Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2021 г. N 13АП-30851/20 по делу N А42-1133/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 25 мая 2021 г. N Ф07-4048/21 настоящее постановление отменено

г. Санкт-Петербург

05 марта 2021 г.

Дело N А42-1133/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 марта 2021 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Денисюк М.И.

судей Зотеевой Л.В., Протас Н.И.

при ведении протокола судебного заседания: Новоселовой В.В.

при участии:

от заявителя: 1) не явился (извещен); 2) Новиков П.С. по доверенности от 19.06.2020; 3) Новиков П.С. по доверенности от 03.03.2020

от заинтересованного лица: предст. Басавина О.А. - доверенность от 11.01.2021 (онлайн)

от третьего лица: не явился, извещен

рассмотрев апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-30851/2020) Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области на решение Арбитражного суда Мурманской области от 08.09.2020 по делу N А42-1133/2020 (судья Алексина Н.Ю.), принятое

по заявлениям 1) общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Мурманское дорожное управление"; 2) общества с ограниченной ответственностью "Кольское дорожное управление"; 3) общества с ограниченной ответственностью "АВТОМИР"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области

третье лицо: Государственное областное казенное учреждение по управлению автомобильными дорогами Мурманской области

о признании незаконным решения от 31.12.2019 по делу N 05-03-19/1

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Мурманское дорожное управление" (ИНН 5190192755, ОГРН 1085190014601; далее - ООО "УК "МДУ") обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (ИНН 5191501854, ОГРН 1025100848630; далее - Мурманское УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 31.12.2019 по делу N 05-03-19/1.

Также с заявлениями об оспаривании указанного решения в Арбитражный суд Мурманской области обратились общество с ограниченной ответственностью "Кольское дорожное управление" (ИНН 5102046317, ОГРН 1135102000098; далее - ООО "КДУ") (дело N А42-2901/2020) и общество с ограниченной ответственностью "Автомир" (ИНН 5190049360, ОГРН 1155190007367; далее - ООО "Автомир") (дело N А42-2814/2020).

Определениями суда от 21.05.2020 и 19.06.2020 указанные дела объединены в одно производство с присвоением делу номера А42-1133/2020.

Судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Государственное областное казенное учреждение по управлению автомобильными дорогами Мурманской области (ИНН 5191500924, ОГРН 1025100858463; далее - третье лицо, Мурманскавтодор).

Решением суда первой инстанции от 08.09.2020 заявленные требования удовлетворены, оспариваемое решение Мурманского УФАС от 31.12.2019 по делу N 05-03-19/1 признано незаконным.

Не согласившись с вынесенным решением суда первой инстанции, Управление направило апелляционную жалобу, в которой просит отменить обжалуемое решение суда от 08.09.2020, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Податель жалобы не согласен с выводом суда о недоказанности антимонопольным органом наличия экономической целесообразности снижения участниками рассматриваемых электронных аукционов начальной (максимальной цены) контракта, а также с выводом суда о том, что антимонопольным органом не доказано, что заявители предпринимали какие-либо попытки ограничить действия иных потенциальных участников - хозяйствующих субъектов на товарном рынке с намерением исключить их участие в торгах для целей поддержания максимальной цены для двух других участников, фактически участвующих в торгах. Как указывает податель жалобы, все исследованные Управлением электронные аукционы завершились без снижения или с минимальным снижением начальной (максимальной) цены контракта; хозяйствующие субъекты подавали заявки на участие в торгах, но отказывались от конкурентной борьбы, не подавая ценовых предложений; также имели место случае последующего за аукционами раздела предмета торгов (победитель торгов заключал договоры субподряда с организацией, связанной с проигравшим участником, либо отдавал часть контракта по субподряду непосредственно проигравшему участнику); такие действия, по мнению подателя жалобы, не являются целесообразными при добросовестной конкуренции. Податель жалобы ссылается на то, что Управлением установлено наличие у заявителей устойчивых связей и, как следствие, предпосылок для организации взаимовыгодного взаимодействия в процессе участия в закупочных процедурах и последующего исполнения заключенных контрактов. Податель жалобы указывает на то, что антимонопольным органом по результатам рассмотрения дела N 05-03-19/1 было установлено и документально подтверждено наличие картельного соглашения между ООО "УК "МДУ" и ООО "КДУ" при участии ООО "Автомир" при проведении электронных аукционов с реестровыми номерами 0149200002318003054, 0149200002318001896, целью которого было не ограничение доступа потенциальных конкурентов на торги, а поддержание цен на торгах за счет отказа от ценовой конкуренции, запрещенное пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ). Податель жалобы также полагает, что суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права и необоснованно отверг представленные Управлением в материалы антимонопольного дела доказательства (справки, оформленные по результатам проведенных оперативно-розыскных мероприятий "прослушивание телефонных переговоров" от 13.08.2019 в рамках уголовного дела N11901470012000119, возбужденного Следственным управлением УМВД России по Мурманской области), в связи с чем пришел к ошибочным и не соответствующим фактическим обстоятельствам дела выводам о недоказанности наличия в действиях ООО "УК "МДУ" и группы лиц в составе ООО "КДУ" и ООО "Автомир" нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель ООО "КДУ" и ООО "Автомир" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзывах на апелляционную жалобу.

Остальные лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы с учетом положений части 1 статьи 121 АПК РФ и пункта 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2017 N 57 "О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов", в судебное заседание своих представителей не направили, что не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, приказом Мурманского УФАС от 10.01.2019 возбуждено дело N 05-03-19/1 по признакам нарушения ООО "УК "МДУ", ООО "КДУ", ООО "Мурманавтодор", ООО "Автомир" и ООО "Техпром" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

В рамках указанного дела Управлением проанализированы материалы электронных аукционов с реестровыми номерами 0149200002318003054, 0149200002318001896, 0149200002318001406, 0149200002318001417, 0149200002317003217, 0149200002317003069, 0149200002317001253, 0149200002317001723, 0149200002316002257, 0149200002316002097, проведен анализ состояния конкуренции за период с с 13.05.2016 (дата размещения первого извещения о проведении электронного аукциона) по 04.10.2018 (дата окончания исполнения последнего контракта).

Предметом вышеуказанных торгов являлись работы по ремонту автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения Мурманской области.

В результате анализа итогов указанных аукционов Управлением был установлен следующий состав их участников:

- ООО "УК "МДУ", учредитель Булатов Александр Марсельевич (принадлежит 100% уставного капитала), генеральный директор Здорников Иван Владимирович; приняло участие в электронных аукционах с реестровыми номерами 0149200002318003054, 0149200002318001896, 0149200002318001406, 0149200002318001417, 0149200002317003217, 0149200002317003069, 0149200002317001253, 0149200002317001723, 0149200002316002257. ООО УК МДУ не входило в группу лиц с ООО "КДУ", ООО "Автомир", ООО "Мурманавтодор" и ООО "Техпром" в соответствии с положениями статьи 9 Закона N 135- ФЗ;

- ООО "Техпром", учредитель Калинин Юрий Александрович (принадлежит 100 % уставного капитала), генеральный директор Краснолобов Александр Михайлович с 21.03.2019, в период с 19.01.2016 по 21.03.2019 - генеральный директор Пасечник Сергей Владимирович. ООО "Техпром" приняло участие в электронных аукционах с реестровыми номерами 0149200002317003069, 0149200002317001253, 0149200002317001723, в группу лиц с ООО "КДУ", ООО "Автомир", ООО "Мурманскавтодор", ООО УК МДУ по основаниям, предусмотренным статьей 9 Закона N 135-ФЗ, ООО "Техпром" не входило;

- ООО "КДУ", учредители Колмыкова Надежда Васильевна (размер доли в уставном капитале Общества 20 %), Терский Иван Борисович (размер доли - 20 %), Чернасова Наталия Константиновна (размер доли 20 %), Кузнецов Станислав Вячеславович (размер доли 40 %), директор Чернасов Михаил Анатольевич с 30.05.2014. ООО "КДУ" в качестве конкурента ООО "УК "МДУ" приняло участие в электронных аукционах с реестровыми номерами 0149200002318003054, 0149200002318001896, 0149200002318001406, 0149200002318001417, 0149200002317003217, а также совместно с ООО "Автомир" в аукционе 0149200002316002097;

- ООО "Мурманавтодор", учредитель ООО "КДУ" (с 31.01.2014 доля 50 %, с 30.03.2018 - 100 % уставного капитала); ООО "Мурманавтодор" в качестве конкурента ООО "УК "МДУ" приняло участие ву электронных аукционах с реестровыми номерами 0149200002317001723, 0149200002316002257;

- ООО "Автомир", учредитель Колмыков Сергей Алексеевич (размер доли в уставном капитале Общества 33 %), Кузнецов Вячеслав Станиславович (размер доли 34 %), Чернасов Михаил Анатольевич (размер доли 33 %), Чернасов М.А. директор с 27.05.2015 по 18.03.2018, Кузнецов В.С. директор с 19.03.2018. ООО "Автомир" приняло участие в аукционах с реестровыми номерами 0149200002318001417 и 0149200002316002097.

В результате исследования совокупности документов и информации Управлением были установлены следующие обстоятельства:

- между хозяйствующими субъектами участниками рассматриваемых аукционов, имеются устойчивые связи (по признакам аффилированности, взаимозависимости, а также лицу, состоящему в трудовых отношениях) и партнерское взаимодействие при осуществлении хозяйственной деятельности (наличие договорных отношений, проведение взаиморасчетов);

- торги распределялись по территориальному принципу (победителем аукционов, предметом которых являлся ремонт автомобильных дорог на территории Терского района, являлось ООО "Техпром"; право на выполнение ремонтных работ на участках дорог, объединенных в территориальные зоны "Север" и "Юг" согласно Схеме автомобильных дорог Мурманской области, без конкурентной борьбы и подачи ценовых предложений получило ООО "УК "МДУ"; ООО "КДУ" и ООО "Мурманавтодор" получили работы на участках дорог, отнесенных к территориальной зоне "Центр");

- все исследованные аукционы завершались без снижения или с минимальным снижением начальной (максимальной) цены контракта.

Также Управлением к материалам дела N 05-03-19/1 были приобщены копии материалов уголовного дела N 119901470012000119, возбужденного Следственным управлением УМВД России по Мурманской области 28.08.2019 (поступили с письмом N 5/4174 от 22.10.2019). Проанализировав материалы уголовного дела (справки о результатах оперативно-розыскной деятельности по прослушиванию телефонных переговоров Управление пришло к выводу о том, что принимая участие в аукционах с реестровыми номерами 0149200002318003054 и 0149200002318001896 ООО "УК "МДУ" и ООО "КДУ" при участии ООО "Автомир", образующего группу компаний с ООО "КДУ", заключили устное антиконкурентное соглашение (картель) о поддержании цены на указанных аукционах и реализовали его путем отказа ООО "КДУ", участвовавшего в аукционах совместно с ООО "УК "МКУ", от подачи ценовых предложений по снижению начальной (максимальной) цены контракта.

12.12.2019 Мурманским УФАС составлено заключение об обстоятельствах дела N 05-03-19/1 о нарушении антимонопольного законодательства и по результатам рассмотрения возражений сторон вынесено решение от 31.12.2019 по делу N 05-03-19/1, которым Управление признало ООО "УК "МДУ" и группу лиц в составе ООО "КДУ", ООО "Автомир" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ путем заключения и реализации устного антиконкурентного соглашения (картеля) с целью поддержания цены на электронном аукционе на "Выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Кола-Верхнетуломский - КПП "Лота", км 101+000-км 125+000 (выборочно) (реестровый номер торгов 0149200002318003054) и в электронном аукционе на "Выполнение работ по отдельным мероприятиям по технической эксплуатации автомобильных дорог" (реестровый номер торгов 0149200002318001896)

Не согласившись с данным решением, заявители обратились в арбитражный суд с настоящими заявлениями.

Исследовав материалы дела, выслушав и оценив доводы сторон, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Управления и отмены решения суда первой инстанции от 08.09.2020 в связи со следующим

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определены Законом N 135-ФЗ.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно части 1 статьи 8 Закона N 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов; действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Совершение лицами, указанными в части 1 названной статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением (часть 2 статьи 8 Закона N 135-ФЗ).

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов установлен в статье 11 Закона N 135-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Как разъяснено в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона N135-ФЗ), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Аналогичная позиция в отношении антиконкурентных соглашений отражена в пункте 9 Обзора Верховный Суд Российской Федерации по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, в котором отражено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Таким образом, как обоснованно указал суд первой инстанции, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом N 135-ФЗ.

Для установления факта заключения антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, антимонопольный орган должен доказать совокупность обстоятельств: факт достижения (заключения) хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения, наличие последствий в виде снижения, поддержания или повышения цены на торгах либо возможность их наступления, причинно-следственную связь между конкретными действиями участников соглашения и негативными последствиями для рынка либо потенциальной возможностью их наступления.

В рассматриваемом случае, как следует из решения от 31.12.2019 по делу N 05-03-19/1 вывод о наличии антиконкурентного соглашения между ООО "УК "МДУ" и группы лиц в составе ООО "КДУ" и ООО "Автомир" сделан Управлением исходя из следующих обстоятельств электронных аукционов N 0149200002318003054 и N 0149200002318001896:

- отказ ООО "КДУ", участвовавшего в аукционах совместно с ООО "УК "МДУ", от подачи ценовых предложений по снижению начальной (максимальной) цены контракта, что обеспечивало победу ООО "УК "МДУ" и заключение им контракта по максимальной цене или с минимальным снижением цены;

- передачу победителем аукционов ООО "УК "МДУ" значительной части работ, предусмотренных контрактом (в соответствии с договоренностью примерно 40 % от цены контракта) по субподряду субъекту малого предпринимательства ООО "Автомир", входящему в группу компаний ООО "КДУ", в чьих интересах ООО "КДУ" действовало на торгах и чья роль в группе компаний не предполагает самостоятельного участия в торгах при наличии ресурсов для выполнения работ в качестве привлекаемого субъекта малого предпринимательства.

Управление пришло к выводу о том, что фактически по завершении указанных аукционов цели картеля были достигнуты исходя из следующего:

- по результатам аукциона N 0149200002318001896 заказчик заключил с победителем ООО "УК "МДУ" государственный контракт N 266822 от 12 18.06.2018 на сумму 79 999 016,31 руб., что соответствовало начальной (максимальной) цене контракта, определенной при проведении аукциона; ООО "УК "МДУ" заключило договор субподряда N ОД06.25СП-18 от 25.06.2018 с ООО "Автомир" на сумму 35 199 431,82 руб., что соответствовало 44% от суммы заключенного государственного контракта;

- по результатам аукциона с реестровым номером 0149200002318003054 заказчик заключил с победителем ООО "УК "МДУ" государственный контракт N 376654 от 06.08.2018 со снижением начальной (максимальной) цены на 2 % на сумму 79 076 277,07 руб.; ООО "УК "МДУ" заключило договор субподряда N ОД08.06.1РД18 от 20.09.2018 с ООО "Автомир" на сумму 32 817 295 руб., что составило 41,5 % от суммы заключенного государственного контракта.

Вместе суд первой инстанции обоснованно принял во внимание представленные заявителями при рассмотрении антимонопольного дела и в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции пояснения и расчеты, из которых следует, что электронный аукцион N 0149200002318001896 имел для ООО "УК "МДУ" рентабельность на уровне 2 %, аукцион N 0149200002318003054 по расчету ООО КДУ - 2,5 % в связи с невключением в смету контракта расходов на доставку материалов на объект. В связи с данными обстоятельствами в спорный период в контракты фактически была заложена минимально допустимая цена стоимости работ (протокол заседания комиссии от 05.12.2019). Данные обстоятельства Управлением не опровергнуты ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции.

Управлением также не установлено необоснованного завышения начальной максимальной цены контракта заказчиком спорных аукционов, не приведены обоснования, указывающие на экономическую целесообразность снижения на спорных торгах цены контракта (какие-либо расчеты, свидетельствующие о возможности значительного снижения цены на спорных аукционах без ущерба качеству подлежащих выполнению по результатам спорных торгов работ, Управлением не представлены).

О низкой рентабельности спорных аукционов косвенно свидетельствует отсутствие иных (помимо ООО "УК "МДУ" и ООО "КДУ") участников аукционов. При этом, Управлением не доказано, что заявленные участники аукциона предпринимали какие-либо попытки ограничить действия иных потенциальных участников - хозяйствующих субъектов на товарном рынке с намерением исключить их участие в торгах для целей поддержания максимальной цены для двух участников, фактически участвующих спорных аукционах.

Нарушений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) в действиях участников аукциона Управлением не было установлено.

Как обоснованно отметил суд первой инстанции, передача части работ по выигранным государственным контрактам иным (субподрядным) организациям (в данном случае ООО "Автомир") в определенном размере не противоречит требованиям Закона N 135-ФЗ и Закона N 44-ФЗ, а также положениям аукционной документации. Сотрудничество юридических лиц с определенными организациями (для выполнения работ на территории одного региона) может быть связано, в том числе со спецификой работ в рамках определенного региона, репутацией организаций, наличием опыта длительного сотрудничества на взаимовыгодных условиях, временной и технической возможностями выполнения работ в кратчайшие сроки на определенной территории.

В обоснование выводов о наличии между заявителями картельного соглашения Управление ссылается на представленные УМВД России по Мурманской области справки о результатах оперативно-розыскной деятельности, полученные в соответствии со статьями 6-9 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N 144-ФЗ) в отношении граждан Здорникова И.В. (генеральный директор ООО "УК "МДУ"), Кузнецова В.С. (директор ООО "Автомир")

Из текстов справок следует, что абоненты общаются, в том числе по документации по контрактам и выполнению подрядных работ (23.07.2018, 24.07.2018, 07.08.2018, 16.08.2018). Из содержания данных справок Управление пришло к выводу, что между должностными лицами, участниками ООО "Автомир" и ООО "Мурманавтодор", входящими в группу ООО "КДУ", имеет место взаимодействие с ООО "УК "МДУ" с целью договориться, какая из компаний "возьмет" текущие торги, учитывая намерение впоследствии разделить работу по контракту. Как указало Управление, в разговоре 23.08.2018 (в день аукциона с реестровым номером 0149200002318003054) "в 09:38 Булатов А.М. (учредитель ООО "УК "МДУ") настаивал на передаче контракта по текущим торгам ООО "УК "МДУ", ссылаясь на ранее достигнутую с ООО "Автомир" договоренность о разделе работ по контракту между ООО УК МДУ и ООО "Автомир" в соотношении две трети причитается ООО УК МДУ, а одна треть - ООО "Автомир"; целью является исключение ценовой конкуренции в ходе аукциона. Такая стратегия уже была реализована при проведении электронного аукциона с реестровым номером 0149200002318001896. В ходе аукциона участники не сделали ни одного ценового предложения. Победитель разделил работы по контракту с ООО "Автомир", привлеченным в качестве субъекта малого предпринимательства в соответствии с требованиями аукционной документации, что позволило субподрядчику, входящему в группу компаний с ООО "КДУ" получить 44 % от суммы заключенного ООО "УК "МДУ" контракта".

Вместе с тем, суд первой инстанции, указав на то, что представленные справки из материалов уголовного дела являются единственными прямыми доказательствами, указывающими на факт достижения и реализации ООО "УК "МДУ" и группы лиц в составе ООО "КДУ" и ООО "Автомир" картельного соглашения, признал данные доказательства недопустимыми ввиду следующего:

Согласно пункту 10 статьи 6 Закона N 144-ФЗ прослушивание телефонных переговоров является оперативно-розыскным мероприятием, основания для применения которых приведены в статье 7 названного закона.

Согласно положениям статьи 8 Закона N 144-ФЗ проведение оперативно-розыскных мероприятий (включая получение компьютерной информации), которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения.

Прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях. Фонограммы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров, хранятся в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность их прослушивания и тиражирования посторонними лицами.

В случае возбуждения уголовного дела в отношении лица, телефонные и иные переговоры которого прослушиваются в соответствии с настоящим Федеральным законом, фонограмма и бумажный носитель записи переговоров передаются следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств. Дальнейший порядок их использования определяется уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации.

Согласно положениям статьи 11 Закона N 144-ФЗ результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, имущества, подлежащего конфискации, для принятия решений о достоверности представленных государственным или муниципальным служащим либо гражданином, претендующим на должность судьи, предусмотренных федеральными законами сведений.

Результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, и в иных случаях, установленных данным Федеральным законом.

Суд первой инстанции обоснованно сослался на правовую позицию, изложенную в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.1999 N 18-О, согласно которой из нормы статьи 11 Закона N 144-ФЗ следует, что собирание, проверка и оценка доказательств возможны лишь в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом. При этом все собранные по делу доказательства подлежат тщательной, всесторонней и объективной проверке со стороны лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда. Доказательства, полученные с нарушением установленного порядка, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания всех необходимых обстоятельств при производстве дознания, предварительного следствия и разбирательстве уголовного дела в суде.

Следовательно, результаты оперативно - розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Закона N 144-ФЗ, могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т.е. так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации.

С учетом приведенных нормативных положений, а также положений статей 64 и 71 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно заключил, что в отсутствие соответствующего судебного решения, содержащего выводы о достоверности спорных доказательств, представленные материалы прослушивания телефонных переговоров являются недопустимыми доказательствами.

Как усматривается из материалов дела, указанные справки были представлены в виде распечаток части телефонных переговоров, при этом по части переговоров сотрудниками, осуществляющими оформление данных справок, и Управлением давалась самостоятельная трактовка смысла переговоров.

Суд первой инстанции обоснованно отметил, что полученные из УМВД России по Мурманской области справки о результатах оперативно-розыскной деятельности могли явиться основанием для получения Управлением доказательств в рамках антимонопольного дела, в том числе путем опроса заинтересованных лиц, указанных в справках, о фактах в них изложенных, чего Управлением сделано не было. Из материалов дела не следует, что Управлением приняты меры для опроса Здорникова И.В. (генеральный директор ООО "УК "МДУ"), Кузнецова В.С. (директор ООО "Автомир"), Булатова А.М. (учредитель ООО "УК "МДУ"), фигурирующих в вышеуказанных телефонных переговорах.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что Управлением не доказано наличие в действиях заявителей нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, свидетельствующих о наличии в их действиях схемы поведения, приведшей к поддержанию цен на торгах, учитывая, что поведение участников торгов в ходе заключения и исполнения контрактов не противоречит положениям законодательства и обычному поведению хозяйствующих субъектов в соответствующей сфере осуществления предпринимательской деятельности, направленной на получение дохода.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования и признал незаконным решение Мурманского УФАС от 31.12.2019 по делу N 05-03/19/1.

Нарушения судом первой инстанции норм процессуального права не допущено, выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, в связи с чем апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Управления и отмены решения суда первой инстанции от 08.09.2020.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 08 сентября 2020 года по делу N А42-1133/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

М.И. Денисюк

Судьи

Л.В. Зотеева Н.И. Протас