Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2021 г. N 09АП-2438/21 по делу N А40-175296/2020

г. Москва

26 февраля 2021 г.

Дело N А40-175296/20

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой,

судей:	И.В.Бекетовой, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Егоровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Абисцет"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.11.2020 по делу N А40-175296/20,

по заявлению ООО "Абисцет"

к УФАС по г.Москве

третье лицо: АО "Гостиничный комплекс "Славянка"

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика: от третьего лица:	Михалева Н.А. по дов. от 30.12.2020; не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "АБИСЦЕТ" (далее - Заявитель, ООО "АБИСЦЕТ", общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения Московского УФАС России (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 12.03.2020 по делу N 077/07/00- 4357/2020 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено АО "Гостиничный комплекс "Славянка" (далее - Третье лицо).

Решением суда от 30.11.2020 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Заявитель считает, что решение антимонопольного органа является незаконным и необоснованным, так как антимонопольный орган неправомерно оставил поданную обществом жалобу без рассмотрения, поскольку ООО "АБИСЦЕТ" обладало всеми правовыми и фактическими основаниями для обращения с жалобой, несмотря на отсутствие у него статуса участника закупочной процедуры.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представители заявителя и третьих лиц в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru. В связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, организатором закупочной процедуры - АО "Гостиничный комплекс "Славянка" объявлено о проведении закупочной процедуры в форме открытого запроса предложений на поставку, монтаж и пуско-наладку кухонного технологического оборудования для оснащения помещений кафе в "Гостиница "Славянка" - филиал АО "Гостиничный комплекс "Славянка" (реестровый номер закупки 32008915781).

Согласно условиям закупочной документации, а именно п. 6.3.1 и 7.5 документации о проведении запроса предложений, установлены требования к наличию у участника закупки опыта поставки аналогичного товара за последние 3 (три) года, а также требования к предоставлению электронных образов документов в составе заявки на материальном носителе (флеш-накопитель, usb-носитель); также по условиям закупочной документации допускалась поставка товара, который по своим качественным, техническим и функциональным характеристикам будет не хуже заявленного в документации.

Не согласившись с приведенными требованиями закупочной документации, полагая упомянутые требования ограничивающими количество участников закупочной процедуры и ставящими этих участников в заведомо невыгодное и зависимое от усмотрения организатора закупки положение, Заявитель обратился с жалобой (вх. N 39136 от 03.03.2020) в антимонопольный орган.

При этом, поданная в антимонопольный орган жалоба полностью соответствовала требованиям ч. 6 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2012 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), а потому была принята к рассмотрению Управлением.

В то же время, в ходе рассмотрения поданной жалобы антимонопольный орган установил, что Заявитель не являлся участником закупочной процедуры и никогда не подавал заявку на участие в конкурентных процедурах, а потому его права и законные интересы не могут быть нарушены оспариваемыми действиями организатора закупки.

В этой связи антимонопольный орган оспариваемым решением оставил поданную жалобу без рассмотрения, мотивировав свои действия отсутствием у общества реального (а не мнимого) интереса к участию в рассматриваемой закупочной процедуре, что в принципе исключало возможность вмешательства антимонопольного органа в рассматриваемые правоотношения.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, полагая действия организатора закупки по формированию закупочной документации неправомерными и направленными на сокращение количества участников закупочной процедуры, саму закупочную документацию - противоречащей требованиям действующего законодательства о закупках, а выводы антимонопольного органа об отсутствии у него правовых оснований к рассмотрению поданной жалобы по существу заявленных в ней доводов - ошибочными, противоречащими фактическим обстоятельствам дела и основанными на неправильном толковании норм процессуального права, общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании оспариваемого ненормативного правового акта антимонопольного органа недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции исходил из соответствия решения законодательству.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд руководствуется следующим.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены ч. 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), ст. 17, ч. 1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

В соответствии с п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований названного закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

При этом в силу ч. 11 ст. 3 Закона о закупках в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Совокупное толкование приведенных норм права напрямую свидетельствует о том, что оспорить действия заказчика (организатора закупки), поименованные в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, в антимонопольном органе могут абсолютно любые лица, отвечающие критериям, установленным ч. 5 упомянутой статьи закона, вне зависимости от факта подачи ими заявки на участие в закупочной процедуре, а лица, такие заявки подавшие - все действия заказчика (организатора закупки), поименованные в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, совершенные им после окончания срока подачи заявок.

Одним из процессуальных поводов для обращения с жалобой в антимонопольный орган является осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках).

В то же время процессуальные аспекты рассмотрения подобных жалоб определены положениями ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Согласно ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, указанной нормой права круг лиц, обладающих правом на обжалование абсолютно всех действий организатора торгов, ограничен лицами, подавшими заявки на участие в закупке.

Однако указанной нормой права также предусмотрена возможность для иных лиц обратиться в антимонопольный орган с жалобой на нарушение организатором торгов порядка размещения информации о проведении торгов, а также порядка подачи заявок на участие в них, при условии, что их права и законные интересы могут быть нарушены оспариваемыми действиями организатора торгов.

Таким образом, действия организатора торгов (заказчика) могут быть обжалованы лицом, не подававшим заявку на участие в закупке, лишь в случае неразмещения в свободном доступе на официальном сайте торгов (закупок) каких-либо документов о закупочной процедуре, размещение которых предусмотрено законом, что, в свою очередь, приводит к нарушению принципа открытости торгов (ч. 1 ст. 448 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и влечет невозможность ознакомления с названными документами и подачи заявки на участие в закупке.

Также лицом, не подававшим заявку на участие в конкурентной процедуре, могут быть обжалованы действия организатора торгов, нарушающие законодательно установленный порядок подачи заявок на участие в торгах и приводящие к нарушению прав и законных интересов подателя жалобы.

Таким образом, законодатель, с целью соблюдения баланса публичных и частных интересов, обусловил право на обжалование действий организаторов торгов (закупок) действительной заинтересованностью подателя жалобы в проводимой конкурентной процедуре (которую может подтверждать участие в ней).

Обращение же в антимонопольный орган с жалобой лица, не подававшего заявку на участие в торгах, должно определяться наличием у него действительного, а не мнимого, интереса к таким торгам и законных прав, подлежащих государственной защите в порядке, предусмотренном Законом о защите конкуренции.

Между тем, оценивая содержание поданной Заявителем в антимонопольный орган жалобы, суд признает, что ни с порядком размещения информации о закупке, ни с законодательно установленным порядком подачи заявок упомянутая жалоба связана не была, что уже исключало возможность ее рассмотрения административным органом в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, правоусмотрение участника закупочной процедуры в вопросе обжалования действий организатора закупки и защиты своих прав и законных интересов не может являться безграничным, а предоставленное ему право на их защиту подлежит реализации с учетом прав и законных интересов организатора закупки на своевременное удовлетворение своих потребностей за счет наиболее опытного и эффективного исполнителя.

В то же время, как следует из материалов дела и установлено Управлением, ООО "Абисцет" зарегистрировано в качестве юридического лица 28.10.2010, причем с момента образования юридического лица по настоящее время в адрес антимонопольного органа от ООО "Абисцет" было подано 8 жалоб на действия различных заказчиков при осуществлении тех или иных закупочных процедур.

При этом административным органом было установлено, что ООО "Абисцет" заявок на участие в процедурах, осуществляемых заказчиками, до подачи жалоб и после их рассмотрения не подавало.

Более того, в реестре договоров, размещенном в единой информационной системе в сфере закупок, отсутствует информация о том, что заказчиками заключались договоры с ООО "Абисцет", а потому у названного общества отсутствует какой-либо опыт в сфере поставки товаров и оказания услуг, аналогичных предмету закупки.

Также судом первой инстанции обоснованно учтено, что в соответствии со сведениями, размещенными на сайте Заявителя abiszet.ru, указанное общество оказывает услуги по предоставлению интересов в судах, а также оказывает правовую помощь, связанную с ведением предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности, а также по вопросам в том числе антимонопольного законодательства и конкуренции.

Из изложенного, как правильно указал административный орган в оспариваемом решении, следует, что деятельность ООО "Абисцет" состоит в профессиональном составлении жалоб, направляемых в антимонопольный орган, но не в исполнении контрактов, аналогичных предмету рассматриваемой закупочной процедуры.

При таких данных суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что у Заявителя отсутствовал интерес в рассматриваемой закупочной процедуре и, как следствие, отсутствует нарушение прав и законных интересов.

Данные обстоятельства исключают возможность рассмотрения Управлением поданной жалобы в соответствии с правилами, установленными ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Согласно ст. 10 ГК РФ, не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, "действия в обход закона" с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Таким образом, подав жалобу в антимонопольный орган в установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции порядке, Заявитель, в силу пункта 1 статьи 8 ГК РФ, принял на себя и все обязательства, предусмотренные этой нормой права, к порядку подачи такой жалобы.

В то же время, поскольку общество, чье намерение на дальнейшее участие в закупке не подтверждено, не доказало, что его права нарушены и должны быть защищены в административном порядке, возможность их восстановления исключается.

Указанный правовой подход контрольного органа полностью соотносится с необходимостью соблюдения антимонопольным органом баланса частных и публичных интересов при рассмотрении поступающих жалоб, что в настоящем случае выражается в необходимости соблюдения прав Заказчика и его защиту от подачи жалоб, направленных лишь на затягивание/срыв закупочной процедуры.

Судом первой инстанции также дана оценка доводу Общества об отсутствии в Законе о защите конкуренции такой административной процедуры, как оставление жалобы без рассмотрения.

Однако судом верно указано, что решение административного органа может быть признано незаконным только в случае его прямого противоречия нормоположениям действующего законодательства, нарушения этим решением и сделанными в нем выводами прямых запретов действующего законодательства.

В то же время, совершение антимонопольным органом действий, прямо не поименованных в законе, не может рассматриваться как их незаконность, тем более при наличии у административного органа правовых и фактических оснований к их совершению.

При таких данных, оценивая содержание оспариваемого по настоящему делу решения антимонопольного органа, суд пришел к обоснованному выводу о том, что имелись основания к его принятию, вне зависимости от наличия в Законе о защите конкуренции прямого указания на такую возможность.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются судом, как основанные на неверном толковании норм права.

Доводы апелляционной жалобы не свидетельствуют о нарушении судом норм права, не опровергают правильность выводов суда первой инстанции, а по существу сводятся к несогласию с оценкой доказательств и установленных обстоятельств по делу.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных судом первой инстанции, у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.11.2020 по делу N А40-175296/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

И.В. Бекетова Т.Б. Краснова