Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2021 г. N 17АП-367/21 по делу N А60-39287/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 14 июля 2021 г. N Ф09-4535/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

22 марта 2021 г.

Дело N А60-39287/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 марта 2021 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Трефиловой Е.М.,

судей Гуляковой Г.Н., Савельевой Н.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кривощековой С.В.,

при участии в судебном заседании:

от третьего лица - публичного акционерного общества "НОВАТЭК": Стерляжникова С.С., доверенность от 07.11.2019, паспорт,

от иных лиц, участвующих в деле, - представители не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя общества с ограниченной ответственностью "Главное управляющее предприятие "Газовые сети"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 26 ноября 2020 года по делу N А60-39287/2020

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Главное управляющее предприятие "Газовые сети" (ИНН 6671064388, ОГРН 1169658146866)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928)

третьи лица: публичное акционерное общество "НОВАТЭК" (ИНН 6316031581), общество с ограниченной ответственностью "НОВАТЭК - Челябинск" (ИНН 7404056114), публичное акционерное общество "Газпром нефть" (ИНН 5504036333)

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью "Главное управляющее предприятие "Газовые сети" Блынских М.А. обратился в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании недействительным отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, выраженного в письме N 10128 от 14 мая 2020 года.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 26 ноября 2020 года в удовлетворении заявления общества ГУП "Газовые сети" отказано.

Не согласившись с судебным актом, заявитель обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, удовлетворив заявление ООО ГУП "Газовые сети".

Согласно доводам апелляционной жалобы, заявитель считает, что суд не применил подлежащую применению норму п. 1 ст. 426 ГК РФ, поскольку публичный характер договора на поставку газа следует из положений ГК РФ, а не из Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162; суд неправильно истолковал закон, в частности, норму п. 3 ст. 426 ГК РФ, из которой следует, что отказ от заключения публичного договора возможен только в случае, если у продавца отсутствует возможность поставить соответствующий товар, наличие риска неоплаты товара не может являться основанием для отказа в заключении публичного договора; суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела: судом не учтено, что введение в отношении процедуры банкротства само по себе не означает, что организация не будет способна исполнить обязательства по оплате потребляемого газа; судом не принято во внимание, что смена поставщика газа с АО "Уралсевергаз" на ПАО "НОВАТЭК" приведет к улучшению платежеспособности ООО ГУП "Газовые сети".

Участвовавший в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ПАО "НОВАТЭК" против доводов апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в письменном отзыве на жалобу, просил оставить решение суда без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области, третьи лица (ООО "НОВАТЭК - Челябинск", ПАО "Газпром нефть") в представленных в апелляционный суд отзывах на апелляционную жалобу указали на законность и обоснованность обжалуемого решения суда, выразили несогласие с доводами апеллянта, просили оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ дело рассматривается судом апелляционной инстанции без участия представителей ООО ГУП "Газовые сети, Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области, третьих лиц (ООО "НОВАТЭК - Челябинск", ПАО "Газпром нефть"), надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом из материалов дела, решением Арбитражного суда Свердловской области от 29.05.2019 по делу N А60-60536/2018 ООО "ГУП "Газовые сети" было признано несостоятельным (банкротом) по заявлению поставщика газа - АО "Уралсевергаз". Исходя из решения суда, общий долг заявителя перед кредиторами на дату проведения первого собрания кредиторов составлял порядка 150 млн руб.

В сентябре-ноябре 2019 года ООО "ГУП "Газовые сети" направляло заявки на поставку газа различным компаниям, включая ПАО "НОВАТЭК" и его дочернее общество ООО "Новатэк-Челябинск". Компании отказали в поставке газа по ряду причин, включая отсутствие необходимого объема газа и риск неисполнения обязательств со стороны ООО "ГУП "Газовые сети".

13 января 2020 года ООО "ГУП "Газовые сети" обратилось в УФАС по Свердловской области с заявлением о нарушении ПАО "НОВАТЭК", ООО "НОВАТЭК-Челябинск" и ПАО "Газпром нефть" п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), которое выразилось в отказе компаний от заключения с заявителем договоров на поставку газа.

Письмом от 14.05.2020 N 1008 Управление ФАС России по Свердловской области уведомило ООО ГУП "Газовые сети" об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ПАО "НОВАТЭК", ООО "НОВАТЭК-Челябинск" и ПАО "Газпром нефть".

Полагая, что отказ в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства является незаконным, ООО ГУП "Газовые сети" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции не установил оснований для признания оспариваемого решения антимонопольного органа недействительным и отказал заявителю в удовлетворении требований.

Изучив материалы дела, исследовав представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, приняв во внимание возражения, приведенные в отзывах на жалобу, суд апелляционной инстанции оснований для отмены решения суда не установил.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 1 ст. 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Согласно п. 2 ч. 2 ст. 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе, заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - заявление).

В соответствии с ч.5 ст.44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган: 1) определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; 2) устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

На основании ч.8 ст.44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

Согласно ч. 9 ст. 44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в следующих случаях: 1) вопросы, указанные в заявлении, материалах, не относятся к компетенции антимонопольного органа; 2) признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют; 3) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, дело возбуждено ранее; 4) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, имеется вступившее в силу решение антимонопольного органа, за исключением случая, если имеется решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с пунктом 2 настоящей части или решение о прекращении рассмотрения дела в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 48 настоящего Федерального закона и заявитель представляет доказательства нарушения антимонопольного законодательства, неизвестные антимонопольному органу на момент принятия такого решения; 5) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, истекли сроки давности, предусмотренные статьей 41.1 настоящего Федерального закона; 6) отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в действиях лица, в отношении которого поданы заявление, материалы, установлено вступившим в законную силу решением суда или арбитражного суда; 7) устранены признаки нарушения антимонопольного законодательства в результате выполнения предупреждения, выданного в порядке, установленном статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

Из материалов дела следует, что поступившее в Свердловское УФАС России заявление ООО ГУП "Газовые сети" содержало доводы о наличии в действиях (бездействии) ООО "НОВАТЭК - Челябинск", ПАО "НОВАТЭК", ПАО "Газпром нефть" признаков нарушения положений пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в отказе от заключения договоров на поставку газа.

Согласно п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Отношения между поставщиками и покупателями газа, в том числе газотранспортными организациями и газораспределительными организациями урегулированы Правилами поставки газа в Российской Федерации, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 05.02.1998 N 162 (далее - Правила N 162).

Поставка газа производится на основании договора между поставщиком и покупателем, заключаемого в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, федеральных законов, Правил N 162 и иных нормативных правовых актов.

Договор поставки газа должен соответствовать требованиям параграфа 3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (п. 5 Правил N 162).

Для заключения договора поставки газа (за исключением договоров поставки газа, заключаемых на организованных торгах) заявитель, имеющий намерение выступить покупателем по такому договору, вправе обратиться к поставщику с заявкой на приобретение газа, в которой указываются сведения и к которой прикладываются документы, поименованные в п. 5(1) Правил N 162.

Заявка на приобретение газа и приложенные к ней документы (при условии их соответствия требованиям пункта 5(1) Правил N 162) рассматриваются поставщиком в течение 30 дней с момента их поступления. В указанный 30-дневный срок поставщик направляет заявителю предложение о заключении договора поставки газа (подписанный поставщиком проект договора) или письменный мотивированный отказ в его заключении (п. 5(1) Правил N 162).

Согласно п. 1 ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

В силу п. 1 ст. 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный лицом, осуществляющим предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, и устанавливающий его обязанности по продаже товаров, выполнению работ либо оказанию услуг, которые такое лицо по характеру своей деятельности должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Вместе с тем, не всякий договор, регулируемый, в том числе, и нормами ГК РФ о договорах энергоснабжения можно квалифицировать как публичный.

Параграф 6 Главы 30 ГК РФ не содержит указаний на то, что договор энергоснабжения является публичным, как, например, п. 2 ст. 492 ГК РФ (для договоров розничной купли-продажи), п. 2 ст. 834 ГК РФ (для договора банковского вклада), ст. 846 ГК РФ (для договора банковского счета).

Как верно отметил суд первой инстанции, Правила N 162 не содержат указаний на то, что договор поставки газа является публичным, как, например, п. 62 Постановления Правительства РФ от 30.12.2013 N 1314 "Об утверждении Правил подключения (технологического присоединения) объектов капитального строительства к сетям газораспределения, а также об изменении и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации", п. 7 Постановления Правительства РФ от 21.07.2008 N 549 "О порядке поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан".

С учетом того, что Гражданский кодекс РФ не относит любой договор энергоснабжения к публичным договорам, а в подзаконном нормативном акте, регулирующим заключение и исполнение такого договора, также нет на то указаний, то договор поставки газа, заключаемый на основании Правил N 162, не является публичным, и к нему подлежат применению общие нормы гражданского законодательства, в том числе норма статьи 421 ГК РФ о свободе заключения договора и недопустимости понуждения к заключению договора.

Участниками рынка поставки газа являются коммерческие организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности (ст. 50 ГК РФ), соответственно, заключая договор поставки газа, такие юридические лица разумно заинтересованы в надлежащем исполнении контрагентами данного договора, и в отсутствие законодательных ограничений, имеют право самостоятельно определять контрагентов, исходя из цели своей деятельности и предпринимательских рисков.

Отказ от заключения договора является допустимым пределом осуществления гражданских прав для предотвращения наступления неблагоприятных последствий в сфере предпринимательской деятельности, то есть такой отказ может быть признан экономически обоснованным.

Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, сформулированной в определении от 21.08.2014 по делу N А05-10778/2013, субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении контрагентом договоров субподряда, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, решением Арбитражного суда Свердловской области от 29.05.2019 по делу N А60-60536/2018 ООО "ГУП "Газовые сети" признано несостоятельным (банкротом). Установлено, что общее количество кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов в процедуре наблюдения - 4, общая сумма требований, установленных судом (третья очередь) на дату проведения первого собрания кредиторов - 148 004 986,37 руб. (основной долг), в связи с чем суд пришел к выводу о невозможности восстановления платежеспособности должника и целесообразности введения процедуры конкурсного производства.

Из материалов дела также следует, что заявитель своевременно (в соответствии с условиями договоров о сроках оплаты) не исполняет обязательства по текущим платежам перед контрагентами (кредиторами по текущим платежам). Данный вывод судом сделан на основе анализа информации, имеющейся в общем доступе в сети Интернет, размещенной в https://kad.arbitr.ru. Так, решениями Арбитражного суда Свердловской области от 07.10.2020, 02.11.2020, 16.10.2020, 02.10.2020, 11.09.2020, 26.06.2020 по делам N А60-43901/2020, N А60-37139/2020, N А60-37139/2020, N А60-27534/2020, N А60-19780/2020, N А60-14865/2020 соответственно удовлетворены требования АО "Энергосбыт Плюс" к ООО "ГУП "Газовые сети" о взыскании задолженности по договору поставки электрической энергии в размере 975 601 руб. 67 коп. за июнь 2020 г., 2 304 461 руб. 00 коп. за май 2020 г., 4 946 708 руб. 24 коп. за апрель 2020 г., 5 420 474 руб. 03 коп. за март 2020 г., 5 420 474 руб. 03 коп. за февраль 2020 г., 11 280 395 руб. 78 коп. за декабрь 2019 г. - январь 2020 г., то есть на общую сумму более 30 млн. руб.

Кроме того, решениями Арбитражного суда Свердловской области от 15.09.2020, 06.08.2020, 02.06.2020 по делам N А60-29879/2020, N А60-21332/2020, N А60-8484/2020 соответственно были удовлетворены требования газораспределительной организации АО "ГАЗЭКС" о взыскании с заявителя задолженности по договору поставки и транспортировки газа в сумме 5 045 777 руб. 68 коп. за период с января по апрель 2020 г., на сумму 2 789 702 руб. 74 коп. за период с ноября по декабрь 2019 г.

На основании вышеизложенного, исследовав и оценив представленные в дело доказательства, установив, что заявитель не исполняет надлежащим образом текущие обязательства перед действующими поставщиками энергоресурсов, суд первой инстанции правомерно поддержал приведенные в оспариваемом решении выводы антимонопольного органа о том, что у ПАО "НОВАТЭК", ООО "НОВАТЭК-Челябинск" и ПАО "Газпром нефть" имелись достаточные основания считать, что заключение договора с заявителем является невыгодным для них в силу существенного риска неисполнения обязательств со стороны ООО "ГУП "Газовые сети".

При таких обстоятельствах, в условиях введения в отношении ООО "ГУП "Газовые сети" процедуры конкурсного производства, с учетом высокого риска ненадлежащего исполнения обществом обязательств перед контрагентами, суд апелляционной инстанции считает, что отказ от заключения договора с заявителем является экономически обоснованным, соответствует допустимым пределам осуществления третьими лицами (ПАО "НОВАТЭК", ООО "НОВАТЭК-Челябинск" и ПАО "Газпром нефть") гражданских прав для предотвращения наступления неблагоприятных последствий в сфере предпринимательской деятельности, ввиду чего антимонопольный орган правомерно не усмотрел в действиях указанных коммерческих организаций признаков нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Учитывая изложенное, оспариваемое заявителем решение Свердловского УФАС России об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства правомерно признано судом первой инстанции законным и обоснованным.

Коллегия апелляционного суда считает, что судом первой инстанции при рассмотрении дела правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, на основе полного и всестороннего исследования доказательств, выводы, изложенные в обжалуемом судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Доводы апелляционной жалобы выводы суда не опровергают, по существу сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом обстоятельств, оснований для переоценки которых суд апелляционной инстанции не усматривает.

В силу статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее заявителя.

Поскольку при принятии апелляционной жалобы к производству суда апелляционной инстанции заявителю на основании статей 64, 333.41 Налогового кодекса Российской Федерации была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, с ООО "ГУП "Газовые сети" в доход федерального бюджета на основании статьи 110 АПК РФ подлежит взысканию государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1500 рублей.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 26 ноября 2020 года по делу N А60-39287/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Главное управляющее предприятие "Газовые сети" (ИНН 6671064388, ОГРН 1169658146866) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.М. Трефилова

Судьи

Г.Н. Гулякова Н.М. Савельева