Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2021 г. N 15АП-21265/20 по делу N А53-16199/2020

город Ростов-на-Дону

04 марта 2021 г.

дело N А53-16199/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 марта 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филимоновой С.С.,

судей Ефимовой О.Ю., Пименова С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Струкачевой Н.П.,

при участии:

от Управления образования Сальского района: представитель Космачева Н.Ю. по доверенности от 06.07.2020, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представитель Дедух Ю.Р. по доверенности от 17.08.2020, N 53, диплом от 18.06.2019, удостоверение N 19828;

от ООО "Управляющая Компания "Арти-Строй": представитель Шахова Г.Х.по доверенности от 11.01.2021, паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления образования Сальского района

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.11.2020 по делу N А53-16199/2020

по заявлению Управления образования Сальского района

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Управляющая Компания "Арти-Строй", Министерства строительства, архитектуры и территориального развития Ростовской области, общества с ограниченной ответственностью "Стройгарант"

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

Управление образования Сальского района (далее - Управление) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по РО (далее - антимонопольный орган, УФАС по РО) от 25.05.2020 по делу N 061/06/69-1189/2020 по жалобе общества с ограниченной ответственностью "Управляющая Компания "Арти-Строй" (далее - ООО "УК "Арти-Строй") на действия заказчика (Управление образования Сальского района) при проведении электронного аукциона N 0358300207320000002 на выполнение работ по объекту "Капитальное строительство детского ясли - сада на 80 мест, по адресу: Ростовская область, Сальский район, п. Конезавод имени Буденного, ул. Ленина 15-ж".

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Управляющая Компания "Арти-Строй", Министерство строительства, архитектуры и территориального развития Ростовской области, общество с ограниченной ответственностью "Стройгарант" (далее - ООО "Стройгарант").

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 06.11.2020 заявление Управления образования Сальского района оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление образования Сальского района обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе Управление просит отменить решение суда, ссылаясь на установление противоречий, содержащихся в выводах суда в мотивировочной и резолютивных частях. Суд фактически признал решение Комиссии УФАС недействительным, так как антимонопольный орган применил формальный подход при разрешении закупочного процесса и необоснованно признал заявку ООО "Стройгарант" не соответствующей требованиям постановления Правительства N 99. Действия аукционной комиссии Управления суд наоборот признал соответствующими требованиям Федерального закона N 44-ФЗ, указав, что у аукционной комиссии не имелось законных оснований, предусмотренных статьей 69 Федерального закона N 44-ФХ, для принятия решения о несоответствии второй части заявки ООО "СтройГарант" положениям аукционной документации.

Также апеллянт ссылается на то, что исполнение предписания не является основанием для вывода о правомерности оспариваемого ненормативного правового акта. Сам по себе публичный факт установления антимонопольным органом в действиях заказчика нарушений действующего законодательства и вынесения решения, независимо от того, выполнит заказчик требования предписания или нет, уже свидетельствует о том, что права и законные интересы заказчика ущемлены, поскольку затрагивается, как минимум, деловая репутация субъекта хозяйственной деятельности. Оспариваемое решение антимонопольного органа подрывает экономическую основу хозяйствующих субъектов и порождает недобросовестную конкуренцию, ставит в неравные условия участников закупки, так как фактически обязывает заказчика заключить контракт с ООО "УК "Арти-Строй" и отменить законно проведенную закупку, тем самым нарушая права и интересы Заказчика, необоснованно затягивая процедуру определения победителя аукциона.

В материалы дела от Управления образования Сальского района поступили дополнения к апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу УФАС по КК просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В своем отзыве ООО "СтройГарант" полагает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению в полном объеме.

ООО "УК "Арти-Строй" просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением председателя четвертого судебного состава от 17.02.2021 в связи с нахождением судьи Соловьевой М.В. в отпуске, в составе суда произведена замена на судью Пименова С.В., в связи с чем, рассмотрение дела начинается с самого начала в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель Управления образования Сальского района поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель ООО "УК "Арти-Строй" указал на законность и обоснованность оспариваемого акта, в удовлетворении жалобы просил отказать.

Представители Министерства строительства, архитектуры и территориального развития Ростовской области, общества с ограниченной ответственностью "Стройгарант" в судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы не явились, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие, в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 17 час. 55 мин. 18.02.2021. После перерыва судебное заседание продолжено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 28.04.2020 Заказчик (Управление образования Сальского района) разместил в Единой информационной системе (ЕИС) на официальном сайте www.zakupki.gov.ru извещение о проведении аукциона электронной форме N 0358300207320000002 на выполнение работ по объекту "Капитальное строительство детского ясли - сада на 80 мест, по адресу: Ростовская область, Сальский район, п. Конезавод имени Буденного, ул. Ленина 15-ж".

Согласно извещению, установлены дата и время окончания подачи заявок - 07.05.2020 в 10.00 часов; установлена начальная (максимальная) цена контракта (НМЦК) - 178 144 880 руб.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 12.05.2020, участие в электронном аукционе приняло 4 лица; 1 заявка из рассмотренных признана аукционной комиссией заказчика несоответствующей положениям документации об аукционе и нормам Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) (идентификационный N 5), 3 заявки признаны соответствующими требованиям документации и нормам Федерального закона N 44-ФЗ (идентификационные NN 2, 3, 4).

Победителем процедуры признано ООО "Стройгарант" (идентификационный N 4).

В УФАС по РО поступила жалоба ООО "УК "Арти-Строй" на действия аукционной комиссии Заказчика при проведении электронного аукциона N 0358300207320000002. По мнению ООО "УК "АртиСтрой", аукционная комиссия Заказчика, признав вторую часть заявки участника ООО "Стройгарант" соответствующей положениям документации, действовала с нарушениями Федерального закона N 44-ФЗ.

Рассмотрев жалобу ООО "УК "Арти-Строй" Комиссия УФАС по РО 25.05.2020 вынесла решение N 061/06/69-1189/2020, которым жалоба ООО "УК "Арти-Строй" признана обоснованной; аукционная комиссия Заказчика признана нарушившей часть 6 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ; принято решение о выдаче обязательного для исполнения предписания об устранении допущенных нарушений путем отмены протокола подведения итогов электронного аукциона, пересмотре вторых частей заявок с учетом требований законодательства о контрактной системе в сфере закупок и решения антимонопольного органа, продолжения процедуры определения поставщика; также принято решение о рассмотрении вопроса о привлечении к административной ответственности виновных должностных лиц.

Не согласившись с вынесенным решением, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Управление образования Сальского района обжаловало его в судебном порядке.

Оценивая законность решения суда, апелляционная коллегия исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя.

Из части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительным решения антимонопольного органа необходимо установить его несоответствие закону или иному нормативному правовому акту, нарушение этим решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту в соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается на государственный орган, должностное лицо.

Отношения, связанные с закупкой товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом N 44-ФЗ.

Частью 3 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 настоящей статьи информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ.

Одним из требований к участникам закупки, предусмотренным частью 4.1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ, является соответствие участника закупки требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно части 2 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию: 1) финансовых ресурсов для исполнения контракта; 2) на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта;

3) опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации;

4) необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

Частью 4 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частями 2 и 2.1 настоящей статьи дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

Частью 6 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ определено, что Заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона.

Из материалов дела следует, что предметом рассматриваемого аукциона является осуществление услуг по капитальному строительству детского ясли-сада.

Данный вид деятельности определен постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологического или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям (далее - Постановление N 99), как требующий дополнительного опыта.

Следовательно, во исполнение части 4 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ Заказчик обязан установить дополнительные требования к участникам закупки, в соответствии с Постановлением N 99, а именно: наличие за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта). При этом стоимость такого одного контракта (договора) должна составлять не менее 40 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

Согласно требованиям Постановления N 99, для участия в закупке на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, за исключением линейного объекта, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей, необходимо подтвердить наличие опыта исполнения аналогичных работ, путем предоставления:

- копии исполненного контракта (договора);

- копии акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке;

- копии разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности). Указанный документ должен быть подписан не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела установлено, что Заказчиком в пункте 3.4 документации установлены дополнительные требования в соответствии с положениями Постановления N 99.

Согласно материалам дела, участником закупки ООО "СтройГарант" в составе дополнительно направленных документов представлено следующее: копия разрешения на строительство от 21.12.2017 N 61-RU61534101-521-2018; копия разрешения на ввод в эксплуатацию объекта капитального строительства от 08.07.2019 N 61-RU61534101-24-2019; акт о соответствии параметров построенного объекта капитального строительства проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объектов капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, и подписанный лицом, осуществляющим строительство от 26.07.2019.

Как обоснованно отмечено в обжалуемом решении, правоотношения, возникающие в сфере контрактной системы, являются публично-правовыми, которым свойственен императивный метод правового регулирования, высокая степень формализации и запрет на отступление от предписанного поведения.

Из изложенного следует, что отступление от изложенного правопорядка недопустимо. Постановление N 99 издано именно с той целью, чтобы однозначно определить, соответствует ли участник требованиям документации, отвечает ли его опыт характеру работ, которые от него требует Заказчик; а также подтвердить данные факты на основании конкретных документов. Исключений из необходимости представить контракт, в качестве подтверждения наличия опыта исполнения, как и указаний в самом Постановлении N 99 на возможность замены документа каким-либо другим, нет.

Ввиду того, что ООО "СтройГарант" не представлено копии исполненного контракта на необходимую сумму, аукционная комиссия Заказчика неправомерно признала его соответствующим.

Заказчик обосновывает действия собственной комиссии правовой позицией Минстроя России, изложенной в письме от 27.04.2018 N 19369-НС/07 "О применении пункта 1 статьи 2 Федеральный закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов...". Данная позиция изложена по отличным от регулируемых постановлением N 99 правовым отношениям и сводится к рассмотрению вопроса о соответствии юридического лица легальному определению "застройщик", данному в пункте 1 статьи 2 Федерального закона N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации". Аналогичный вывод сделан судом первой инстанции.

Между тем, судебная коллегия отмечает то, что в оспариваемом решении УФАС по РО не указано, что заявка ООО "Стройгарант" не соответствует требованиям документации, в том числе, потому что из представленных документов невозможно установить стоимость выполненных работ. Вместе с тем, установление стоимости работ возможно исключительно путем сопоставления положений контракта и содержания актов выполненных работ, следовательно, при отсутствии самого контракта невозможно установить и стоимость работ, необходимых для принятия решения о соответствии заявки требованиям Постановления N 99.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все представленные в дело доказательства, суд приходит к выводу о том, что решение Комиссии УФАС по РО от 25.05.2020 по делу N 061/06/69-1189/2020 не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не создает какие-либо препятствия для осуществления им предпринимательской и иной экономической деятельности.

Апелляционная коллегия считает указанный вывод суда первой инстанции обоснованным, соответствующим фактическим обстоятельствам дела, при этом отмечает следующее.

Аукцион в электронной форме, извещение N 0358300207320000002 "Капитальное строительство детского ясли-сада на 80 мест по адресу: Ростовская область, Сальский район, п. Конезавод имени Буденного, ул. Ленина 15-ж", размещался Управлением образования Сальского района в целях реализации одного из национального проекта "Демография". Следовательно, законными правами и интересами Управления в данном случае являются право на проведение закупки, получение финансирования, заключение контракта, надлежащее исполнение контракта со стороны подрядчика и успешная реализация национального проекта.

В рассматриваемом случае ни одно из прав и законных интересов Управления решением антимонопольного органа не затронуто, в связи с чем невозможно его восстановление: контракт по итогам рассматриваемой процедуры заключен и исполняется ООО "Арти-Строй", реализация же самого национального проекта не относится к компетенции контрольного органа.

Кроме того, как обоснованно отмечено в обжалуемом судебном акте, Управление, считая, что его права и интересы нарушены решением контрольного органа в сфере закупок, все же исполнил предписание, и только после заключения контракта обратился в арбитражный суд. Вместе с тем, Управление обладало возможностью подачи заявления, содержащего ходатайство о применении обеспечительных мер в виде приостановления действия решения антимонопольного органа, что позволило бы восстановить права, в случае признания судом их нарушения.

В апелляционной жалобе Управление указывает, что нарушение его прав вынесением оспоренного решения антимонопольного органа состоит в том, что таким решением затронута его деловая репутация. Указанный довод подлежит отклонению, поскольку в рамках настоящего дела рассматривается заявление об оспаривании ненормативного правового акта, а не иск о защите деловой репутации. Положения статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации в данном случае не входят в предмет рассмотрения, в связи с чем заявленный довод к делу не относится.

Ссылки апеллянта на то, что согласно оспариваемому решению УФАС по РО, аукционная комиссия Заказчика признана нарушившей часть 6 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ и впоследствии будет рассмотрен вопрос о привлечении ее к административной ответственности, не принимаются судом. Правоотношения, складывающиеся в процессе привлечения лица к административной ответственности, не входят в круг подлежащих доказыванию обстоятельств - несоответствие решения требованиям законодательства и нарушение им прав и законных интересов заявителя, ввиду чего не могут быть положены в основу признания ненормативного правового акта незаконным. Рассмотрение вопроса о привлечении лица к административной ответственности осуществляется в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, которым регламентирована процедура установления состава правонарушения, доказывания административным органом вины привлекаемого лица. В случае несогласия с вынесенным постановлением уполномоченного должностного лица, привлекаемое лицо вправе обжаловать его в судебном порядке. Таким образом, само по себе решение антимонопольного органа не является безусловным основанием для привлечения лица к административной ответственности.

Доводы общества не опровергают законность и обоснованность принятого Арбитражным судом Ростовской области судебного акта.

Совокупность двух условий, необходимых для признания обжалуемого заявителем решения недействительным, в данном случае, отсутствует.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.11.2020 по делу N А53-16199/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.С. Филимонова

Судьи

О.Ю. Ефимова С.В. Пименов