Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2021 г. N 17АП-16971/20 по делу N А50-21191/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 8 июля 2021 г. N Ф09-4261/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

03 марта 2021 г.

Дело N А50-21191/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 марта 2021 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кощеевой М.Н.,

судей Балдина Р.А., Григорьевой Н.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моор О.А.,

при участии

от истца: не явились,

от ответчика: не явились

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

истца, ООО "Элиона",

на решение Арбитражного суда Пермского края от 20.11.2020

по делу N А50-21191/2020

по иску общества с ограниченной ответственностью "Элиона" (ОГРН 1025901207771, ИНН 5905220925)

к государственному бюджетному учреждению здравоохранения Пермского края "Детская клиническая больница имени Пичугина Павла Ивановича" (ОГРН 1155958058156, ИНН 5904310365)

об изменения условий муниципального контракта,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Элиона" (истец) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к ГБУЗ ПК "ДКБ им. Пичугина П.И." (ответчик) об обязании:

-предоставить информацию о фактической площади стационаров, информацию о реальном фактическом количестве койко-мест детских и койко-мест родительских;

-изменить приложение N 2 к договору от 15.05.2020 N 83 "Спецификация", исходя из реального фактического количества койко-мест детских и койко-мест родительских;

-изменить приложение N 2 к договору от 15.05.2020 N 83 "Спецификация", исходя из цены за единицу (койко-день) в размере 169 руб.;

-изменить пункт 2.1 договора, отразив в нем цену, определенную согласно спецификации, о реальном фактическом количестве койко-мест детских и койко-мест родительских, а также цены за единицу (койко-день) в размере 169 руб.

Решением суда первой инстанции от 20.11.2020 в удовлетворении иска отказано.

Истец не согласился с принятым решением. В апелляционной жалобе просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование своих доводов указывает, что заказчиком изначально предоставлены неверные документы для участия в госзакупке, а именно: неверно определена загрузка по контракту, что повлекло за собой также и неверное определение исполнителем планируемой себестоимости, а соответственно, и рентабельности договора, и, как следствие, неверное принятие решения о заключении договора. Если бы на момент заключения договора исполнитель был бы уведомлен заказчиком о вероятном/возможном снижении загрузки по контракту до критических значений, которые были продемонстрированы по факту реализации договора, исполнитель однозначно отказался бы от заключения этого договора как убыточного для себя.

Цена договора, указанная в пункте 2.1, была основана на прогнозируемой заказчиком загрузке, отраженной в приложении N 2 к договору 15.05.2020 N 83, исходя из количества койко-мест: 15 720 (дети), 4800 (родители).

Между тем по результатам двух первых месяцев оказания услуг истец зафиксировал значительное снижение объемов заказов со стороны ответчика, то есть существенное отклонение фактической загрузки от прогнозируемой. Так, за период с 11.05.2020 по 31.05.2020 фактические объемы составили 675 койко-дней.

Исходя из представленной истцом справки о фактическом объеме оказания услуг по договору от 15.04.2020 N 83, выписки из заключения специалиста по результатам проведения финансово-экономического исследования N 23-07-2020, реальная себестоимость услуг, оказываемых в рамках договора, для исполнителя влечет за собой существенные убытки.

По мнению заявителя, арбитражным судом данным доказательствам не дана надлежащая оценка.

Кроме того, истец полагает, что судом первой инстанции необоснованно отказано истцу в истребовании документов, подтверждающих информацию о фактической площади стационаров, информацию о реальном фактическом количестве койко-мест детских и койко-мест родительских, как не имеющих правового значения. Отказав в указанном ходатайстве, арбитражный суд тем самым существенно ущемил права истца. Истец считает запрашиваемую информацию/документы существенными доказательствами своей позиции.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу отклонил изложенные в ней доводы и просит арбитражный апелляционный суд оставить обжалуемое решение без изменения.

Представители сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, что в соответствии со статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

В суд апелляционной инстанции поступило ходатайство ООО "Элиона" об участии в онлайн-заседании, в котором истец просит рассмотреть возможность проведения онлайн-заседания в другое время или дату для предоставления возможности представителю истца участвовать в судебном заседании апелляционного суда.

Данное ходатайство расценивается апелляционным судом в качестве ходатайства об отложении судебного разбирательства по делу.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 24.02.2020 в удовлетворении данного ходатайства отказано в отсутствие оснований, предусмотренных статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 23.03.2020 на сайте http://zakupki.gov.ru ГБУЗ ПК "ДКБ им. Пичугина П.И." размещено извещение о проведении электронного аукциона на заключение гражданско-правового договора на оказание услуг по организации и обеспечению лечебными питанием пациентов находящимся на стационарном лечении. Начальная цена контракта установлена в размере 2 524 716 руб. К извещению о проведении аукциона приложены: информационная карта, обоснование начальной (максимальной) цены контракта, техническое задание, проект контракта.

По окончании срока подачи заявок подана только одна заявка, в связи с чем на основании части 16 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) электронный аукцион признан несостоявшимся.

На основании пункта 4 части 1 статьи 71 Закона N 44-ФЗ в случае, если электронный аукцион признан не состоявшимся по основанию, предусмотренному частью 16 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, контракт заключается с участником такого аукциона, подавшим единственную заявку на участие в нем.

По окончании срока подачи заявок подана только одна заявка - ООО "Элиона", заявка признана соответствующей требованиям Закона N 44-ФЗ и документации об аукционе.

15.04.2020 между ГБУЗ ПК "ДКБ им. Пичугина П.И." и ООО "Элиона" заключен гражданско-правовой на оказание услуг по организации и обеспечению лечебным питанием пациентов, находящихся на стационарном лечении N 83, согласно которому исполнитель обязался оказывать услуги по организации и обеспечению лечебным питанием пациентов, находящихся на стационарном лечении в ГБУЗ ПК "ДКБ им. Пичугина П.И." в соответствии с техническим заданием, а заказчик обязался принять и оплатить оказанную услугу по цене, установленной условиями договора. Срок оказания услуг по договору - с 11.05.2020 до 10.09.2020.

Разделом 2 контракта стороны согласовали следующие условия о цене и порядке расчетов.

Цена договора составляет 2 524 716 руб. без НДС.

Цена единицы услуги определяется с учетом понижающего коэффициента, который определяется как частное от деления суммы цен единиц услуг, предложенной участником, на начальную сумму цен единиц услуг и устанавливается в спецификации (приложение N 2 к настоящему договору).

Сумма по договору, подлежащая уплате исполнителю уменьшается на размер налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, связанных с оплатой договора, если в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах такие налоги, сборы и иные обязательные платежи подлежат уплате в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации заказчиком.

Цена договора является твердой и определяется на весь срок исполнения договора, за исключением случаев, предусмотренных Законом N 44-ФЗ.

Цена договора включает в себя все расходы исполнителя, возникшие у него в процессе исполнения договора в соответствии с техническим заданием в полном объеме, а также расходы на: перевозку, страхование, уплату налогов, пошлин, иных сборов и других обязательных платежей исполнителя.

Исполнитель подтверждает, что полностью осведомлен о расходах, которые на него возлагаются, а также полностью ознакомился со всеми условиями, в том числе с условиями финансирования заказчика.

Аванс не предусмотрен.

Заказчик производит оплату по договору по безналичному расчету путем перечисления денежных средств на счет исполнителя в течение 30 (тридцати) дней с даты подписания заказчиком документа о приемке. Днем исполнения заказчиком своих обязательств по оплате услуг считается день списания денежных средств с расчетного счета заказчика.

Источник финансирования: средства по обязательному медицинскому страхованию - услуги по организации питания.

По согласованию с исполнителем цена договора может быть снижена без изменения предусмотренных договором объема, качества услуг и иных условий исполнения договора.

Все изменения договора должны быть совершены в письменном виде и оформлены дополнительными соглашениями к договору в случаях, установленных статьей 95 Закона N 44-ФЗ (пункт 9.3 договора).

Существенные условия договора могут быть изменены только в случаях, предусмотренных Законом N 44-ФЗ (пункт 9.7 договора).

Сумма, указанная в пункте 2.1 договора, как цена договора, которая должна быть оплачена за оказываемые услуги, была основана на прогнозируемой заказчиком загрузке, отраженной в приложении N 2 к договору от 15.04.2020 N 83, а именно:

N	Наименование	Ед.измерения	Кол-во	Цена за ед. (койко- день)	Итого цена контракта
1	Основной вариант стандартной диеты, ОВД, приготовление на пищеблоке Исполнителя, койко-день (дети)	Койко-день	15 720	129,10	2 029 452
2	Основной вариант стандартной диеты, ОВД, приготовление на пищеблоке Исполнителя, койко-день (родители)	Койко-день	4 800	103,18	495 264
Итого					2 524 716

По результатам двух первых месяцев оказания услуг истец зафиксировал значительное снижение объемов заказов со стороны ответчика, то есть существенное отклонение фактической загрузки от прогнозируемой.

Так, например, за период с 11.05.2020 по 31.05.2020 фактические объемы составили 675 койко-дней.

С целью определения целесообразности реализации контракта с существующей загрузкой истец обратился в АНО "МК ЭКСПЕРТ" для составления финансово-экономического заключения специалиста.

По результатам исследования специалист пришел к следующим выводам:

1. Реальная себестоимость контракта (идентификационный номер 03563000550200000830001) между ГБУЗ ПК "ДКБ им. Пичугина П. И. и ООО "Элиона", исходя из отработанного периода: май-июнь с 11.05.2020 по 10.09.2020 составляет: 3 456 650 руб. 40 коп. Выполнение контракта на сложившихся условиях для ООО "Элиона" является убыточным.

Также специалист отметил, что сложившаяся динамика поставок свидетельствует о необоснованно завышенной изначальной цене контракта за счет завышения количества койко-мест, не соответствующему реально занимаемому количеству койко-мест, и данным о динамике реальных поставок. В случае продолжения сложившейся тенденции по спросу используемых койко-мест итоговая выручка ООО "Элиона" не превысит уровня в 465 337 руб. 28 коп. Но и в этой ситуации при сохранении тенденций на продовольственном рынке г. Пермь, прибыль ООО "Элиона" также будет отрицательной (убыток) и составит - 172 174 руб. 79 коп.

Расчет был выполнен исключительно исходя из фактической себестоимости продуктов питания для ООО "Элиона", сложившейся за расчетный период фактического выполнения контракта. Дополнительные издержки, обусловленные транспортировкой и хранением продуктов будут увеличивать убыток и еще значительнее уменьшать рентабельность выполнения контракта. В п. 8 технического задания контракта указываются условия, однозначно увеличивающие издержки, однако точный объем данных издержек определить не представляется возможным по причине отсутствия указания точных характеристик помещений пищеблоков и перечня оборудования, используемого для организации питания.

2. В результате реализации контракта (идентификационный номер 03563000550200000830001) между ГБУЗ ПК "ДКБ им. Пичугина П. И. и ООО "Элиона" у ООО "Элиона" чистая прибыль не образуется, с учетом тенденций реально выполненных поставок и ситуации, сложившейся на продовольственном рынке. Выполнение контракта является убыточным для ООО "Элиона".

Предложение по аренде пищеблока не является экономически необходимым для выполнения контракта в указанном порядке и на указанных условиях.

Таким образом, в обоснование заявленных требований истец ссылается на тот факт, что реальная себестоимость услуг, оказываемых в рамках договора, для исполнителя влечет за собой существенные убытки.

Кроме того, сложившаяся тенденция свидетельствует о том, что заказчиком изначально неверно определена загрузка по контракту, что повлекло за собой также и неверное определение исполнителем планируемой себестоимости, а соответственно, и рентабельности договора.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "Элиона" в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из того, что Законом N 44-ФЗ предусмотрен исчерпывающий перечень оснований, по которым договор, заключенный по результатам предусмотренных данным законом процедур, может быть изменен. Обстоятельства, на которые ссылается истец, к таким основаниям не относятся.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы, которые фактически повторяют аргументы, содержащиеся в исковом заявлении, ознакомившись с отзывом на жалобу, апелляционный суд находит обжалуемое решение законным и обоснованным.

Как верно указал суд первой инстанции, для правильного разрешения судами указанной категории споров значение имеет определение соотношения между положениями Законом N 44-ФЗ и иными федеральными законами, входящими в систему законодательства о контрактной системе в соответствии с частью 1 статьи 2 закона, и положениями Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В целях развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений Законом N 44-ФЗ установлены особенности заключения, изменения, расторжения государственных (муниципальных) контрактов, их исполнения и ответственности за неисполнение и ненадлежащее исполнение, но не содержится исчерпывающего регулирования гражданско-правовых отношений, возникающих в связи с государственным (муниципальным) контрактом.

Поскольку в силу части 1 статьи 2 Закона N 44-ФЗ законодательство о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях ГК РФ, при разрешении споров, вытекающих из государственных (муниципальных) контрактов, суды руководствуются нормами Закона о контрактной системе, толкуемыми во взаимосвязи с положениями ГК РФ, а при отсутствии специальных норм - непосредственно нормами ГК РФ.

Согласно части 1 статьи 24 Законом N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Законом N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В силу пункта 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе информацию о наименовании и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно части 1 статьи 70 Закона N 44-ФЗ по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона.

Контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем (часть 10 статьи 70 Законом N 44-ФЗ).

На основании части 1 статьи Законом N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

В силу положений части 2 статьи 34 Законом N 44-ФЗ цена контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения и подлежит изменению только в предусмотренных названной статье и статье 95 данного Федерального закона случаях. При этом такое изменение допускается по соглашению сторон, заказчик не имеет право на одностороннее изменение твердой цены контракта.

Вместе с тем согласно части 1 статьи 405 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии с пунктом 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95.

Сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, невозможность ведения переговоров между заказчиками и участниками закупок (статья 46 Закона N 44-ФЗ) и исполнение контракта на условиях, указанных в документации, направлены на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта. В рассматриваемом случае проведение аукционов на условиях формирования цены предусмотренной аукционной документацией с последующим ее увеличением ограничило конкуренцию между участниками размещения заказа, что могло повлиять на количество участников.

Гражданско-правовой договор на выполнение указанных услуг между сторонами заключен, на момент принятия решения суда - исполнен. Указанные обстоятельства сторонами не оспариваются (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Получив от ответчика проект договора, в котором цена единицы услуги определяется с учетом понижающего коэффициента, который определяется как частное от деления суммы цен единиц услуг, предложенной участником, на начальную сумму цен единиц услуг и устанавливается в спецификации (приложение N 2 к договору) истец впоследствии согласился на заключение контракта в соответствии с данными условиями, о чем свидетельствует раздел 2 контракта. Цена контракта является твердой и изменению не подлежит.

В связи с чем предоставление ответчиком информации о фактической площади стационаров, информацию о реальном фактическом количестве койко-мест детских и койко-мест родительских не имеет правового значения для рассматриваемого спора, в связи с чем в удовлетворении данного требования вопреки доводам жалобы отказано правомерно.

Условие о цене является существенным для муниципального контракта и в силу пункта 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в указанных в настоящее статье случаях.

Согласно подпункту 10 пункта 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях: в случае заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с пунктами 1, 8, 22, 23, 29, 32, 34, 51 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ.

Как следует из материалов дела, по окончании срока подачи заявок подана только одна заявка, в связи с чем на основании части 16 статьи 66 Закона N 44-ФЗ электронный аукцион признан несостоявшимся.

На основании пункта 4 части 1 статьи 71 Закона N 44-ФЗ в случае, если электронный аукцион признан не состоявшимся по основанию, предусмотренному частью 16 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, контракт заключается с участником такого аукциона, подавшим единственную заявку на участие в нем.

Как верно отметил суд первой инстанции, истец не является единственным поставщиком применительно к статье 93 Закона N 44-ФЗ.

Возможность изменения любых существенных условий договора, заключенного на основании пункта 4 части 1 статьи 71 Закона N 44-ФЗ, пунктом 10 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ не предусмотрена.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что правовых оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется.

Ссылаясь в апелляционной жалобе на то, что заказчиком изначально предоставлены неверные документы для участия в госзакупке, а именно: неверно определена загрузка по контракту, что повлекло за собой также и неверное определение исполнителем планируемой себестоимости, а соответственно, и рентабельности договора, и, как следствие, неверное принятие решения о заключении договора, заявитель не учитывает, что им избран неверный способ защиты нарушенных, по его мнению, прав, принимая во внимание существенные ограничения для изменения договоров/контрактов, заключенных в рамках Закон N 44-ФЗ. Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что значительное снижение объемов заказов со стороны ответчика, не относится к основаниям, позволяющим внести изменения в контракт.

Справки о фактическом объеме оказания услуг по договору от 15.04.2020 N 83, выписка из заключения специалиста по результатам проведения финансово-экономического исследования N 23-07-2020 не опровергают выводы суда первой инстанции о противоречии заявленных требований положениям действующего законодательства, в частности, Закона N 44-ФЗ по приведенным выше мотивам.

С учетом изложенного предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены обжалуемого судебного акта отсутствуют.

В связи с чем решение арбитражного суда от 20.11.2020 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины в размере 3000 руб., понесенные при подаче апелляционной жалобы, относятся на истца.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пермского края от 20 ноября 2020 года по делу N А50-21191/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

М.Н. Кощеева

Судьи

Р.А. Балдин Н.П. Григорьева