на фасаде здания; крепление поручня к стойкам центрального входа с правой стороны нарушено и частично отсутствует; разошлись соединительные швы (вертикальный) на водосточных трубах; фильтр очистки воды для подачи в бойлеры не работает (трещина на верхней крышке); асфальтовое покрытие тротуаров по периметру здания разрушаются; протекание сварного шва трубы сушилки для обуви в группах N 1,6,12; трещина на стене при входе в туалет группы N 2; хомут на сушилке для обуви под детскими шкафчиками в раздевалке группы N 2; трещина на стене в компьютерном классе от потолка до пола; во многих помещениях детского сада трещины на потолке здания по периметру; в тамбурах при входах в здание трещины по углам от потолка до пола; трещины по коридорам также от потолка до пола по периметру здания; в помещении раздевалки 4 группы с потолка вывалился кусок цементнопесчаного раствора где проходят стояки труб отопления; в коридоре 1 этажа трещины по стенам; в игровом помещении группы N 11 и в коридоре 9 группы вздулся потолок; в кабинете логопедов вздулась и треснула стена полосой от потолка до пола; в музыкальном зале по углам задней стенки трещины; наличие трещин в помещении пищеблока; наличие характерных следов от намокания поверхности в нижней части стены спальни N 2; поступление холодного воздуха внутрь здания детского сада, наличие просветов между конструкцией пола и дверной коробкой правой входной двери; деформация откоса правой входной двери; не подключено оборудование, установленное в подвальном помещении для регулировки подачи тепла в зависимости от температурного режима окружающей среды (с учетом уточнения).

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение "Детский сад "Солнышко".

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 03.08.2020 исковые требования удовлетворены частично. Суд обязал ответчика в течение тридцати календарных дней с момента вступления решения в законную силу устранить на объекте муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение "Детский сад "Солнышко", расположенный по адресу: г.Тамбов, ул. Свободная, 8 "А" следующие недостатки: - вертикальное смещение плиток относительно друг друга на территории учреждения; - отслоение облицовочной плитки от здания учреждения; - обрушение асфальтового покрытия у мусорного контейнера; - разрушения асфальтового покрытия по периметру здания; - протекание сварного шва трубы сушилки для обуви в группах N 1,6 и 12; - выпадение цементно-песчаного раствора с потолка в помещении раздевалки группы N 4 в районе стояков труб отопления; - намокание поверхности стены спальни N 2. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом и ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ИСЦ "Инвестор" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда полностью и принять новый судебный акт, удовлетворив требования об устранении следующих дефектов: отсутствует уклон в водосточных ливневках, в результате чего вода не уходит от здания, а происходит подтопление подвального помещения во время сильных осадков и таяния снега, присутствие запаха канализации в некоторых групповых ячейках учреждения, соединение элементов ограждения стоек и перилл на центральном входе в детский сад местами нарушено (на отдельных участках), крепление поручня к стойкам центрального входа с правой стороны нарушено и частично отсутствует.

Законность и обоснованность судебного акта, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии с положениями статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

По правилам части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Учитывая, что от ответчика и третьего лица не поступило возражений против проверки решения в обжалуемой части, апелляционный суд на основании части 5 статьи 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность решения суда только в обжалуемой заявителем части.

В настоящее судебное заседание суда апелляционной инстанции стороны и третье лицо явку полномочных представителей не обеспечили.

Учитывая наличие в материалах дела доказательств надлежащего извещения указанного лица о месте и времени судебного заседания, апелляционная жалоба была рассмотрена в отсутствие их представителей в порядке статей 123, 156, 266 АПК РФ.

Изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, повторно исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, судебная коллегия апелляционной инстанции находит судебный акт в обжалуемой части подлежащим отмене, а апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 18.09.2015 по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме от имени городского округа - город Тамбов - муниципальным казенным учреждением "Инвестиционно-строительный центр г. Тамбова "Инвестор" с победителем аукциона - обществом с ограниченной ответственностью "Тамбовская инвестиционная компания" был заключен муниципальный контракт от N 54/15 на выполнение подрядных (строительных) работ для муниципальных нужд городского округа - город Тамбов по объекту: "Строительство детского сада по улице Свободной, 8 "А" в микрорайоне "Уютный" г.Тамбова".

Согласно условиям контракта ответчик обязался выполнить подрядные (строительные) работы для муниципальных нужд городского округа - город Тамбов по объекту: "Строительство детского сада по улице Свободной, 8 "А" в микрорайоне "Уютный" г.Тамбова" и передать их заказчику, а Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы.

Согласно пункту 1.2 контракта виды и объем выполняемых работ определяются согласно документации (приложение N 2 к контракту).

Работы по муниципальному контракту N 54/15 от 18.09.2015 были выполнены на сумму 219 616 452 руб. и оплачены на сумму 219 616 452 руб., что подтверждается приложенными к заявлению заявками на кассовый расход (N 1406,1468,1515,1516,1644,1765,1766,1767,1768,2321,2374).

Срок выполнения работ контрактом определен в п. 4.1. и составляет 300 календарных дней с момента заключения контракта.

В числе иных обязательств, предусмотренных контрактом, в ходе выполнения работ подрядчик обязан: вести журнал производства работ и передавать его в составе исполнительно-технической документации по требованию заказчика в независимости от объема выполненных работ и сроков исполнения контракта; по окончании работ предоставить исполнительные схемы, акты на скрытые работы, протоколы испытаний смонтированного оборудования и инженерных сетей на пригодность к эксплуатации.

В свою очередь обязательством заказчика в числе иных является обеспечение приемки выполненной работы и ее оплата.

Кроме того, контрактом предусмотрены условия о контроле и надзоре заказчика за выполнением работ. Так, заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения, видами и качеством применяемых материалов (пункт 6.1. контракта).

При обнаружении отступлений от условий контракта, которые могут ухудшить качество работ, или иных недостатков, заказчик обязан немедленно известить об этом подрядчика. В противном случае заказчик теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки (пункт 6.2. контракта).

Работы, подлежащие закрытию, должны приниматься представителем заказчика. подрядчик приступает к выполнению последующих работ только после приемки заказчиком скрытых работ и составления актов освидетельствования этих работ. подрядчик в письменном виде заблаговременно уведомляет заказчика о необходимости проведения промежуточной приемки выполненных работ, подлежащих закрытию. Если представитель заказчика не явится к указанному сроку проведения промежуточной приемки выполненных работ, подлежащих закрытию, то подрядчик составляет односторонний акт и считает работы принятыми.

При этом ответственность за качество выполненных работ с подрядчика снимается (пункт 7.1. контракта).

Заказчик, получив сообщение от подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по контракту работ, обязан в течение 10 рабочих дней приступить к их приемке.

Сдача выполненных работ подрядчиком и приемка из заказчиком оформляется актом о приемке выполненных работ и справкой о стоимости выполненных работ и за трат, подписывается обеими сторонами (пункт 7.3. контракта).

В случае обнаружения в ходе сдачи-приемки недостатков выполненных работ заказчик приостанавливает приемку, составляет акт устранения недостатков с указанием сроков их исправления и направляет его подрядчику.

Подрядчик обязан за свой счет устранить выявленные недостатки в сроки, установленные заказчиком, после чего заказчик возобновляет приемку выполненных работ.

Акт сдачи-приемки работ подписывается заказчиком после полного устранения подрядчиком недостатков, выявленных в ходе сдачи-приемки выполненных работ (пункт 7.4. контракта).

Датой выполнения работ считается дата подписания сторонами акта сдачи-приемки работ (пункт 7.5. контракта).

Гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта, контрактом предусмотрен в течении 36 месяцев с даты подписания акта сдачи-приемки работ (пункт 8.1. контракта).

Если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся недостатки, допущенные по вине подрядчика, то подрядчик обязан их устранить за свой счет в согласованные с заказчиком сроки (пункт 8.2. контракта).

В процессе эксплуатации объекта МБДОУ "Детский сад "Солнышко" были выявлены дефекты, о чем дошкольное учреждение, в целях их устранения неоднократно обращалось в администрацию города.

В свою очередь заказчик работ в лице ИСЦ "Инвестор" неоднократно обращался к подрядчику с требованиями организовать устранение недостатков. Так, письмами от 23 и 29 марта, от 18.05.2017 подрядчику указывалось на необходимость направить на объект специалистов для устранения выявленных дефектов.

В письме от 13.02.2018 подрядчику сообщалось о том, что имеет место подтопление подвального помещения; нарушена работа системы вентиляции, вследствие чего присутствуют запах канализации в некоторых групповых ячейках; нарушено плиточно-тротуарное покрытие на территории учреждения; произошло частичное отслоение облицовочной плитки от здания; нарушена целостность и прочность перил на центральном входе; отсутствует сток воды после осадков и таяния снега с территории и прогулочных площадок; нарушено крепление водостоков.

В письме от 05.04.2018 подрядчику указано на то, что в помещении теплового узла установлено оборудование для регулировки, которое не подключено, а также не подключена задвижка для увеличения подачи объема воды при пожаре.

В результате тепловизионного обследования, выполненного в весной 2018 года были выявлены источники нерациональных потерь тепловой энергии, к которым отнесены - входная дверь (слева от центрального входа), а также окно спальни N 9, о чем подрядчику сообщалось в письме от 01.06.2018.

Обращения аналогичного содержания в адрес подрядчика впоследствии неоднократно направлялись как в 2018, так и 2019 годах.

Отсутствие каких-либо действий со стороны подрядчика по устранению выявленных недостатков, явилось основанием для обращения в арбитражный суд области настоящим иском.

Рассматриваемый спор возник из правоотношений сторон, сложившихся в рамках исполнения муниципального контракта на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд, правовое регулирование которого определено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и Федеральным законом N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика), определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Пунктом 2 статьи 702 ГК РФ предусмотрено, что к подрядным работам для государственных или муниципальных нужд применяются общие положения о договоре подряда, если иное не установлено правилами Гражданского кодекса Российской Федерации об этом виде договора.

В силу статьи 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода

В силу пункта 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Кодекса).

Кроме того, наличие актов выполненных работ, подписанных без замечаний, не лишает заказчика права представить свои возражения относительно объема и качества выполненных работ (пункты 12 и 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В силу статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В статье 756 ГК РФ наряду с гарантийным сроком, предусмотренным статьей 724 ГК РФ, установлены сроки обнаружения ненадлежащего качества строительных работ, предельный срок которых составляет 5 лет.

Как следует из материалов дела, в период гарантийной эксплуатации душевых помещений истцом были обнаружены недостатки, допущенные в процессе строительства. О выявленных недостатках учреждение неоднократно письмами уведомляло ответчика, а также просило их устранить.

Однако подрядчик, получив уведомления заказчика о выявленных недостатках, в нарушение условий пункта 8.4 договора, никаких мер по их устранению собственными силами и за свой счет не предпринял.

Для установления причин возникновения недостатков в рамках гарантийных обязательств по муниципальному контракту N 10/13 от 06.05.2013 в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза. Проведение экспертизы поручено эксперту АНО "Строительная Судебно-Экспертная Лаборатория", эксперту Дмитриевцеву Дмитрию Александровичу.

При исследовании заключения эксперта N 1629/50 установлено, что эксперт выявил ряд недостатков и пришел к следующим выводам на поставленные вопросы, так, подтверждая довод истца об отсутствии уклона в водосточных ливневках, вследствие чего вода не уходит от здания, а происходит подтопление подвального помещения во время сильных осадков и таяния снега, эксперт указал, что причиной образования данного недостатка по периметру здания в осях 1Б-1В-1Г, 11Г-12Г-13Г является нарушение выполненного гидроизоляционного слоя фундаментов при строительно-монтажных работах.

Проверив доводы истца о неисправности в работе системы вентиляции в помещениях 28 и 81, эксперт указал, что на момент экспертного осмотра система вентиляции находится в нерабочем состоянии (отсутствует приток воздуха при закрытых оконных и дверных блоках). При этом экспертном обращено внимание на то обстоятельство, что в проектной документации в разделе Вентиляция, в части указанных помещений не указано использование каких-либо приточных механизмов (в т.ч. принудительных). Кратность воздухообмена не обеспечивается в данных помещениях в связи с отсутствием приточного воздуха, что является следствием допущенных нарушений при проектировании системы вентиляции.

Относительно доводов истца о присутствии запаха канализации в некоторых групповых ячейках учреждения, экспертом выявлено замятие 2 штук гибкого воздуховода, которые были допущены при монтаже системы вентиляции. При этом экспертом обращено внимание на то обстоятельство, что в представленной проектной документации отсутствует какое-либо проектное решение по данным узлам - укладка гибкого воздуховода.

По доводам истца нарушении плиточного покрытия на территории учреждения, экспертом сделан следующий вывод, на территории 274 кв.м обнаружено вертикальное смещение плиток относительно друг друга, причиной которого являются нарушения, допущенные при устройстве плиточного покрытия при строительно-монтажных работах.

По доводам об отслоении облицовочной плитки от здания учреждения экспертом отмечено, что площадь покрытия стен цокольной части двух штук крылец входных групп аварийного входа (площадь одного крыльца составляет порядка 2,5 кв.м, суммарная площадь двух - 5 кв.м). Следствием отслоения плиток являются нарушения, допущенные при выполнении строительно-монтажных работ.

При проверке заявленного недостатка в виде отсутствия стока воды после осадков и таяния снега с территории учреждения и прогулочных площадок, экспертом визуально установлено наличие луж (застоя воды) на территории общей площадью порядка 35,5 кв.м. Указанные недостатки возникли вследствие нарушений, допущенных при устройстве асфальтового покрытия.

Относительно требований истца о том, что не подключена задвижка для увеличения подачи объема воды при пожаре, экспертом сделан вывод, что не подключена одна задвижка по причине нарушения при выполнении монтажных работ.

По доводам истца о том, что в музыкальном зале промерзает стена, вследствие чего отошла шпатлевка от стены между оконными проемами, экспертом указано, что на момент осмотра каких-либо характерных следов промерзания поверхности (в т.ч. высолов и намокания поверхности) в углах обследованных помещений не зафиксировано.

При проверке довода о задувании холодного воздуха из окна спальни группы N 9, он нашел свое подтверждение. Причиной задувания холодного воздуха экспертом указано нарушения при устройстве оконного блока.

Экспертом подтверждено обрушение асфальтового покрытия у мусорного контейнера, причиной которого является недостаточная утрамбовка обратной засыпки при устройстве подземного мусорного контейнера.

Относительно доводов о нарушении соединений элементов ограждения стоек и перилл на центральном входе в детский сад, отсутствия крепления поручня к стойкам центрального входа с правой стороны, экспертом сделан вывод, что данные дефекты имеются и причиной их образования является нарушения, допущенные при производстве монтажных работ.

Относительно частичного отсутствия заглушек на перилах, экспертом указано, что определить причину образования данного дефекта не представляется возможнымё поскольку данный дефект мог образоваться в том числе в процессе эксплуатации.

Относительно доводов истца об образовании на ряде стен внутри учреждения трещин, эксперт, при проверке данных доводов с использованием специализированной техники для фиксирования раскрытия/сужения трещин в совокупности с показаниями температуры и влажности, сделан вывод о том, что вероятной причиной образования трещин является усадка здания. На момент экспертного осмотра трещины не раскрываются.

По доводам истца о том, что не работает аварийное освещение в группах N 1 и 12, отсутствует напряжение в светильниках аварийного освещения под эвакуационными входами спален, а также то, что не горят два прожектора на фасаде здания, эксперт указал, что установить причину возникновения данного дефекта на момент визуального осмотра не представляется возможным в виду отсутствия возможности демонтировать светильники и прожекторы и проверить наличие напряжения.

Определить причины расхождения соединительный швов на водосточных трубах эксперт категорично не смог, указав, что данный дефект мог образоваться как в результате некачественно выполненных работ, так и в процессе эксплуатации. Не представилось возможным и установить причину образования трещины на крышке фильтра очистки воды.

Причиной разрушения асфальтового покрытия тротуаров по периметру здания указаны недостаточная прочность асфальтового покрытия, неравномерное уплотнение основания.

Причинами протекания сварного шва трубы сушилки для обуви в группах N 1,6 и 12, выпадение цементно-песчаного раствора с потолка в помещении раздевалки группы N 4 в районе стояков труб отопления, намокание поверхности стены спальни N 2, являются нарушения при производстве монтажных работ.

В порядке статьи 55 АПК РФ экспертом Дмитриевцев Д.А., вызванным в судебное заседание, были даны разъяснения относительно наличия трещин в стенах учреждения и возможности использования задания в таком виде по целевому назначению.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ заключение эксперта N 1629/50, суд апелляционной инстанции не установил в нем неясности в суждениях, заключение выполнено последовательно, экспертом полно и всесторонне исследованы представленные по делу доказательства, даны подробные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение. Эксперт был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Ходатайств о повторной или дополнительной экспертизе стороны не заявляли.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции принимает и оценивает экспертное заключение наряду с иными доказательствами по делу (часть 2 статьи 64, части 4, 5 статьи 71 АПК РФ).

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что дефекты, выявленные истцом и установленные экспертным исследованием, являются следствием некачественного выполнения работ подрядчиком.

На основании пункта 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство превращает отношения сторон по договору подряда в длящиеся. Презюмируется, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств.

Таким образом, в случае выявления недостатков работ в период гарантийного срока бремя доказывания причин их возникновения, исключающих ответственность подрядчика за дефекты, возлагается на последнего.

Аналогичная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.04.2016 N 305-ЭС15-16906.

Заказчик после принятия результата работ вправе рассчитывать на бесперебойное использование этого результата как минимум на протяжении гарантийного срока при надлежащем пользовании вещью. Подрядчик гарантирует заказчику возможность такого использования (определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.10.2015 N 305-ЭС15-7522, Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2016), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации).

В силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В настоящем случае ответчик в нарушение положений статьи 65 АПК РФ, статьи 724 ГК РФ не представил доказательств, подтверждающих наличие обстоятельств, освобождающих его ответственности. Наличие обстоятельств, предусмотренных статьей 401 ГК РФ, из материалов дела не следует и ответчик на них не ссылался. Также в материалы дела не представлены доказательства, бесспорно подтверждающие возникновение недостатков в результате действий истца (результатом ненадлежащей эксплуатации) либо третьих лиц.

Таким образом, поскольку заказчик известил подрядчика о наличии выявленных дефектов, а последний их в разумные сроки не устранил, ответов на претензии не дал, у истца возникло право требовать их устранения в судебном порядке.

Как установлено судебной коллегией, суд первой инстанции, отказывая истцу в удовлетворении исковых требований в части устранения следующих дефектов: отсутствует уклон в водосточных ливневках, в результате чего вода не уходит от здания, а происходит подтопление подвального помещения во время сильных осадков и таяния снега, присутствие запаха канализации в некоторых групповых ячейках учреждения, соединение элементов ограждения стоек и перилл на центральном входе в детский сад местами нарушено (на отдельных участках), крепление поручня к стойкам центрального входа с правой стороны нарушено и частично отсутствует, исходил из того, что гарантийный срок на результат работ должен исчисляться не с даты подписания актов по форме КС-2, КС-3, а с даты ввода в объекта законченного строительства в эксплуатацию, в связи с чем пришел к выводу об истечении срока исковой давности.

Суд апелляционной инстанции, исходя из буквального толкования условий положений пунктов 7.1,7.5, 8.1-8.3 контракта, не может согласиться с выводами суда области о сроках исчисления договорной гарантии.

Как полагает апелляционный суд, пункт 8.1. контракта определены условия, содержащие указание на то, что гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта, контрактом предусмотрен в течении 36 месяцев с даты подписания акта сдачи-приемки работ.

Как установлено судом, 07.11.2016 сторонами согласован завершающий акт выполненных работ, из содержания которого следует, что подрядчик в период с 01.08.2016 по 30.08.2016 выполнил на объекте работы, перечисленные в акте на сумму 104742 063 руб., а всего на сумму 219 616 452 руб.

Совокупности сведений о том, что указанный срок гарантий необходимо исчислить по иным условиям, со стороны ответчика не представлено, учитывая, что подрядчик должен нести ответственность перед основным заказчиком, применительно к сдаче результата работ и взятых на себя гарантийных обязательств по обеспечению их должного качества в формате сдачи в целом объектов капитального строительства основному заказчику без привязке к факту ввода здания в эксплуатацию как законченного строительством объектов.

Следовательно, срок исковой давности следует исчислять с даты подписания сторонами завершающего акта выполненных работ - 07.11.2016.

Срок исковой давности для обращения истца в суд с требованиями об устранении дефектов, устранять которые подрядчик отказался в добровольном порядке, не пропущен.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий, согласно статье 310 ГК РФ не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В ходе разбирательства на стадии апелляционного пересмотра со стороны ИСЦ "Инвестор" была дополнительно представлена информация о том, что техническая возможность устранения спорных дефектов имеется.

Экспертом Автономной Некоммерческой Организации "Строительная Судебно-Экспертная Лаборатория", Дмитриевцев Д.А. (исх. N 453/101 от 03.12.2020), установлено, что устранение выявленных недостатков, зафиксированных в заключении эксперта N 1629/50, возможно без ущерба конструкциям здания детского сада, а также не повлечет за собой приостановку учебно-образовательного процесса и не повлияет на эксплуатацию конструкций здания во время ремонта, указав, что:

- замятие гибких воздуховодов (2шт.) - производится замена данных гибких воздуховодов путем их замены [воздуховоды расположены под подвесным потолком Армстронг, часть панелей разбирается и производится замена 2шт воздуховодов, предусматривает временное отключение вентиляторов принудительной вентиляции];

- в месте монтажного шва у окна имеется "мостик холода" - нарушение пп. 5.8.6 [14. ГОСТ 30674-99. Блоки оконные из поливинилхлоридных профилей. Технические условия] и пп.5.1.10 [15. ГОСТ 23166-99 Блоки оконные. Общие технические условия (с Изменением N 1, с Поправкой)] - проникновение холодного воздуха через оконный блок из ПВХ-профиля в спальне группы N 9, установленный с нарушением технологии - производится регулировка оконного блока, с учетом замены герметизирующей прокладки по периметру блока если требуется;

- неудовлетворительное состояние ограждений из нержавеющей стали в местах стыков поручней и стоек, а также крепления самого ограждения на центральном входе в детский сад, частичное отсутствие соединительных элементов стоек и поручней, а также части заглушек поручней - производится ремонт данных ограждений, с заменой части креплений и/или с полной заменой ограждений.

Дефект (нарушение) гидроизоляции фундаментов возможно устранить без ущерба конструкциям здания детского сада, а также не повлечет за собой приостановку учебно-образовательного процесса и не повлияет на эксплуатацию конструкций здания во время ремонта не обходимо выполнить следующее:

Вариант N 1 Смена и/или устройство новой гидроизоляции с наружи фундаментов здания детского сада:

1) Работы производить захватками [распределить время каждой захватки с учетом начала и окончания в дневной время], демонтаж отмостки и откапывания фундаментов с наружной стороны производить не по всей длине, а по частям длин фасадов. Заблаговременно произвести ограждение места выполнения работ;

2) Восстановление обмазочной вертикальной гидроизоляции фундаментов и стен подвала с наружной стороны со вскрытием отмостки и устройством траншеи здания для производства работ;

3) Обратная засыпка, с уплотнением траншеи, восстановление отмостки.

Вариант N 2 Восстановление и ремонт гидроизоляции путем инъецированы фундаментов специализированной смесью:

1) Устройство гидроизоляции фундаментов и стен подвала из железобетонных блоков с внутренней стороны здания (в подвале) с применением материалов проникающего действия например типа "Пенетрон".

2) При данном варианте инъецируемый раствор вводить через специальные клапаны.

3) Работы проводить по технологической карте (или техническим условиям) марки материала гидроизолирующей смеси в т.ч. в нижних точках пола

Доказательств, достаточных для опровержения выводов эксперта, в материалы дела не представлено, об альтернативных методах устранения недостатков ответчиком не заявлено.

Доказательств устранения всех, либо частично заявленных истцом дефектов и недостатков, ответчиком в материалы дела не представлено (статьи 9, 65 АПК РФ).

При изложенных обстоятельствах, учитывая обязанность подрядчика обеспечить качество выполненных работ на всем протяжении гарантийного срока, при этом принимая во внимание отсутствие доказательств, исключающих ответственность подрядчика за выявленные в течение гарантийного срока недостатки, суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив фактические обстоятельства дела и имеющиеся доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения исковых требований, в связи с чем на ответчика подлежит возложению обязанность по устранению недостатков, препятствующих нормальной эксплуатации объекта: отсутствует уклон в водосточных ливневках, в результате чего вода не уходит от здания, а происходит подтопление подвального помещения во время сильных осадков и таяния снега; присутствует запах канализации в некоторых групповых ячейках учреждения; соединение элементов ограждения стоек и перилл на центральном входе в детский сад местами нарушено (на отдельных участках), крепление поручня к стойкам центрального входа с правой стороны нарушено и частично отсутствует.

С учетом изложенного, решение суда в обжалуемой части подлежит отмене, исковые требования, исходя из характера спора с учетом видов работ, необходимых к выполнению для устранения недостатков, подлежат удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 174 АПК РФ при принятии решения, обязывающего ответчика совершить определенные действия, не связанные со взысканием денежных средств или с передачей имущества, арбитражный суд в резолютивной части решения указывает лицо, обязанное совершить эти действия, а также место и срок их совершения.

Суд первой инстанции при рассмотрении настоящего дела с учетом доводов, изложенных сторонами по делу, и принятие решения по данному делу, посчитал необходимым обязать ответчика устранить выявленные недостатки в течение тридцати календарных дней с момента вступления постановления в законную силу. Обоснованные возражения относительно установленного судом срока выполнения работ сторонами не заявлены.

В соответствии со статьёй 110 АПК РФ государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы относится на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 03.08.2020 по делу N А64-7935/2019 в обжалуемой части отменить.

Обязать общество с ограниченной ответственностью "Тамбовская инвестиционная компания" (ОГРН 1056882303940, ИНН 6829012626) в течение тридцати календарных дней с момента вступления постановления в законную силу устранить на объекте - муниципальном бюджетном дошкольном образовательном учреждении "Детский сад "Солнышко", расположенном по адресу: г.Тамбов, ул. Свободная, 8 "А", следующие недостатки:

отсутствует уклон в водосточных ливневках, в результате чего вода не уходит от здания, а происходит подтопление подвального помещения во время сильных осадков и таяния снега;

присутствует запах канализации в некоторых групповых ячейках учреждения;

соединение элементов ограждения стоек и перилл на центральном входе в детский сад местами нарушено (на отдельных участках), крепление поручня к стойкам центрального входа с правой стороны нарушено и частично отсутствует.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Тамбовская инвестиционная компания" (ОГРН 1056882303940, ИНН 6829012626) в доход федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

И.В. Ушакова

Судьи

С.И. Письменный П.В. Донцов