Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2021 г. N 01АП-754/21 по делу N А43-36894/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19 июля 2021 г. N Ф01-3052/21 настоящее постановление оставлено без изменения

4 марта 2021 г.

А43-36894/2019

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Тарасовой Т.И.,

судей Новиковой Л.П., Назаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Вареник Г.И.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью фирма "Магистраль" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 14.12.2020 по делу N А43-36894/2019 по иску Государственного казенного учреждения Нижегородской области "Главное управление автомобильных дорог" (ИНН 5257056163 ОГРН 1025202393886), г.Н.Новгород, к обществу с ограниченной ответственностью фирма "Магистраль" (ИНН 5257009364 ОГРН 1025202393985), г.Н.Новгород, о признании недействительным решения подрядчика об отказе от договора,

и по иску обществу с ограниченной ответственностью фирма "Магистраль"

(ИНН 5257009364 ОГРН 1025202393985), г.Н.Новгород, к Государственному казенному учреждению Нижегородской области "Главное управление автомобильных дорог" (ИНН 5257056163 ОГРН 1025202393886), г.Н.Новгород, о признании недействительным решения заказчика об отказе от договора.

В судебном заседании принимали участие:

от заявителя (ответчика) - общества с ограниченной ответственностью фирма "Магистраль" - Максина Ю.В. по доверенности от 29.09.2020 сроком до 31.12.2021 (диплом, паспорт);

от истца - Государственного казенного учреждения Нижегородской области "Главное управление автомобильных дорог" - Лунев С.В. по доверенности от 14.12.2020 сроком действия до 31.12.2021 (диплом, паспорт).

Государственное казенное учреждение Нижегородской области "Главное управление автомобильных дорог" (далее - заказчик) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью фирма "Магистраль" (далее - подрядчик) о признании недействительным решения подрядчика от 16.08.2019 N 1 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 29.12.2018 N 1125041.

Определением от 19.11.2020 года настоящее дело объединено с делом А43-38715/2019 по иску ООО фирма "Магистраль" к Государственному казенному учреждению Нижегородской области "Главное управление автомобильных дорог" о признании недействительным отказа заказчика от исполнения государственного контракта от 29.12.2018 N 1125041, изложенного в уведомлении от 28.08.2019 N02-19-1939.

Решением суда от 14.12.2020 суд первой инстанции признал недействительным отказ ООО фирма "Магистраль" об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 29.12.2018 N 1125041, выраженный в решении N 1 от 16.08.2019. Требование ООО фирма "Магистраль" о признании недействительным решения заказчика об одностороннем отказе от 28.08.2019 N 02-19-1939 отклонил.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО фирма "Магистраль" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оспаривая законность принятого судебного акта, заявитель указывает следующее: исполнить обязательство подрядчиком в соответствии с проектом было невозможно, поскольку строительный материал - песок мелкий с коэффициентом фильтрации более 1-м/сут у ООО ПМК "Бутурлинская" отсутствовал; ближайший карьер песка расположен в с.п. "Слизнево" Гагинского района, что влечет дополнительные затраты по перевозке песка; заказчик по спорному вопросу решение не принял; отказ подрядчика от исполнения контракта является правомерным; после получения решения подрядчика об одностороннем отказе заказчик не устранил допущенных нарушений, а 28.08.2019 направил уведомление об отказе от исполнения контракта; аванс заказчиком не оплачен; выполнение работ приостанавливалось в связи с отсутствием аванса; просрочка обязательств подрядчика обусловлена просрочкой заказчика по оплате аванса; судом нарушены нормы материального права. Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель истца считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по имеющимся доказательствам.

Повторно рассмотрев дело, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, 29.12.2018 между государственным казенным учреждением Нижегородской области "Главное управление автомобильных дорог" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью фирма "Магистраль" (подрядчик) заключен государственный контракт N 1125041, в соответствии которым подрядчик обязался выполнить работы по реконструкции участков автомобильной дороги (22 ОП МЗ 22Н-1822) Субботино-Большая Уда км 0+000 - км 2+700, км 3+200 - км 9+300 в Гагинском районе Нижегородской области в объеме, предусмотренном проектной документацией, а заказчик принять и оплатить выполненные работы в порядке, предусмотренном контрактом.

Согласно пункту 1.2 контракта подрядчик обязуется выполнить работы в срок с даты заключения контракта по 30 сентября 2020 года.

Цена контракта составляет 161 360 350 руб. 80 коп., в том числе по годам:

- 2018 - 42 559 650 руб.;

- 2019 - 17 700 000 руб.;

- 2020 - 101 100 700 руб. 80 коп.

Цена контракта включает в себя все затраты (включая накладные и любые иные расходы) на выполнение работ и планируемую прибыль, расходы на выполнение всех видов работ, являющихся предметом Контракта, приобретение, транспортировку и хранение материалов, приспособлений и оборудования, необходимых для выполнения работ, иные расходы подрядчика, связанные с реконструкцией объекта, включая затраты

Подрядчика на возведение временных зданий и сооружении, иные непредвиденные затраты.

В силу пункта 4.1 контракта подрядчик обязуется выполнить работы качественно по Объекту в объеме и в сроки, предусмотренные Контрактом, в соответствии с Проектом, проектами производства работ, техническими условиями, календарным планом выполнения работ (Приложение N 1), требованиями нормативно-технических документов (Приложение N 2) и требованиями к качеству работ (Приложение N 7).

Проектом реконструкции участков автомобильной дороги (198-15-ПЗ Том 1, стр. 49- 50 - приложение 1 к дополнениям) предусмотрено устройство новой дорожной одежды с использованием песка мелкого с коэффициентом фильтрации более 1 м/сут толщиной 25 см.

Подрядчик в феврале 2019 года передал заказчику утвержденный проект производства работ. Пунктом 4 раздела 13 "Схема поставки материалов" предусмотрена поставка песка мелкого ПМК Бутурлинская на 41 км, что соответствует проектной документации по реконструкции объекта, получившей положительное заключение государственной экспертизы.

Письмом от 12.03.2019 N 180/ПН ООО фирма "Магистраль" уведомило заказчика об отсутствии в карьере Ягубовский ПМК Бутурлинская пригодного для осуществления работ песка. Одновременно подрядчик указал, что ближайший карьер песка с установленными характеристиками расположен в с.п. "Слизнево" Гагинского района, находящийся в 120 км. от строящегося объекта, в связи с этим необходимо дополнительно учесть в стоимости работ дополнительный транспорт песка на 90 км., что повлечет увеличение на сумму 11 753 588 руб.

03.04.2019 письмом N Исх-325-02-74535/19 ГКУ НО "ГУАД" сообщило, что цена контракта является твердой, в связи с этим не представляется возможным компенсировать дополнительные расходы по перевозке песка и предложило продолжить выполнение работ по строительству объекта в установленные сроки.

23.04.2019 ООО фирма "Магистраль" направило в адрес заказчика проект соглашения о расторжении контракта.

Письмом от 4.06.2019 заказчик отказал в расторжении договора (том 2, л.д.35).

16.08.2019 ООО фирма "Магистраль" приняло решение N 1 об одностороннем отказа от исполнения контракта.

В названном решении подрядчик указывает, что в соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса РФ направлял заказчику письмо N 180/ПН, в котором просил его принять меры по устранению обстоятельств, препятствующих исполнению государственного контракта, и указывал на возможность исполнения контракта при условии возмещения заказчиком дополнительных затрат по перевозке необходимого песка из другого карьера - с.п. "Слизнево" Гаагинского района.

Поскольку необходимые меры со стороны заказчика предприняты не были, подрядчик, основываясь на положениях пункта 3 статьи 716 Гражданского кодекса РФ, отказался от исполнения контракта.

Полагая, что основания для отказа от исполнения контракта со стороны подрядчика отсутствовали, а также отказ направлен с нарушением срока для уведомления заказчика, государственное казенное учреждение Нижегородской области "Главное управление автомобильных дорог" обратилось с требованием о признании недействительным отказа N 1 от 16.08.2019.

В свою очередь, заказчик 28.08.2019 принял решение об одностороннем отказе от исполнения спорного контракта со ссылкой на положения пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса РФ в связи с невыполнением подрядчиком своих обязательств по контракту.

Не согласившись с названным решением, ООО фирма "Магистраль" обратилось в суд с требованием о признании указанного решения заказчика недействительным. В обоснование заявленного требования подрядчик указал на отсутствие оснований для одностороннего отказа, поскольку учреждение не выполнило свои обязательства по оплате аванса, не предприняло мер по устранению обстоятельств, препятствующих исполнению контракта (в части использования песка)

Разрешая спор, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Пунктами 1, 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

По смыслу приведенных норм права односторонний отказ от исполнения договора, осуществляемый в соответствии с законом или договором, является юридическим фактом, ведущим к расторжению договора.

Согласно части 14 статьи 34 Федерального Закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 26 статьи 95 данного Закона.

Согласно пункту 14.1 контракт может быть расторгнут по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

16.08.2019 года подрядчиком принято решение N 1 об одностороннем отказе от исполнения контракта на основании пункта 3 статьи 716 Гражданского кодекса РФ.

Предъявляя требование о признании указанного отказа недействительным, заказчик указывает на отсутствие правовых оснований для его заявления, а также на нарушение установленного срока для предупреждения заказчика.

Частью 8 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) предусмотрено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Исполнитель вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательства, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 19 статьи 95 Закона о контрактной системе).

Решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия такого решения направляется заказчику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу заказчика, указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) подтверждения о его вручении заказчику.

Из материалов дела следует, что решение об отказе от контракта направлено в адрес заказчика 20.08.2019.

Принимая во внимание, что 17-18 августа 2019 являлись выходными днями, суд счел, что решение подрядчика направлено в установленные сроки и указанный довод ГКУ НО "ГУАД" отклонил.

В силу пункта 3 статьи 716 Гражданского кодекса РФ, если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда.

Ссылаясь на необходимость применения названной нормы, общество указывает, что в соответствии пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса РФ направляло заказчику письмо N 180/ПН от 12.03.2019, в котором просило принять меры по устранению обстоятельств, препятствующих исполнению государственного контракта, однако таких мер заказчиком предпринято не было.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с их условиями.

В соответствии с условиями контракта, заключенного сторонами подрядчик обязался выполнить работы по реконструкции участков автомобильной дороги.

Согласно пункту 4.6 контракта подрядчик обязан поставить на строительную площадку необходимые для выполнения работ материалы, оборудование, комплектующие изделия, конструкции, строительную технику в соответствии с проектом.

В силу статьи 704 Гражданского кодекса РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Согласно пункту 1 статьи 745 Гражданского кодекса РФ обязанность по обеспечению строительства материалами несет подрядчик.

В соответствии с пунктами 2.1 и 2.3 контракта его цена является твердой и включает в себя затраты на приобретение материалов. Дополнительного финансирования в связи с увеличением стоимости материалов контрактом не предусмотрено.

Из материалов дела следует, что подрядчик в проекте производства работ предусмотрел поставку песка мелкого ПМК Бутурлинская на 41 км.

4.03.2019 дорожно-строительной лабораторией ООО фирма "Магистраль" проведены испытания песка, отобранного в ООО ПМК "Бутурлинская", в результате которых установлено, что песок природный II класса "очень мелкий", коэффициент фильтрации не соответствует проекту (протокол исследования от 5.03.2019 том 2, л.д.24), в связи с этим подрядчик уведомил заказчика об отсутствии в карьере Ягубовский ПМК Бутурлинская пригодного для осуществления работ песка, одновременно указав, что ближайший карьер песка с установленными характеристиками расположен в с.п. "Слизнево" Гагинского района, в связи с чем необходимо дополнительно учесть в стоимости работ сумму 11 753 588 руб.

03.04.2019 года письмом N Исх-325-02-74535/19 ГКУ НО "ГУАД" сообщило, что цена контракта является твердой, в связи с этим не представляется возможным компенсировать дополнительные расходы по перевозке песка и предложило продолжить выполнение работ по строительству объекта в установленные сроки.

Исходя из положений Гражданского кодекса РФ и условий контракта, организационные и финансовые затраты по приобретению материалов, необходимых для выполнения работ, должен нести подрядчик как лицо, заключившее контракт и добровольно принявшее на себя обязанности по исполнению его условий.

Из материалов дела следует, что альтернативные варианты для надлежащего исполнения подрядчиком обязательств имелись.

Так, из решения подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, а также из его письма от 12.03.2019 в адрес ГУАД усматривается, что в карьере, расположенном в с.п. "Слизнево" Гаагинского района, имеется песок, соответствующий требованиям проекта. Согласно комиссионному акту отбора проб от 12.09.2019 и письму ООО ПМК "Бутурлинская" от 16.09.2019 в километровой доступности от карьера Ягубовский имеется Сурадеевский карьер с песком, отвечающим требованиям проекта. Сурадеевское месторождение существовало на момент заключения государственного контракта и не вскрыто по состоянию на 16.09.2019.

Кроме того, согласно письмам ООО ПМК "Бутурлинская" от 30.08.2019, 16.09.2019 карьер Ягубовский содержал необходимый по характеристикам для строительства песок с 2015 по 2019 год, т.е. в период исполнения контракта, заключенного 29.12.2018.

В силу изложенного суд счел мотивы подрядчика, изложенные в его решении об одностороннем отказе от исполнения контракта, не соответствующими положениям Гражданского кодекса РФ, условиям контракта и противоречащим имеющимся в деле документам, в связи с этим данный отказ от 16.08.2019 признал недействительным.

28.08.2019 ГКУ НО "ГУАД" приняло решение об одностороннем отказе от исполнения спорного контракта со ссылкой на положения пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса РФ, согласно которой, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Письмом от 25.01.2020 N 02-19-217 ГКУ НО "ГУАД" сообщило ООО фирма "Магистраль" о том, что в январе 2019 года общество должно было выполнить работы на сумму 885000 рублей, однако подрядчик к выполнению работ не приступил, в связи с этим заказчик просил приступить к работам, а также обеспечить установку видеокамер в соответствии с пунктом 4.47 контракта.

В письме от 3.04.2019 N исх-325-02-74535/19 заказчик указал на необходимость выполнения работ в соответствии с предусмотренным проектом.

12.07.2019, 20.05.2019 заказчик выдавал подрядчику предписания о принятии мер по устранению нарушений правил производства работ (том 1, л.д.77-78).

26.08.2019, 27.08.2019 заказчиком произведен мониторинг хода производства работ, в ходе которого установлено, что работы на объекте не ведутся, строительный городок демонтирован, дорожно-строительные материалы отсутствуют, камеры видеонаблюдения демонтированы, что подтверждается представленными в дело фотоматериалами.

В силу изложенного суд счел доказанным нарушение условий контракта со стороны подрядчика.

Возражая относительно доводов заказчика, общество указывает не неисполнением подрядчиком встречных обязательств по выплате аванса, а также непринятия мер по устранению обстоятельств препятствующих исполнению государственного контракта (в отношении использования песка).

Между тем с учетом ранее установленных обстоятельств ссылка общества на непринятие мер по устранению обстоятельств, препятствующих исполнению государственного контракта (в отношении использования песка) судом признана необоснованной.

В соответствии с пунктом 2.5 контракта заказчик производить авансирование работ в размере 26% от цены контракта. Аванс выплачивается в срок не позднее 30 дней с даты доведения заказчику лимитов бюджетных средств на текущий год на основании счета, выставленного подрядчиком.

15.01.2019 подрядчиком был выставлен счет N 5 на выплату аванса на сумму 41953691 руб. 21 коп. Согласно сопроводительному письму от 15.01.2019 (л.д.90, том 3) подрядчик планировал использовать аванс на приобретение материалов.

Однако в установленный срок перечисление денежных средств заказчиком не произведено, что свидетельствует о нарушении заказчиком принятых обязательств.

Между тем сроки выполнения работ согласованы сторонами к графике выполнения работ и не поставлены в зависимость от даты перечисления аванса.

Кроме того, подрядчик в отсутствие аванса приступил к выполнению работ, о приостановлении выполнения работ в связи с не перечислением аванса подрядчик не уведомлял заказчика.

На основании изложенного суд пришел к выводу о наличии вины подрядчика в нарушении обязательств по контракту и требование ООО фирма "Магистраль" отклонил.

Выводы суда являются верными.

Оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что приведенные подрядчиком обстоятельства не свидетельствуют о правомерности его отказа от исполнения контракта. Из материалов дела следует, что у подрядчика имелись альтернативные варианты для надлежащего исполнения обязательств.

Ссылка на отсутствие авансирования суд также правомерно отклонил, поскольку подрядчик в отсутствие аванса приступил к выполнению работ, о приостановлении выполнения работ в связи с не перечислением аванса подрядчик не уведомлял заказчика.

При этом следует отметить, что из буквального толкования пункта 2.5 договора следует, что авансирование в размере 26 % от цены контракта производится не позднее 30 дней с даты доведения заказчику лимитов бюджетных средств на текущий год на основании счета, выставленного подрядчиком. Аванс на второй и последующие годы строительства объекта выплачивается при условии выполнения и приемки заказчиком объема работ на сумму, предусмотренную календарным планом.

В 2018 г. счет подрядчиком не выставлялся, доказательств выполнения работ в 2018 г. и последующий период не представлено.

При изложенных обстоятельствах в связи с нарушением сроков выполнения работ подрядчиком, в отсутствие доказательств вины заказчика суд правомерно счел, что основания для признания одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта отсутствуют.

Приведенные апеллянтом доводы не опровергают выводов суда первой инстанции и не влекут отмену судебного акта.

В силу изложенного оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебный акт соответствует нормам материального права, изложенные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 14.12.2020 по делу N А43-36894/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью фирма "Магистраль" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.И. Тарасова

Судьи

Л.П. Новикова Н.А.Назарова