Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2021 г. N 09АП-3917/21 по делу N А40-295436/2019

г. Москва

10 марта 2021 г.

Дело N А40-295436/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 09 марта 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 марта 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Попова В.И., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Трансстрой" (ООО "Дорстройотряд-99")

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.12.2020 по делу N А40-295436/2019

по заявлению: общества с ограниченной ответственностью "Дорстройотряд-99"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным постановления

в присутствии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Арсланова Л.А. по дов. от 10.11.2020;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 16.12.2020, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью научно-производственное объединение "Дорстройотряд-99" (далее - заявитель, Общество) об оспаривании постановления Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган, ФАС России) от 25.09.2019 N 22/04/14.32-57/2019 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 61 156 063 руб. 48 коп.

Не согласившись с указанным решением заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда отмени ть полностью и принять по делу новый судебный акт, а именно: признать незаконным и отменить постановление ФАС России о наложении штрафа по делу об административном правонарушении в отношении ООО "Трансстрой" (ООО "Дорстройотряд-99"), в случае если суд посчитает доводы недостаточно обоснованными, то изменить оспариваемое постановление в части назначения наказания и уменьшить размер штрафа до 100 000 рублей, но в любом случае не менее чем в 10 раз - до суммы 6 115 606 руб. 35 коп.

В судебное заседание не явился представитель заявителя, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

Представитель ФАС России в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу, представленном до начала судебного заседания.

Обжалуемое решение суда проверено судом апелляционной инстанции в порядке статей 266 - 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) исходя из доводов, заявленных в апелляционной жалобе.

Как следует из фактических материалов дела, решением Арбитражного суда города Москвы от 21.01.2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2020, требования общества удовлетворены частично, административный штраф снижен до 6 115 606 руб. 35 коп.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 08.09.2020, судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела судом первой инстанции установлено, что решением ФАС России от 23.11.2018 по делу N 1-11-123/00-22-18 действия АО "Мостоотряд-99", ООО "Дорстройотряд-99", ООО НПО "Дормост" и ООО "Бурбау", признаны нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившиеся в заключении соглашения между ООО "Бурбау", АО "Мостоотряд-99", ООО "Дорстройотряд-99" и ООО НПО "Дормост" в ходе которого реализовывалась стратегия поведения, выраженная в отказе участников соглашения от совместного участия в торгах, которая привела к поддержанию цен на торгах.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2019 по делу N А40-46834/2019 указанное решение ФАС России признано законным и обоснованным.

Установленное решением ФАС России нарушение послужило основанием для привлечения ООО "Дорстройотряд-99" постановлением ФАС России от 25.09.2019 N 22/04/14.32-57/2019 к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 61 156 063 руб. 48 коп.

В качестве противоправного деяния заявителю вменено заключение недопустимого в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции) соглашения.

Не согласившись с постановлением антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, судом обоснованно указано, что событие административного правонарушения, совершенного ООО "Дорстройотряд-99", установлено вступившими в законную силу судебными актами.

Вместе с тем Общество не согласно с размером административного штрафа, назначенного за совершённое им административное правонарушение.

По мнению судебной коллегии, судом первой инстанции вопреки доводам заявителя верно установлено отсутствие оснований для снижения назначенного антимонопольным органом административного штрафа.

По доводам о неверном определении антимонопольным органом базы для расчёта административного штрафа, коллегией установлено следующее.

Так, по мнению Общества, база для расчета административного штрафа должна исчисляться с учетом положений пункта 6 примечания к статье 14.32 КоАП РФ и составлять 6 389 521 684, 29 руб.

Вместе с тем административный штраф, рассчитанный от начальной стоимости предмета торгов, равной 6 389 521 684, 29 руб., так же, как и административный штраф, рассчитанный от начальной стоимости предмета торгов, равной 7 821 171 678, 92 руб., превышает 4% совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2017 год.

Соответственно, если в расчет штрафа принять указанную ООО "Дорстройотряд-99" величину, с учётом одного смягчающего и двух отягчающих обстоятельств административный штраф составит 2 236 332 589, 48 руб.

В соответствии с частью 4 статьи 3.5 КоАП РФ штраф, назначаемый за нарушение статьи 11 Закона о защите конкуренции, является расчётным, но во всех случаях не может превышать 4% от совокупного размера выручки от реализации всех товаров, работ и услуг за год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

Назначенный антимонопольным органом Обществу штраф как раз и составляет указанные 4% от выручки, то есть является минимально возможным за совершённое им нарушение.

Поскольку размер штрафа является расчётным, он напрямую зависит от финансового и имущественного положения лица, сложившегося в том числе в результате допущения им нарушения Закона о защите конкуренции.

По доводам о наличии оснований для снижения назначенного антимонопольным органом штрафа, коллегия отмечает следующее.

Общество в качестве одного из оснований для снижения размера административного штрафа указывает на наличие тяжёлого финансового положения.

В обоснование данного довода Общество ссылается на наличие кредиторской задолженности по состоянию на 30.09.2019, сумму кредитных обязательств, остаток денежных средств на счетах, угрозу невозможности уплаты налогов и обязательных платежей, снижение выручки по результатам 2018 года по сравнению с предыдущим годом (2017) на 55 %, снижение прибыли до налогообложения по результатам 2018 года по сравнению с предыдущим годом (2017) на 66 % и т. д.

Вместе с тем вышеуказанные обстоятельства не подтверждают тяжёлое финансовое положение Заявителя ввиду того, что финансовое положение лица складывается не только из кредитных обязательств, но также и из других оборотных и внеоборотных активов.

Заявителем в материалы настоящего дела не представлено доказательств, отражающих его финансовое положение, а представлены лишь сведения о наличии кредиторской задолженности, снижении выручки, доказательством чего являются справки, составленные самим же Обществом.

Общество также не раскрывает свои активы: в материалы дела не представлен перечень всего имущества, банковских счетов, оборотов по ним.

Отсутствие или недостаточность денежных средств у привлечённого к административной ответственности лица не является безусловным основанием для вывода о невозможности уплаты назначенного штрафа, поскольку взыскание может быть обращено на имеющееся у такого лица имущество, дебиторскую задолженность.

Кроме того, имущественное и финансовое положение общества имеет факультативное значение и само по себе в отсутствие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершённого административного правонарушения и его последствиями, не может служить основанием для назначения административного наказания ниже низшего предела.

В данном случае исключительных обстоятельств, связанных с характером совершённого административного правонарушения и его последствиями, не имеется.

В результате реализации антиконкурентного соглашения, заключенного между ООО "Бурбау", АО "Мостоотряд-99", ООО "Дорстройотряд-99" и ООО НПО "Дормост", была ограничена конкуренция, десятки государственных контрактов были заключены по максимальным ценам при наличии возможности для их снижения.

Обществу участие в данном соглашении позволило заключить 9 контрактов на общую сумму 4 348 358 916, 1 руб.

При этом в соответствии со Стратегией развития экономической безопасности Российской Федерации на период до 2030 года, утверждённой Указом Президента Российской Федерации от 13.05.2017 N 208, предотвращение картельных сговоров является основной задачей государства в сфере экономики.

Таким образом, обстоятельства, связанные с характером и последствиями нарушения, совершённого ООО "Дорстройотряд-99" правонарушения, не являются исключительными.

Иные обстоятельства, указанные Заявителем в качестве исключительных, таковыми не являются и не могут служить основанием для снижения размера административного штрафа.

Тот факт, что Заявитель ранее к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства не привлекался, не является основанием для снижения размера штрафа ниже низшего предела, поскольку это обстоятельство не влияет на степень вины Заявителя и общественную опасность совершённого им административного правонарушения.

Данный вывод находит отражение и в судебной практике (определение Верховного Суда Российской Федерации от 06.12.2017 по делу N А19-2590/2016).

То обстоятельство, что Заявитель не являлся организатором ограничивающего конкуренцию соглашения, уже был учтен антимонопольным органом при определении размера административного штрафа. К тому же данное обстоятельство частью 1 статьи 4.2 КоАП РФ определено как смягчающее административную ответственность, а не как исключительное.

Оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, также в силу прямого указания части 1 статьи 4.2 КоАП РФ является обстоятельством, смягчающим административную ответственность, а не исключительным обстоятельством.

При этом необходимо иметь в виду, что данное обстоятельство имеет место в случае, если лицо представило в антимонопольный орган доказательства совершённого им правонарушения, которые не были известны антимонопольному органу и позволили ему установить событие правонарушения и обстоятельства его совершения.

Представление лицом документов и информации, затребованных антимонопольным органом, в частности, для расчёта суммы штрафа, является прямой обязанностью такого лица, неисполнение которой является основанием для привлечения к административной ответственности.

Таким образом, основания для снижения размера административного штрафа и назначения его в размере ниже низшего предела вопреки доводам апелляционной жалобы отсутствуют.

При этом само по себе тяжёлое финансово-экономическое положение юридического лица не является основанием от освобождения его от специально высоких штрафных санкций.

Следовательно, снижение размера административного штрафа не обеспечит основной цели административной ответственности: предупреждения совершения новых правонарушений, поскольку размер штрафа не будет обладать сдерживающим эффектом, как на то указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 4-П.

Более того, недопустимо санкционировать ситуацию, при которой лицо, совершившее административное правонарушение, получает выгоду от своего поведения. Ничем не обусловленное снижение размера административного штрафа препятствует должной реализации государственной политики, направленной на предупреждение и пресечение монополистической деятельности.

По доводу о неправильном применении ФАС России положений части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, коллегия отмечает следующее.

По мнению ООО "Дорстройотряд-99", применению к рассматриваемым правоотношениям вместо части 2 статьи 14.32 КоАП РФ подлежала часть 1 статьи 14.32 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 05.10.2015 N 275-ФЗ, которая, как указывает Общество, улучшает его положение в части подлежащей применению санкции.

Вместе с тем внесенные Федеральным законом от 17.04.2017 N 74-ФЗ изменения коснулись разграничения сфер, в которых совершаются административные правонарушения, предусмотренные статьёй 14.32 КоАП РФ, а также объективной стороны указанных правонарушений.

Новая редакция части 2 статьи 14.32 КоАП РФ содержит санкцию в прежнем её содержании, законодатель не изменил ни размер, ни способ расчёта административного штрафа, исходя из чего доводы Общества нельзя признать обоснованными.

Данная позиция отражена, в том числе и в определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.01.2019 N 305-АД18-23589 по делу N А40-188927/2017.

По доводу о возможности применения к совершенному им административному правонарушению положений статьи 2.9 КоАП РФ, коллегия отмечает слеадующее.

Согласно абзацу 4 пункта 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" с учётом признаков объективной стороны некоторых административных правонарушений, они ни при каких обстоятельствах не могут быть признаны малозначительными, поскольку существенно нарушают охраняемые общественные отношения.

Решением ФАС России и судебными актами по делу N А40-46834/2019, имеющими преюдициальное значение для данного дела, установлено, что Общество являлось участником антиконкурентного соглашения, реализация которого происходила на протяжении нескольких лет.

В результате реализации соглашения была ограничена конкуренция, а также десятки государственных контрактов были заключены по максимальным ценам при наличии возможности для их снижения.

Участие в данном соглашении позволило ООО "Дорстройотряд-99" заключить и исполнить 9 контрактов на общую сумму 4 348 358 916,1 руб.

В соответствии со Стратегией развития экономической безопасности Российской Федерации на период до 2030 года, утвержденной Указом Президента Российской Федерации от 13.05.2017 N 208, предотвращение картельных сговоров является основной задачей государства в сфере экономики.

Соответственно, основания для признания совершенного Обществом правонарушения малозначительным не имеется.

Таким образом, оснований для отмены оспариваемого постановления ФАС России не имеется.

Учитывая характер административного правонарушения, степень вины нарушителя, апелляционная коллегия считает, что наложенный штраф соответствует конституционно закрепленному принципу справедливости и соразмерности наказания.

С учетом изложенного арбитражный апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Указания суда кассационной инстанции выполнены судом первой инстанции при новом рассмотрении дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.12.2020 по делу N А40-295436/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева