Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2021 г. N 11АП-18382/20 по делу N А55-33956/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 1 июня 2021 г. N Ф06-4021/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Самара

26 февраля 2021 г.

дело N А55-33956/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 февраля 2021 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Деминой Е.Г., судей Колодиной Т.И., Морозова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Якушовой Н.С.,

с участием:

от прокуратуры Самарской области.- Ведякина К.В., удостоверение ТО N 292918 от 20.01.2021,

от администрации сельского поселения Утевка муниципального района Нефтегорский Самарской области, общества с ограниченной ответственностью "Арт Дор Строй", Нефтегорской межрайонной прокуратуры, Контрольно-счетной палаты муниципального района Нефтегорский Самарской области представители не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале N 7 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Арт Дор Строй" на решение Арбитражного суда Самарской области от 26 октября 2020 года по делу N А55-33956/2019 (судья Лукин А.Г.)

по иску администрации сельского поселения Утевка муниципального района Нефтегорский Самарской области (ОГРН 1056377013637, ИНН 6377008149) к обществу с ограниченной ответственностью "Арт Дор Строй" (ОГРН 1176313003316, ИНН 6311170045) о понуждении устранить недостатки,

третьи лица: Нефтегорская межрайонная прокуратура, Контрольно-счетная палата муниципального района Нефтегорский Самарской области, прокуратура Самарской области

УСТАНОВИЛ:

администрация сельского поселения Утевка муниципального района Нефтегорский Самарской области (далее - истец) обратилась в Арбитражный суд Самарской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Арт Дор Строй" (далее - ответчик) о понуждении устранить недостатки, за свой счет выполнить работы по ремонту автомобильной дороги общего пользования местного значения, расположенной по: ул. Юбилейная с. Утевка, ул. Комсомольская с. Утевка; ул. Игольникова с. Утевка у границах сельского поселения Утевка муниципального района Нефтегорский Самарской области в соответствии с условиями заключенного муниципального контракта N 268 от 31.08.2018.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Нефтегорская межрайонная прокуратура, контрольно-счетная палата муниципального района Нефтегорский Самарской области, прокуратура Самарской области.

Решением от 26.10.2020 исковые требования удовлетворены. Суд обязал общество с ограниченной ответственностью "Арт Дор Строй" в течение 14 дней со дня вступления решения в законную силу устранить недостатки выполненных работ по муниципальному контракту N 268 от 31.08.2018, a именно, выполнить следующие работы: демонтировать асфальтобетонное покрытие самоходными фрезами дефектные участки автомобильной дороги общего пользования местного значения, расположенные по: ул. Юбилейная длиной 150-м. от дома N7 до дома N18 и по ул. Комсомольская длиной 263-м. от дома N35 до перекрестка с ул. Игольникова; выполнить устройство асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги общего пользования местного значения, расположенной по: ул. Юбилейная длиной 150-м. от дома N7 до дома N18 и по ул. Комсомольская длиной 263-м. от дома N35 до перекрестка с ул. Игольникова в соответствии с требованиями, указанными в муниципальном контракте N268 от 31.08.2018.

С ООО "Арт Дор Строй" взыскано: в пользу администрации сельского поселения Утевка муниципального района Нефтегорский Самарской области 210 000 руб. судебных расходов, в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере 6000 руб.

Ответчик не согласился с принятым судебным актом и обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит отменить решение как незаконное и необоснованное, производство по делу прекратить.

Из апелляционной жалобы следует, что ответчик не согласен с заключением эксперта, считает его неполным, выводы эксперта противоречивыми, недостоверными, расчеты эксперта сомнительными, в связи с чем, суд необоснованно признал его надлежащим доказательством по делу, при этом суд не дал оценки представленным в материалы дела рецензиям.

Также ответчик не согласен с размером взысканных с него расходов по оплате судебной экспертизы в сумме 250 000 руб., в связи с тем, что истцом после проведения экспертизы фактически были уменьшены исковые требования до указанных в экспертном заключении. В данном случае распределение расходов по экспертизе должно осуществляться пропорционально, как если бы истцу было отказано в удовлетворении иска в части. Доводы заявителя подробно изложены в апелляционной жалобе.

Лица. участвующие в деле, кроме прокуратуры Самарской области, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, что в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Истец представил отзыв, в котором отклонил доводы жалобы как необоснованные.

Представитель прокуратуры Самарской области отклонил доводы жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве.

Проверив материалы дела, ознакомившись с представленными отзывами, выслушав представителя прокуратуры, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

31.08.2018 был заключен муниципальный контракт N 268, согласно которому подрядчик (ответчик) обязуется в соответствии с условиями контракта, ведомостью объемов работ (приложение N 1) выполнить собственными и (или) привлеченными силами и средствами работы по ремонту дорог местного значения сельского поселения Утевка муниципального района Нефгегорский Самарской области.

29.10.2018 стороны подписали акты приемки выполненных работ, истец полностью оплатил выполненные работы.

В декабре 2018 года дорожно-строительной лабораторией ООО "Авторстрой" проведены лабораторные испытания образцов асфальтобетонного покрытия по ул.Юбилейная, Комсомольская, Игольникова в с. Утевка.

По результатам испытаний составлены протоколы N 348/7 от 21.12.2018, N348/4 от 21.12.2018, N348/5 от 21.12.2018, согласно которым: 1) коэффициент уплотнения асфальтобетонной смеси не соответствует СП 78.13330-2012 (актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85) по следующим объектам: ул. Юбилейная с. Утевка; ул. Комсомольская с. Утевка; ул. Игольникова с.Утевка.

2) переформованная асфальтобетонная смесь не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 по водонасыщению по объекту: ул.Комсомольская. с. Утевка.

Согласно пункту 7.3 муниципального контракта подрядчик обязан: обеспечить соответствие разбивочных работ в процессе производства требованиям пункта 4.6 СНиП 3.06.03-85. СП 78,13330.2012 и согласно требованиям СП 126,13330.2012 (пункт 7.3.6); обеспечивать соответствие ровности устраиваемых асфальтобетонных слоев требованиям СНиП 3.06.03-S5 и СП 78.13330.2012 для машин с автоматической системой задания вертикальных отметок (пункт 7.3.12); применять для приготовления асфальтобетонных смесей материалы, соответствующие всему комплексу требований ГОСТ 912S-2013 к щебню, песку и минеральному порошку с изменениями, заложенными в Технических требованиях к качеству работ (пункт 7.3.17).

В соответствии с пунктом 14.1 муниципального контракта подрядчик гарантирует: соблюдение качества выполнения всех работ по настоящему контракту в соответствии с требованиями нормативных документов, указанных в перечне нормативных документов (приложение N 4).

Пунктом 14.1.5 муниципального контракта предусмотрен гарантийный срок на верхний слой асфальтобетонного покрытия - 5 лет.

Истец просил обязать ответчика устранить недостатки выполненных им работ в порядке исполнения ответчиком своих гарантийных обязательств по контракту.

Ответчик, возражая против удовлетворения исковых требований, указал, что работы выполнены надлежащим образом, и соответствуют условиям контракта, действующим нормам и правилам.

Для проверки качества выполненных истцом работ, суд назначил судебную строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил экспертам ООО "Лаборатория судебной экспертизы ФЛСЭ" Старовойтову В.М. и Игнатьеву П.В.

Согласно экспертному заключению качество выполненные работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения, расположенных по улицам Юбилейная, Комсомольская и Игольникова в границах сельского поселения Утевка муниципального района Нефтегорский Самарской области не соответствуют строительным нормам и правилам (ГОСТ и СНиП), проекту, актам о приемки выполненных работ по форме КС-2 и справке КС-3 частично, а именно:

1. По водонасыщению асфальта уложенного в верхнее покрытие дороги у дома 12 по ул. Юбилейная - 4,68% и у дома N 40 по ул. Комсомольская - 4,52% не соответствует требованиям пункта 4.1.10 Таблицы 5 ГОСТ 9128-2013, должно быть не более 4,5%.

2. По коэффициенту уплотнения асфальта уложенного в верхнее покрытие дороги у дома 12 по ул. Юбилейная - 0,96 и у дома N 40 по ул. Комсомольская - 0,97 не соответствует требованиям пункта 12.5.3 СП 78.13330.2012 "Автомобильные дороги", должно быть не менее 0,98:

12.5.3 коэффициенты уплотнения конструктивных слоев дорожной одежды должны быть не ниже: 0,99 - для высокоплотного асфальтобетона из горячих смесей, плотного асфальтобетона из горячих смесей типов А и Б; 0,98 - для плотного асфальтобетона из горячих смесей типов В, Г и Д, пористого и высокопористого асфальтобетона; 0,96 - для асфальтобетона из холодных смесей.

Недостатки (дефекты) в работах, выполненных ООО "Арт Дор Строй" на спорных объектах имеются.

Недостатки (дефекты) в работах, выполненных ООО "Арт Дор Строй" на спорных объектах является устранимыми, скрытыми.

Выявленные недостатки (дефекты) являются устранимыми, их можно устранить с помощью повторного ремонта дорог, следующими видами работ: снятие асфальтобетонных покрытий самоходными холодными фрезами. Устройство покрытий из горячих асфальтобетонных смесей.

Выявленные недостатки являются следствием некачественно выполненных работ.

Для устранения выявленных недостатков ремонта они могут быть устранены, путем ремонта отдельных участков: по ул. Юбилейная длиной 150-м от дома N 7 до дома N 18; по ул. Комсомольская длиной 263-м от дома N 35 до перекрестка с ул. Игольникова.

После получения результатов проведенной экспертизы, истец изменил исковые требования в порядке статьи 49 АПК РФ, просил обязать ответчика в течение 14 дней со дня вступления данного решения в законную силу устранить недостатки выполненных работ по муниципальному контракту N 268 от 31.08.2018, a именно, выполнить следующие работы: демонтировать асфальтобетонное покрытие самоходными фрезами дефектные участки автомобильной дороги общего пользования местного значения, расположенные по: ул. Юбилейная длиной 150-м. от дома N7 до дома N18 и по ул. Комсомольская длиной 263-м. от дома N35 до перекрестка с ул. Игольникова; выполнить устройство асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги общего пользования местного значения, расположенной по: ул. Юбилейная длиной 150-м. от дома N7 до дома N18 и по ул. Комсомольская длиной 263-м. от дома N35 до перекрестка с ул. Игольникова в соответствии с требованиями, указанными в муниципальном контракте N268 от 31.08.2018.

Ответчик не согласился с выводами экспертов и заявил ходатайство о назначении дополнительной экспертизы. При этом ответчик указал, что непосредственно пробы отбирали сторонние лица, испытание проб проводилось в сторонней лаборатории, суд не предупреждал лиц отбиравших пробы и сотрудников лаборатории об уголовной ответственности.

Для разрешения указанного ходатайства суд первой допросил эксперта Старовойтова В.М. в судебном заседании относительно проведенной им экспертизы, который пояснил, что пробы отбирал лично он, черновые работы по выпиливанию асфальта проводили приглашенные рабочие, но в его присутствии, он лично забирал пробы и упаковывал их для передачи в лабораторию.

Непосредственно испытания проб проводились в лаборатории ООО "СМ ЛАБ", сертификаты соответствия оборудования лаборатории выданным Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии на срок по 10.02.2022 суду представлены.

В лаборатории проводились только измерительные исследования проб, их обработку оценку и выводы по ним делал эксперт.

Оценив указанные пояснения эксперта, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований считать, что экспертиза проводилась сторонними лицами, а не экспертами.

Довод ответчика об отсутствии поверки измерительных приборов использованных экспертом, судом первой инстанции также обоснованно отклонен, поскольку ответчик не мог пояснить каким образом указанное обстоятельство могло сказаться на обоснованности выводов эксперта.

Другие доводы ответчика сводятся к несогласию с выводами эксперта.

Суд также учел, что выводы эксперта не противоречат результатам лабораторных испытаний образцов асфальтобетонного покрытия по ул.Юбилейная, Комсомольская, Игольникова в с. Утевка проведенной дорожно-строительной лабораторией ООО "Авторстрой" в досудебном порядке.

Ознакомившись с экспертным заключением, заслушав пояснения эксперта, возражения сторон, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что экспертиза проведена надлежащим образом, выводы эксперта являются конкретными, обоснованными и не противоречивыми, в связи с чем ходатайство ответчика о назначении по делу дополнительной экспертизы оставил без удовлетворения

Принимая решение об удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со статей 756 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ) при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1- 5 статьи 724 ГК РФ.

При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 ГК РФ заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 755 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, а также заключение эксперта, и установив, что работы выполнены некачественно, суд первой инстанции правомерно признал требование истца об устранении недостатков выполненных работ, выявленных в период гарантийного срока, обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины и по оплате производства экспертизы отнесены на ответчика по правилам статьи 110 АПК РФ.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к несогласию ответчика с экспертным заключением и размером взысканных с него расходов по оплате судебной экспертизы в сумме 250 000 руб.

Доводы ответчика о том, что непосредственно пробы отбирали сторонние лица, испытание проб проводилось в сторонней лаборатории, приводились в суде первой инстанции, судом первой инстанции исследованы и обоснованно отклонены.

Судом установлено, что привлеченные экспертом лица производили только механическую работу при вырезке асфальтобетонной смеси с непосредственным участием эксперта и представителей сторон. Вырезанные образцы были изъяты и упакованы самим экспертом. В лаборатории проводились только измерительные исследования проб, их обработку, оценку и выводы по ним делал эксперт.

При таких обстоятельствах, оснований для выводов о том, что экспертизу проводили не привлеченные судом лица, не имеется.

Оценив заключение эксперта, суд первой инстанции обоснованно признал его надлежащим доказательством по делу, поскольку судебная экспертиза проведена с соблюдением требований статей 82 - 86 АПК РФ, лицами, обладающим специальными познаниями для разрешения поставленных перед ними вопросов, эксперты, проводившие экспертизу предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, указанное заключение экспертами мотивировано, составлено ими в пределах своей компетенции, эксперты имеет соответствующую квалификацию и стаж экспертной работы.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ, пункту 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (часть 1 статьи 164 АПК РФ), а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (статья 165 Кодекса).

Таким образом, ответчик, в связи отказом суда в назначении дополнительной экспертизы, имел право заявить такое ходатайство в суде апелляционной инстанции, однако указанным правом не воспользовался.

Довод ответчика о том, что суд первой инстанции не дал оценки представленным им рецензиям, выводы суда первой инстанции не опровергает. Указанное процессуальное нарушение не привело к принятию неправильного решения.

Письменная консультация (рецензия) " 827 от 01.09.2020 ООО "Самарская судебная экспертиза документов, заключение специалистов (рецензия) Некоммерческого партнерства "Саморегулируемая организация судебных экспертов" N 4018 от 07.09.2020 находятся в электронном деле.

При изучении указанных рецензий суд апелляционной инстанции учитывает прежде всего, что указанные экспертные организации находится в договорных отношениях с ответчиком, эксперты не были ознакомлены с материалами дела, не проводили собственных исследований, не предупреждены об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Суд отмечает, что указанные рецензии на заключение судебной экспертизы не являются самостоятельными исследованием, и, по своей сути, сводится к критическому, частному мнению специалиста относительно выводов судебного эксперта.

Рецензии на заключение судебного эксперта, фактически является оценкой представленного суду доказательства - заключения судебной экспертизы, однако в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ право оценки доказательств предоставляется только суду.

Основные возражения, изложенные в обеих рецензиях, сводятся к оформлению экспертного заключения.

В рецензии N 827 от 01.09.2020 подробно изложены статьи Федерального закона от 31.05.2001 N73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности" Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ошибочность, выбора метода исследования.

В рецензии N 4018 от 07.09.2020 содержится подробное описание инструментов, которыми по мнению рецензентов необходимо было проводить исследование.

При этом рецензентами не учтено, что методология проведения судебной экспертизы представляет собой предмет исключительной компетенции эксперта, эксперт вправе самостоятельно выбрать метод исследования в соответствии со своей компетенцией и специальными познаниями предмета исследования.

Вывод рецензентов о том, что в нарушение требований ФЗ N 73-ФЗ от 31.05.2001 эксперты не запросили исполнительную документацию является необоснованным, поскольку экспертам представлены материалы дела.

Вывод о том, что экспертами произведены неправильные исследования относительно качества выполненных работ, в выводах экспертов отсутствует достаточная информация, доказывающая сделанные экспертом выводов в части ответов на вопросы, достаточными и убедительными аргументами не обоснованы.

Выводы рецензентов о том, что эксперт самостоятельно не проводил исследования противоречат установленным судом обстоятельствам проведения судебной экспертизы.

Вывод рецензентов, о том, что выводы экспертов не являются объективными, необоснованными, и не могут быть использованы в качестве доказательства, относится к компетенции суда. Таким образом указанные рецензии выводы, изложенные в заключении экспертов проведенной судебной экспертизы не опровергают.

Также отклоняется довод ответчика о том, что суд не учел, что истец после проведения экспертизы фактически уменьшил исковые требования до указанных в экспертном заключении, в связи с чем, распределение расходов по экспертизе должно осуществляться пропорционально также отклоняется, поскольку принцип пропорционального деления судебных расходов между сторонами в данном случае неприменим, поскольку истцом заявлено нематериальное требование, установление пропорции применительно к нематериальному требованию невозможно, так как оно количественной оценке не поддается.

Других доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции заявителем жалобы не приведено. Обжалуемое решение является законным и обоснованным, выводы суда соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, нормы материального и процессуального права применены правильно.

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 26 октября 2020 года по делу N А55-33956/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Арт Дор Строй" без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Демина

Судьи

Т.И. Колодина В.А. Морозов