Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2021 г. N 13АП-1547/21 по делу N А56-80499/2020

г. Санкт-Петербург

22 марта 2021 г.

Дело N А56-80499/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 марта 2021 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Г.В. Лебедева,

судей О.В. Горбачевой, Л.П. Загараевой,

при ведении протокола судебного заседания: А.А. Вардиковой,

при участии:

от истца (заявителя): Е.Р. Ловкис, доверенность от 05.08.2020;

от ответчика (заинтересованного лица): О.А. Богунов, доверенность от 03.12.2019;

от 3-го лица: 1) - не явился, извещен;

2) - не явился, извещен;

3) - И.В. Чиквин, уд-ие;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-1547/2021) общества с ограниченной ответственностью Производственно-строительная фирма "КОРТ" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.12.2020 по делу N А56-80499/2020, принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью Производственно-строительная фирма "КОРТ" об оспаривании решения и предписания,

заинтересованное лицо - Управление Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу,

третьи лица: 1) общество с ограниченной ответственностью "Зеленстрой";

2) Прокуратура Санкт-Петербурга;

3) Прокуратура Центрального района города Санкт-Петербурга,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Производственно-строительная фирма "КОРТ" (ООО ПСФ "КОРТ") (далее также - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (УФАС) (далее также - заинтересованное лицо, Управление) от 08.09.2020 по делу N 078/01/11-28/2020.

Определением арбитражного суда от 19.10.2020 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Прокуратура Санкт-Петербурга, Прокуратура Центрального района города Санкт-Петербурга, общество с ограниченной ответственностью "Зеленстрой".

Решением арбитражного суда от 11.12.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Вынесенное решение обжаловано заявителем в апелляционном порядке.

Испрашивая отмену обжалуемого судебного акта, податель жалобы ссылается, в том числе на неверное истолкование судом первой инстанции норм материального права, применительно к статье 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее также - Закон о защите конкуренции).

Установлению подлежало как само антиконкурентное соглашение, так и его направленность на ограничение конкуренции.

Общество указывает, что заинтересованным лицом не доказано наличие антиконкурентного соглашения, не доказано, что действия участников торгов привели к повышению, снижению, поддержанию цен на торгах, отмечает также, что поведение участников торгов было экономически целесообразным.

Ценовое предложение ООО ПСФ "КОРТ" было обусловлено рентабельностью выполнения соответствующего контракта, действия при проведении закупочных процедур соответствуют его обычной практике.

Согласно отзыву на апелляционную жалобу УФАС считает, что основания для изменения или отмены решения отсутствуют, судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

Управление, в том числе отмечает, что в рассматриваемом случае имела место так называемая стратегия отказа от ценовых предложений, которая предусматривает для участников соглашения отказы от участия в конкурентной борьбе при проведении торгов путем невнесения ценовых предложений и подачу единственного ценового предложения на максимально возможном уровне, либо внесение двумя хозяйствующими субъектами одинаковых ценовых предложений с минимальным снижением, в ходе рассматриваемых торгов, по сути, имитировалась конкурентная борьба.

При этом анализ поведения участников с точки зрения экономической выгоды, рентабельности снижения цены и ее адекватности не входит в предмет доказывания по указанной категории дел.

Прокуратура Центрального района города Санкт-Петербурга в отзыве на апелляционную жалобу указывает, что Общество и третьи лица при участии в рассматриваемых аукционах не конкурировали (вопреки ожидаемому поведению), а, наоборот, согласовывали и координировали свои действия, о чем свидетельствует совместное использование ими единой инфраструктуры, оборудования, компьютерной сети, штата сотрудников, а также анализ их экономического поведения на аукционах.

Присутствовавшие в судебном заседании представители сторон, третьего лица поддержали занятые при рассмотрении дела позиции в соответствующей части.

Заинтересованное лицо и третье лицо против удовлетворения жалобы возражали.

Представители третьих лиц общества с ограниченной ответственностью "Зеленстрой" и Прокуратуры Санкт-Петербурга, извещенных о времени и месте рассмотрения жалобы надлежащим образом с учетом правил статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее также - АПК РФ), в судебное заседание не явились, что не является препятствием для рассмотрения дела (статья 156, статья 266 АПК РФ).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Оценив доводы сторон и исследовав имеющиеся материалы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, в Управление поступила информация из Прокуратуры Центрального района города Санкт-Петербурга по факту возможных нарушений требований Закона о защите конкуренции в действиях ООО "Зеленстрой" и ООО "ПСФ "Корт" при участии в электронных аукционах N 0172300005419000027, N 0172300008018000043, N 0372200227518000007, N 0572500000118000136 и открытом конкурсе N 0672200000218000246 на оказание услуг по выполнению работ по благоустройству территорий Санкт-Петербурга.

По результатам рассмотрения сведений, УФАС признала в действиях ООО "Зеленстрой", ООО "ПСФ "Корт" нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении запрещенного антимонопольным законодательством соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах при участии в электронных аукционах N 0172300005419000027, N 0172300008018000043, N 0372200227518000007, N 0572500000118000136 и открытом конкурсе N 0672200000218000246, о чем 08.09.2020 вынесла решение по делу N 078/01/11-28/2020 и выдала предписание.

Не согласившись с вынесенным решением, предписанием, Общество оспорило их в судебном порядке.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявления, установив наличие антиконкурентного соглашения, принимая во внимание следующие доказательства.

Анализ поведения участников на торгах (при наличии третьих лиц и при их отсутствии);

Совместное использование единой инфраструктуры при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности хозяйствующими субъектами-конкурентами (например, штат сотрудников, использование электронных почтовых ящиков с одних IP-адресов);

Аффилированность ответчиков;

Совпадение IP-адресов при участии в торгах;

Совпадение контактных телефонов хозяйствующих субъектов-конкурентов;

Совпадение свойств файлов заявок ответчиков;

Анализ финансовых взаимосвязей между хозяйствующими субъектами-конкурентами.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Как разъяснено в пункте 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах.

В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах.

В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися.

Вместе с тем, из имеющихся в материалах дела расчетов, представленных Обществом, следует отсутствие возможности снижения начальной максимальной цены контрактов, поскольку данное снижение могло привести к превышению расходов на выполнение обязательств по контракту над стоимостью цены контракта.

Приведенные расчеты подтверждают обоснованность поведения Общества при подаче ценовых предложений по спорным закупкам с точки зрения рентабельности исполнения соответствующих контрактов для заявителя.

Снижение начальной максимальной цены аукционов осуществлялось в соответствии с экономически обоснованным планом - до сумм, которые ООО ПСФ "КОРТ" определяло для себя самостоятельно, исходя из своей финансово-хозяйственной деятельности.

На основании данного обстоятельства Обществом установлен нижний порог участия в торгах, который и составил 0,5% (по электронным аукционам N 0372200227518000007, N 0172300008017000023, N 0572500000118000136) и 1% (по электронному аукциону N 0172300005419000027).

Исходя из представленных заявителем сведений о снижении начальной максимальной цены контракта в иных торгах, в которых участвовало Общество и предметом которых является благоустройство территорий, следует, что заявитель существенно не снижает начальную максимальную цену контрактов и каждый раз формирует свое ценовое предложение, учитывая их рентабельность.

При этом вывод заинтересованного лица о наличии у Общества экономической возможности и рентабельности для снижения цены на торгах, надлежащими доказательствами не подтвержден.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции определен приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 и включает в себя следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов - участников "вертикального" соглашения (в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства), действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке.

Анализ состояния конкуренции на товарном рынке является одним из этапов доказывания нарушения антимонопольного законодательства, результаты данного анализа являются доказательствами по антимонопольному делу.

Анализ состояния конкуренции, проведенный Управлением, содержит в себе ошибки и его глубина не отвечает целям данного анализа.

Так, антимонопольным органом проанализировано всего лишь 9 процедур торгов, включая те, по которым выявлено нарушение антимонопольного законодательства.

При этом из представленного заявителем анализа производимых закупок в сфере рассматриваемых услуг, в которых не участвовали ни ООО ПСФ "КОРТ", ни ООО "Зеленстрой", следует, что снижение начальной цены контракта в пределах 1-1,5% соответствует обычной практике при проведении закупочных процедур, предметом которых является благоустройство территорий.

Поскольку антиконкурентное соглашение должно преследовать для сторон определенные экономические последствия, антимонопольный орган должен доказать, что лицами, заключившими такое соглашение, получена какая-либо выгода от результатов его заключения, возможность получения последней.

Вместе с тем, признавая вышеназванных лиц виновными, Управление не обосновало, кому и какими действиями ограничена конкуренция при участии в аукционе, как действия участников повлияли на установление или поддержание цен на аукционе, а также кем получена какая-либо выгода от результатов проведенных аукционов.

Действующим нормативным регулированием не установлены обязанность участников аукциона по снижению начальной цены контракта, количество шагов снижения цены контракта. Неосуществление участниками аукциона второго шага само по себе не свидетельствует о повышении, снижении или поддержании цены на торгах.

С учетом изложенного, представленные заинтересованным лицом доводы и указанные им факты, на основании которых суд первой инстанции также пришел к выводу о наличии запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции соглашения, применительно к фактическим обстоятельствам рассматриваемой ситуации противоправность последнего не подтверждают (направленность на противоправную цель), получение заявителем какой-либо необоснованной выгоды, оказание неблагоприятного воздействия на конкуренцию, в том числе ее ограничение, необоснованное повышение, поддержание цены на торгах, из материалов дела не следует.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение подлежит отмене на основании пунктов 1, 4 части 1 статьи 270 АПК РФ, а заявленные требования - удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.12.2020 по делу N А56-80499/2020 отменить.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 08.09.2020 о нарушении антимонопольного законодательства по делу N 078/01/11-28/2020 признать незаконным.

Предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 08.09.2020 по делу N 078/01/11-28/2020 признать недействительным.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу в пользу ООО ПСФ "КОРТ" 6 000 руб. государственной пошлины по заявлению, 1 500 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Возвратить ООО ПСФ "КОРТ" из федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению N 2667 от 24.12.2020.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Г.В. Лебедев

Судьи

О.В. Горбачева Л.П. Загараева