Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2021 г. N 09АП-72750/20 по делу N А40-145614/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 28 июня 2021 г. N Ф05-12134/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

26 февраля 2021 г.

Дело N А40-145614/20

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Захарова С.Л.,

рассмотрев в порядке упрощенного производства апелляционную жалобу АО "Банк Русский Стандарт"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 11.11.2020, принятое в порядке упрощенного производства по делу N А40-145614/20 (93-1079)

по заявлению АО "Банк Русский Стандарт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

об оспаривании постановления,

без вызова сторон

УСТАНОВИЛ:

АО "Банк Русский Стандарт" (далее - заявитель, Банк) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением об оспаривании постановления Московского областного УФАС России (далее - Управление, уполномоченный орган, ответчик) от 29.07.2020 N 050/04/14.3-959/2020 о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.11.2020 по делу N А40-145614/20 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, вынесенное судом первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В соответствии с частью 1 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), апелляционные жалобы на решение арбитражного суда первой инстанции принятая по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассмотрена в суде апелляционной инстанции без вызова сторон.

Определение суда о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующими файлами размещены в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии с положениями части 6 статьи 121 АПК РФ.

В письменном отзыве управление возражает, простив довод жалобы, просит решение первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворению.

Законность и обоснованность судебного решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Исследовав и оценив совокупность имеющихся в материалах дела доказательств, апелляционный суд не находит оснований для отмены судебного акта первой инстанции последующим основаниям.

Как следует из материалов дела, что Московским областным УФАС России установлен факт поступления на территории Московской области 10.05.2020 в 17:25 на принадлежащий Гришину В.В. абонентский номер +7926******6 рекламного звонка с абонентского номера +74955395378 следующего содержания: "Добрый день, это Дмитрий Банк Русский Стандарт. Для Вас есть приятные новости. Уделите пару минут моему коллеге и мы расскажем подробнее. Нажмите один для соединения с оператором" без предусмотренного частью 1 статьи 18 Закона о рекламе согласия абонента на получение рекламы.

По факту указанных нарушений Московским областным УФАС России в отношении Банка составлен протокол 15.07.2020 N 050/04/14.3-959/2020 об административном правонарушении по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

Рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, Московским областным УФАС России вынесено оспариваемое постановление от 29.07.2020 N 050/04/14.3-959/2020 о привлечении АО "Банк Русский Стандарт" к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, посчитав его незаконным, необоснованным и нарушающим права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, последнее обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленный в материалы дела доказательства, пришел к выводу о правомерности исковых требований в связи с чем в удовлетворении требований отказано.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, Девятый арбитражный апелляционный суд принимает внимание, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, фактически направлены на переоценку выводов суда первой инстанции и не могут являться основанием к отмене судебного акта.

Довод заявителя о том, что у Банка имелось согласие Гришина В.В. на получение рекламы от заявителя, посредством заключения сторонами договора потребительского кредита и карты Заявителя отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно положениям Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закона о связи) установлено, что абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (п. 1); электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (п. 35).

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

При этом такая персонализация, а равно более широкое толкование понятия рекламы прямо следует из диспозиции ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ " О рекламе" (далее - Закон о рекламе), согласно которой распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 58), согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Вместе с тем, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

При этом данная реклама в нарушение требований ст. Закона о рекламе была направлена Гришин В.В без его предварительного согласия.

Доказательств обратного заявителем в материалы дела не представлено.

В рассматриваемом случае заявитель является рекламораспространителем и субъектом вмененного административного правонарушения, в связи с чем согласно положениям ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе несет ответственность за нарушение требований, установленных ст. 18 настоящего Закона.

Довод заявителя о том, что звонок, совершенный заявителем Гришину В.В. носил справочный характер и не является рекламой, признается судом несостоятельным.

Согласно п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама согласно п. 2 ст. 3 Закона о рекламе.

Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации в соответствии с п. 4 ст. 3 Закона о рекламе.

Согласно письму ФАС России от 25.06.2013 N АК/24455/13 под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному списку. Рассматриваемый входящий телефонный звонок, поступивший Гришину В.В. в 10.05.2020 в 17:25 является рекламой, поскольку отвечает всем признакам рекламы, согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, а именно: является информацией, распространенной по сетям электросвязи, адресованной неопределенному кругу лиц и направленной на привлечение внимания к услугам Банка.

Согласно письму ФАС России от 27.06.2016 N АД/43482/16 "Об отнесении к рекламе информации с личным обращением", в случае направления информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение в сообщении (упоминание имени абонента), представляет интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут быть положены в основу вывода о необходимости отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Руководствуясь частью 3 статьи 229, статьями 266, 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города от 11.11.2020 по делу N А40-145614/20 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Судья

С.Л. Захаров