Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2021 г. N 09АП-3041/21 по делу N А40-156101/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 6 июля 2021 г. N Ф05-14336/21 настоящее постановление отменено

г. Москва

16 марта 2021 г.

Дело N А40-156101/20

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 марта 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой,

судей:	В.А.Свиридова, Ж.В.Поташовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Егоровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Департамента строительства г.Москвы

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.12.2020 по делу N А40-156101/20

по заявлению Департамента строительства г.Москвы (ОГРН: 1077760867304, ИНН:

7707639796)

к УФАС по Москве (ОГРН: 1037706061150, ИНН: 7706096339)

третье лицо: ЗАО "Новая строительная компания" (ОГРН: 1027700465561, ИНН: 7735031671)

об оспаривании решения

при участии:

от заявителя:	Баринов С.П. по дов. от 23.03.2020;
от ответчика: от третьего лица:	Шилепина И.И. по дов. от 28.12.2020; Татаркин А.А. по дов. от 01.02.2019;

УСТАНОВИЛ:

Департамент строительства города Москвы (далее - заявитель, Департамент) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 19.06.2020 по делу N 077/10/19-10075/2020.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Департамента при вынесении обжалуемого решения арбитражным судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Рассмотрев дело в порядке статей 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда первой инстанции, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Департаментом строительства города Москвы (далее - Заказчик) проведен открытый конкурс в электронной форме на оказание услуг по исполнению функций технического заказчика с выполнением проектно-изыскательских работ по объекту: "Дорога и городские инженерные коммуникации для застройки микрорайона 18Б района Богородское (1-ый пусковой комплекс), (Восточный административный округ), заказ 850-05 (Завершение строительства)", реестровый N 0373200008520000020 (далее - Конкурс).

По результатам Конкурса между Департаментом и ЗАО "Новая Строительная Компания" заключен государственный контракт от 23.03.2020 N 0373200008520000020-RST на оказание услуг по исполнению функций технического заказчика с выполнением проектно-изыскательских работ по объекту: "Дорога и городские инженерные коммуникации для застройки микрорайона 18Б района Богородское (1-й пусковой комплекс), (Восточный административный округ), заказ 850-02 (Завершение строительства)" (далее - Контракт).

Руководствуясь частью 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и пунктом 8.1 Контракта, Заказчик 25.05.2020 принял решение об одностороннем отказе от Контракта по причине ненадлежащего исполнения ЗАО "Новая Строительная Компания" (далее - Общество) его условий.

Указанное решение об одностороннем отказе направлено в адрес ЗАО "Новая Строительная Компания" посредством почтового отправления (получено Обществом 28.05.2020).

26.05.2020 решение об одностороннем отказе размещено на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок - www.zakupki.gov.ru.

Впоследствии Департамент направил в Московское УФАС России сведения о заявителе для включения в реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП) в соответствии со статьей 104 Закона о контрактной системе.

По результатам рассмотрения указанных сведений антимонопольным органом вынесено решение от 19.06.2020 по делу N 077/10/19-10075/2020 об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации о ЗАО "Новая Строительная Компания" (далее - Решение).

Не согласившись с Решением, посчитав его незаконным и необоснованным, нарушающим права и законные интересы Департамента в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Арбитражный суд, всесторонне исследовав обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, не установил совокупности условий, необходимых для признания недействительным Решения антимонопольного органа.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами арбитражного суда первой инстанции и не усматривает оснований для их переоценки.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом о контрактной системе.

Включение сведений в РНП осуществляется уполномоченным органом в порядке, определенном Законом о контрактной системе и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила).

В соответствии с частью 1 статьи 104 Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В силу пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе России, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, РНП ведет Федеральная антимонопольная служба России в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в РНП включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры осуществления закупки обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по осуществлению закупок.

Вместе с тем основанием для включения в РНП является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения его условий, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе, приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанным победителем закупки и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

По смыслу Закона о контрактной системе включение сведений о лице в РНП, по сути, является санкцией за недобросовестное поведение поставщика (исполнителя, подрядчика).

Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно указывал, что применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П; определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О).

Такой правовой подход подлежит применению и в данном случае, тем более что последствия по наложению санкции в виде включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков могут иметь более тяжкий экономический характер, чем наложение штрафа.

Таким образом, поскольку необходимым условием является наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), то размещение сведений об участнике размещения заказа в РНП осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки выявит обстоятельства, свидетельствующие о направленности действий участника на несоблюдение условий контракта, то есть о его недобросовестном поведении.

В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Частью 8 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее также - ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона о контрактной системе).

Согласно части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований названной части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона о контрактной системе).

Частью 16 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В то же время установление факта ненадлежащего исполнения обязательств по Контракту сопряжено с оценкой не только факта их несвоевременного исполнения, но и оценкой самих действий Общества на предмет соблюдения положений Закона о контрактной системе.

При оценке действий юридического лица на предмет их добросовестности необходимо принимать во внимание наличие у хозяйствующего субъекта возможности по соблюдению требований действующего законодательства и предпринятые им действия, направленные на его соблюдение. В пользу приведенного утверждения свидетельствуют и положения пункта 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017, которые касаются именно вопроса оценки поведенческих аспектов участников закупочной процедуры, но не обуславливают ни обязанность административного органа в каких-либо случаях с безусловностью отказывать во включении сведений о них в реестр недобросовестных поставщиков, ни даже порядок оценки названным органом тех или иных доказательств, оставляя разрешение упомянутого вопроса на усмотрение самого контрольного органа.

Так, согласно материалам дела, пунктами 4.2, 4.3 Контракта предусмотрен срок выполнения работ - 330 календарных дней с даты его подписания.

В соответствии с Календарным планом (Приложение N 1 к Контракту) 1-ый и 2-ой этапы работ выполняются одновременно, в течение 30 дней с даты заключения Контракта.

23.04.2020 Обществом письмом N 079-20 переданы Заказчику собранные исходные данные.

24.04.2020 ЗАО "Новая Строительная Компания" письмом N 081-20 передано заявителю задание на проектирование.

В свою очередь, Заказчиком в связи с нарушением срока исполнения обязательств по 1 этапу Календарного плана за период с 23.04.2020 по 21.05.2020 в адрес ЗАО "Новая Строительная Компания" направлена претензия от 26.05.2020 N ДС-11-11153/20.

Однако судом правомерно установлено, что заявитель не предоставил подтверждение направления в адрес Общества иных документов с указанием конкретных замечаний или претензий по качеству и объему работ, в связи с чем у ЗАО "Новая Строительная Компания" отсутствовала возможность устранения нарушений, повлекших принятие решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Кроме того, коллегия соглашается с выводом суда о несущественности допущенных Обществом нарушений срока исполнения обязательств по 1 этапу Календарного плана, предусмотренных Контрактом (1 календарный день).

Также, вопреки доводу апелляционной жалобы об обратном, коллегия учитывает, что задержка выдачи необходимых технических условий в ряде случаев могла произойти по объективным причинам, не зависящим от Общества (карантинные ограничения, перебои в работе государственных служб, длительные задержки исполнения государственных услуг).

Ссылка заявителя на решение Арбитражного суда города Москвы от 05.11.2020 по делу N А40-98556/2020, которым в удовлетворении требований Общества о признании недействительным одностороннего отказа Департамента от 25.05.2020 N ДС-11-11053/20 от исполнения Контракта, а также о признании недействительным пункта 2.1 технического задания к Контракту, о побуждении заявителя к исполнению Контракта, отказано, обоснованно признана судом несостоятельной, поскольку не влияет на законность оспариваемого решения.

По общему правилу части 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Суд апелляционной инстанции соглашается с тем, что при рассмотрении спорных правоотношений в контексте приведенных норм законодательства, действия ЗАО "Новая Строительная Компания" соответствуют критериям добросовестности и невиновности.

Исходя из вышеизложенного, оценивая действия ЗАО "Новая Строительная Компания" в ходе исполнения обязательств по Контракту в их совокупности и взаимной связи, Московское УФАС России пришло к обоснованному выводу о том, что Обществом проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась при исполнении государственного контракта, в поведении Общества отсутствуют признаки недобросовестности и включение ЗАО "Новая Строительная Компания" в РНП в настоящем случае не является необходимой мерой его ответственности.

При вынесении оспариваемого Решения антимонопольный орган дал всестороннюю оценку и исследовал с учетом пояснений и переписки сторон значимые обстоятельства причин неисполнения условий Контракта, не ограничиваясь формальным принятием решения лишь на основании поступившего в его адрес заявления и признанием соблюденной процедуры одностороннего отказа Заказчика от исполнения Контракта.

Таким образом, оценив в совокупности все имеющиеся в деле доказательства, суд пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение Московского УФАС России N 077/10/19-10075/2020 от 19.06.2020 соответствует действующему законодательству и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Следовательно, в данном случае не имеется оснований, предусмотренных статьей 13 ГК РФ и частью 1 статьи 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Ссылаясь в апелляционной жалобе на нарушение прав и законных интересов заявителя Решением антимонопольного органа, Департамент не учитывает следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Департамент строительства города Москвы, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представил надлежащих достаточных доказательств того, что оспариваемое Решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту, а также доказательств того, что оно нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В настоящем случае, учитывая законность и обоснованность Решения антимонопольного органа, права заявителя не признаются апелляционным судом нарушенными.

В силу положений статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Довод апелляционной жалобы о том, что при принятии обжалуемого судебного акта суд не принял во внимание и не учел все доводы подателя жалобы, не принимаются апелляционной коллегией, поскольку суд, рассматривая дело, дает оценку всем доказательствам в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Отсутствие в мотивировочной части судебного акта выводов, касающихся оценки каждого представленного в материалы дела доказательства, не свидетельствует о том, что оно не оценивалось судом.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда. Существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке, апелляционной коллегией не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.12.2020 по делу N А40-156101/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

Ж.В.Поташова В.А.Свиридов