Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2024 г. N 09АП-4392/24 по делу N А40-190423/2023

г. Москва

12 апреля 2024 г.

Дело N А40-190423/23

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 апреля 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.А. Чеботаревой

судей:	С.Л. Захарова, И.В. Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А. Леликовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.12.2023 по делу N А40-190423/23 (144-1487)

по заявлению ОАО "РЖД"

к ФАС России

третье лицо: ООО "Фортес"

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Плевако И.А. - по дов. от 30.11.2022;
от заинтересованного лица:	Молчанова М.А. - по дов. от 18.01.2024;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (далее - заявитель, Заказчик, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 23.05.2023 N 223-ФЗ-196/23.

Решением суда от 15.12.2023 требования Общества удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. По мнению антимонопольного органа, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что действия Заказчика, установившего ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по Критерию противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, нарушают пункты 13,14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 28.04.2023 заказчиком на сайте электронной торговой площадки РТС-тендер размещено извещение N 870/ОКЭ-ЦДИ/23 о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку, монтаж и ввод эксплуатацию модульных конструкций (далее - конкурс).

Закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД" (утв. решением совета директоров ОАО "РЖД" от 28.06.2018) (далее - Положение о закупках), а также закупочной документацией.

12.05.2023 в ФАС России поступила жалоба ООО "Фортес" от 12.05.2023 N 48 на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку, монтаж и ввод в эксплуатацию модульных конструкций (извещение N 870/ОКЭ-ЦДИ/23, размещенное на сайте https://www.rts-tender.ru) (далее - Конкурс, Жалоба).

По мнению ООО "Фортес" при проведении конкурса заказчиком неправомерно установлен порядок оценки заявок участников закупки по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами" (п. 3 Приложения N 1.4 к конкурсной документации).

Федеральной антимонопольной службой по результатам рассмотрения жалобы ООО "Фортес" было вынесено решение от 23.05.2023 N 223-ФЗ-196/23 (далее -решение) в соответствии с которым жалоба признана обоснованной, а ОАО "РЖД" признано нарушившим п.п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Так, ФАС России указано:

- в документации отсутствует порядок проверки и установления наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами для присвоения баллов участникам закупки по оспариваемому критерию;

- на момент проведения оценки заявок участников закупки судебный процесс по вопросу правомерности применения штрафных санкций либо наличия фактов неисполнения может быть не окончен;

- наличие претензий и судебных решений, не вступивших в законную силу, не позволяет сделать вывод о наличии отрицательного опыта, представленного участником закупки;

- наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств может подтверждаться исключительно судебным актом, вступившим в законную силу;

- при оценке заявок по оспариваемому критерию у участников закупки, обладающих различным количеством фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств будет вычтено одинаковое количество баллов, что не позволяет заказчику выявить лучшие условия исполнения договора.

Заказчику выдано обязательное для исполнения предписание от 23.05.2023 N 223-ФЗ-196/23, согласно которому при рассмотрении и оценке заявок участников конкурса не учитывать порядок оценки установленный п. 3 приложения N 1.4 к конкурсной документации.

Посчитав решение и предписание незаконными и нарушающими права и законные интересы Заявителя, ОАО "РЖД" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые решение и предписание незаконны и нарушают права и законные интересы общества.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к их закупке.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными заказчиками правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положениями о закупке).

Исходя из пунктов 9, 10, 13, 14, 16 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о закупке должны быть указаны определенные положением о закупке требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, критерии, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках Заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно оспариваемому решению, ФАС России сделан вывод о неправомерном установлении ОАО "РЖД" пунктом 3 приложения N 1.4 к конкурсной документации требования о подтверждении участником закупки своей деловой репутации (отсутствие отрицательного опыта взаимодействия с заказчиком и/или третьими лицами).

Признавая указанный вывод антимонопольного органа необоснованным, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Так, в соответствии с п. 3 Приложения N 1.4 к конкурсной документации сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае:

- расторжения договора заказчиком (ОАО "РЖД") или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору;

- наличия у ОАО "РЖД" или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном/судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику/судебного акта, вступившего в законную силу;

- уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

В составе заявки участника предусмотрено предоставление сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров по форме, установленной Приложением N 1.3 к конкурсной документации, включающей сведения о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений, других документов со стороны контрагента и/или иных лиц в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору, а также сведения об обоснованности и удовлетворении участником требований контрагента и/или иных лиц по итогам рассмотрения жалоб, претензий, исковых заявлений, других документов.

Согласно п.п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны: критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Данный критерий оценки заявок установлен во исполнение п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках и подп. 13, 14 п. 243 Положения о закупке ОАО "РЖД", а также в полном соответствии с подп. 11 пункта 209 Положения о закупке ОАО "РЖД", предусматривающим возможность установления критерия оценки "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами".

Несоответствие участника закупки установленному критерию, свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. Кроме того, удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (отзывы лицензий, штрафы, запрет на осуществление вида деятельности, признание банкротом и т.д.), может приводить к невозможности исполнения договоров, заключенных по итогам настоящей процедуры и срыву производственных программ Заказчика.

В данном случае, применяемая оценка по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами" позволяет выявить недобросовестных исполнителей, а также лиц, участвующих в закупках только с целью получения неосновательного обогащения и учитывать заявки участников, имеющих положительный опыт.

Кроме того, данный критерий устанавливает сам факт отсутствия претензий к процессу исполнения договорных обязательств, что свидетельствует о безусловной добросовестности поведения участника закупки при ведении предпринимательской деятельности, что является одним из ключевых признаков его положительной деловой репутации.

В соответствии с ч. 16 ст. 3.2 Закона о закупках под конкурсом понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

То есть, целью проведения конкурса является выявление лучших условий исполнения договора, следовательно, заявитель установил оспариваемый критерий с целью выявления наиболее профессионального исполнителя услуг, поскольку наличие у претендента "отрицательного опыта" свидетельствует о высокой вероятности неисполнения участником закупки своих обязательств, а также подтверждает квалификацию участника и способность выполнить в конкретные сроки объем работ, предусмотренный документацией о закупке.

Также, как указал Заявитель, установление в порядке оценки дифференциации привело бы к ограничению конкуренции, равноправия и справедливости.

Участниками закупки могут быть любые лица, в том числе недавно созданные организации, у которых по сравнению с организациями осуществляющими свою деятельность продолжительное время может быть меньше претензионной и судебно-арбитражной работы, что заведомо поставило бы участников в неравные условия.

Вместе с тем, претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора является обязательным в случаях, предусмотренных законом или договором (ч. 5 ст. 4 АПК РФ, абз. 7 ст. 132 ГПК РФ, ч. 3 ст. 4 КАС РФ).

При несоблюдении претензионного (досудебного) порядка исковое заявление подлежит возвращению судом (п. 5 ч. 1 ст. 129 АПК РФ, п. 1 ч. 1 ст. 135 ГПК РФ, п. 1 ч. 1 ст. 129 КАС РФ), а в случае принятия к производству - оставлению без рассмотрения (п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ, п. 1 ч. 1 ст. 222 ГПК РФ, п. 1 ч. 1 ст. 196 КАС РФ).

Таким образом, направление претензий в адрес контрагентов, допустивших нарушения исполнения своих обязательств, вытекающих из договора - это обязательное условие для защиты юридическими лицами собственных интересов в дальнейшем в судебном порядке.

Под претензионным или иным досудебным порядком урегулирования спора понимается одна из форм защиты гражданских прав, которая заключается в попытке урегулирования спорных вопросов непосредственно между сторонами договора по исполнению обязательств до передачи дела в суд.

По смыслу части 5 статьи 4 АПК РФ, претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается как дополнительная гарантия государственной защиты прав, позволяющая добровольно без дополнительных расходов на уплату государственной пошлины в короткий срок восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение.

В случае наличия спора, вызванного неисполнением обязательств по договору стороны обязаны соблюдать претензионный порядок. При этом в дальнейшем стороны не обязаны обращаться в суд, поскольку претензия может быть урегулирована мирным путем.

Совершение контрагентом по договору действий, указанных в претензии, является выражением согласия со стороны контрагента с направленной претензией и с наличием факта ненадлежащего исполнения им обязательств по договору.

Таким образом, доводы жалобы о том, что только судебные акты могут свидетельствовать о ненадлежащем исполнении обязательств является несостоятельным.

При этом, порядок проверки установлен в 3 части закупочной документации (пункты 3.9.9 -3.9.12, 3.13.2).

Между тем, факт наличия претензий не является ключевым критерием, влияющим на итоговое количество полученных баллов - указанный критерий учитывается лишь при оценке заявок участников, при этом его значимость составляет всего 5 баллов из максимальных 100.

Более того, критерий и порядок оценки конкурсных заявок не является квалификационным требованием, предъявляемым Заказчиком к участникам закупки, и по своей правовой природе не может ограничивать количество участников закупки.

Кроме того, в пункте 4 Обзора ВС РФ, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, прямо указано, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Таким образом, рассматриваемый критерий объективно позволяет оценить наличие или отсутствие отрицательного опыта участника.

Оспариваемые требования конкурсной документации служат непосредственной гарантией для Заказчика, позволяющей исключить ведение договорных отношений с недобросовестным контрагентами.

Кроме того, Верховным судом РФ неоднократно разъяснялось, что заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Предоставленное заказчикам право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности".

При этом, как указывает Верховный суд РФ в определении от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243 по делу N А40-3315/2016, включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

В данном случае, антимонопольным органом не доказано, что установление оспариваемого критерия привело к необоснованному ограничению конкуренции, создало неоправданные барьеры хозяйствующим субъектам при реализации права на участие в конкурентной процедуре.

Таким образом, ФАС России необоснованно установило в действиях ОАО "РЖД" нарушение п.п. 13 14, ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Исходя из изложенного, решение и выданное на его основании предписание создают препятствия для осуществления ОАО "РЖД" предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности.

Следовательно, в данном случае имеется совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания недействительным решения в оспариваемой части, а также предписания, которые нарушают права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования правомерно удовлетворены судом первой инстанции (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, сводятся к повторению доводов, заявленных ФАС России в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции.

При этом данные доводы не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2023 по делу N А40-190423/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

И.В. Бекетова С.Л. Захаров