Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 марта 2021 г. N 09АП-9288/21 по делу N А40-164810/2018

г. Москва

26 марта 2021 г.

Дело N А40-164810/18

Резолютивная часть постановления объявлена 23 марта 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 марта 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Семикиной О.Н., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "Медси 2"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.12.2020 г.

по делу N А40-164810/18,

по иску ООО "ИНВЕСТИЦИОННО-ФИНАНСОВАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "АРКС" (ОГРН 1027714003503, ИНН 7714275324, 123007, ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА МАГИСТРАЛЬНАЯ 4-Я, ДОМ 7, СТРОЕНИЕ 1, ЭТ/ПОМ 2/68) к АО "Медси 2" (ОГРН 1037704021992, ИНН 7704261185, 119021, ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА ПИРОГОВСКАЯ Б., 7) о взыскании денежных средств и встречный иск о взыскании денежных средств третьи лица 1) ПАО "Банк Финансовая корпорация открытие" 2) АО "Москапстрой" (119270, г. Москва, ул. Лужники, д. 24, стр. 17, эт. 2, пом. 1, ком. 31),

При участии в судебном заседании:

от истца: Куделина И.А. по доверенности от 18.01.2021,

от ответчика: Михайлов В.С. по доверенности от 02.07.2020,

от третьих лиц: не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Имеющиеся в материалах дела документы свидетельствуют о том, что частично выявленные недостатки работ вызваны ненадлежащей эксплуатацией или вмешательством третьих лиц, следовательно, оснований для понуждения подрядчика устранить данные недостатки или возместить стоимость их устранения не имеется, поскольку они возникли не по его вине, что подтверждается в том числе и судебной практикой (Решение Арбитражного суда Свердловской области от 29.01.2015 г. по делу N А60-3002/2014).

Между тем, экспертным путем выявлены и недостатки в результате некачественно выполненных подрядчиком строительно-монтажных работ и стоимость их составляет: 2.575.888 руб. 70 коп., в том числе стоимость устранения недостатков, указанных в таблице N 1 - 1.483.666 руб. 38 коп. и стоимость устранения недостатков, указанных в таблице N 2 - 1.092.222 руб. 31 коп.

Перечень недостатков, а также факт их подтверждения (или не подтверждения), причины возникновения недостатков приведены в Таблице 1 Заключения судебной на сумму 1.483.666 руб. 38 коп. (стр.43 Заключения), а не на 10.714.846 руб.06 коп., которые были предъявлены ответчиком и получены им от истца по банковской гарантии.

При этом, по 55 позициям Перечня недостатки судебной экспертизой не подтверждены (N п/п 1, 12 на стр.30, 12 на стр.31, 18, 24, 38, 39 и т.д. Таблицы 1), по остальным позициям недостатки, согласно Заключения судебной экспертизы, связаны с ненадлежащей эксплуатацией инженерного оборудования и помещений инженерными службами Ответчика, воздействием третьих лиц (механически повреждения при эксплуатации) (N п/п 15,17,95,60-61,74 и т.д. Таблицы 1 и стр.65 Заключения); недостаток, указанный в позиции по порядковому номеру 13 Таблицы 1, по Заключению экспертов устранен.

Кроме того, денежные средства в размере 10.714.846 руб. 06 коп, (по недостаткам, указанным в приложении к письму исх.N 99-И от 30.05.2018 г.) уже получены ответчиком по банковской гарантии (в сумме 13 226 681,81 руб.), что признается истцом по встречному иску и является отдельным подтверждением необоснованности предъявленных требований по встречному иску.

Таким образом, размер обоснованных требований по устранению недостатков и удержанию средств по банковской гарантии не может превышать 1.483.666 руб. 38 коп. согласно письма исх. N 99-И, и 1.092.222 руб. 30 коп. согласно письма N 98-И, а не 6.887.781 руб. 20 коп., что подтверждено заключением судебной экспертизы.

При этом, по 67 позициям Перечня наличие недостатков судебной экспертизой не подтверждено (N п/п 2,6,7,8,19,34-35,39,48 и т.д. Таблицы 2), по остальным позициям возникновение недостатков связано с воздействием третьих лиц, ненадлежащей эксплуатацией объекта (N п/п 4,45,46,63,110,118 и т.д. Таблицы 2 и стр.65 Заключения), недостатки, указанные в позиции по порядковому номеру 103,104 Таблицы 2, учтены дважды.

Заявляя об уменьшении размера исковых требований, истец просит удовлетворить первоначальный иск в размере 9.231.179 руб. 68 коп., не принимая во внимание стоимость устранения недостатков, указанных в таблице N 2 - 1.092.222 руб. 31 коп., ссылаясь на то, что недостатки по перечню Приложения к исх.N98-И от 30.05.2018 г., выявлены за рамками гарантийного периода, установленного договором.

Согласно п. 10.1 и п. 10.2 договора генподрядчик (ответчик по встречному иску) гарантирует высокое качество выполненных работ, материалов и оборудования, смонтированного на объекте в период гарантийного срока, который составляет 24 месяца с даты оформления разрешения на ввод Объекта (т.е. с 14.09.2015 г. до 14.09.2017 г.).

Перечень недостатков - приложение к письму исх.N 98-И составлен АО "Медеи 2" на основании Заключения досудебной экспертизы ООО НТЦ "ПромСтройЭкспертиза" N 203 в марте 2018года, т.е. за пределами гарантийного срока.

Между тем, в данном случае суд первой инстанции согласился с возражением ответчика относительно размера стоимости устранения недостатков.

Согласно п. 4 ст. 724 ГК РФ в случае, когда предусмотренный договором гарантийный срок составляет менее двух лет и недостатки результата работы обнаружены заказчиком по истечении гарантийного срока, но в пределах двух лет с момента, предусмотренного пунктом 5 настоящей статьи, подрядчик несет ответственность, если заказчик докажет, что недостатки возникли до передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента".

В соответствии со ст. 756 ГК РФ при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1 - 5 ст. 724 ГК РФ. При этом предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с пунктами 2 и 4 ст. 724 ГК РФ, составляет пять лет.

Ст. 724 ГК РФ о сроках обнаружения ненадлежащего качества результата работы применяется к отношениям по строительному подряду совместно со ст. 756 ГК РФ, поэтому обязанность подрядчика по устранению дефектов сохраняется и по истечении гарантийного срока, если таковой установлен менее предельного (пять лет), что подтверждается правовой позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении N 12354/06 от 16.01.2007: "Суды не учли, что предельный срок обнаружения дефектов по договорам строительного подряда в силу статьи 756 Гражданского кодекса Российской Федерации составляет пять лет и возможность его уменьшения законом не предусмотрена. По смыслу ст. 724 ГК РФ обязанность подрядчика по устранению дефектов сохраняется и после истечения гарантийного срока, если он установлен менее предельного срока. По настоящему делу недостатки в строительных работах обнаружены в пределах пятилетнего срока, в связи с чем отказ в иске по указанному судом мотиву неправомерен"..

Предусмотренный договором подряда гарантийный срок составляет два года, т.е. менее предельного (пять лет). Следовательно, обязанность истца по устранению недостатков работ сохраняется в течение 5 лет с даты передачи результата работ Ответчику (т.е. до 15.12.2020) независимо от течения гарантийного срока, предусмотренного договором подряда.

Довод истца об отсутствии доказательств, подтверждающих, что недостатки возникли по причинам, возникшим до передачи результата работ Ответчику не соответствует выводам судебной экспертизы. Судебной экспертизой установлено, что недостатки на сумму 1.092.222 руб. 31 коп. возникли в результате некачественного выполнения истцом работ, т.е. по причинам, возникшим до передачи результата работ ответчику. Кроме того, в силу правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", "заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту".

При указанных обстоятельствах оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд первой инстанции пришёл к верному выводу, что размер обоснованных требований по устранению недостатков и удержанию средств по банковской гарантии составляет 2.575.888 руб. 70 коп.

В связи с чем, требование первоначального иска подлежит удовлетворению частично в сумме 8.138.957 руб. 36 коп., исходя из расчета 10.714.846 руб. 06 коп. (полученные по банковской гарантии) -2.575.888 руб. 70 коп. (стоимость устранения недостатков, подтвержденных судебной экспертизой).

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что первоначальный иск подлежит удовлетворению частично в сумме 8.138.957 руб. 36 коп., в удовлетворении остальной части следует отказать. В связи с тем, что требование первоначального иска удовлетворено частично за минусом подтвержденных обоснованным требований об удержании расходов на устранение недостатков, о которых заявил ответчик, правовых оснований для взыскания их в судебном порядке и удовлетворения встречного иска в связи с этим, не имеется. Во встречном иске следует отказать.

Кроме того доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционной коллегией в связи со следующим.

По первоначальному иску ООО "ИФСК "АРКС" о взыскании с АО "Медси 2" неосновательного обогащения в размере 10 714 846 руб.06 коп, (с учетом уточнения исковых требований), вследствие получения Ответчиком денежных средств по банковской гарантии в размере 13 226681,18 руб. без наличия оснований для их взыскания по гарантии согласно условиям Договора.

Истец, в соответствии с принятыми на себя обязательствами по п. 10.2 Договора, после подписания Итогового акта и Акта об устранении замечаний и передаче закопченного строительством Объекта в эксплуатацию, предоставил Ответчику в согласованный Сторонами срок безотзывную Банковскую гарантию N 51/2454 от 25.02.2016 г. (бланк N 0003481) на сумму НО 150 000,00 руб. в обеспечение исполнения гарантийных обязательств со сроком действия до 14 декабря 2017 г., что подтверждается сопроводительным письмом нсх.N 1176 от 29.02.2016 г.

Банковская гарантия выдана ПАО "БИНБАНК" на основании Генерального соглашения о выдаче банковских гарантий N 1-000 "ИФСК "АРКС" от 21.01.2016 г.

Согласно условию Банковской Гарантии N 51/2454 (бланк N 0003481) от 25.02.2016 г. (далее Гарантия) выплаты по Гарантии Бенефициару (Ответчику) подлежат в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Принципалом (Истцом) гарантийных обязательств по Договору.

Ответчик (Бенефициар) 08.12.2017 г. в нарушение законных прав и интересов Истца предъявил требование б/N в ПАО "БИНБАНК" (Гаранту) о выплате денежных средств по Гарантии в размере 13 226 681 руб. 81 коп., произвольно определив сумму требований и не имея оснований для предъявления претензий по указанным им недостаткам и на указанную сумму.

ПАО "БИНБАНК", проверив согласно ст.375 ГК РФ только по внешним признакам требование Ответчика и приложенные к нему документы, перечислило АО "Медеи 2" (Бенефициару) 13 226681, 18 руб. и предъявило ООО "ИФСК "АРКС" регрессное требование от 20.12.2017 г. исх.N 37/23625, в рамках Генерального соглашения N 1-000 "ИФСК "АРКС" от 21.01.2016 г., о перечислении на счет банка 13 226 681 руб. 81 коп.

На основании указанного регрессного требования ООО "ИФСК "АРКС", действуя добросовестно, вынуждено было перечислить па расчетный счет ПАО "БИНБАНК" сумму 13 226 681 руб. 81 коп., во избежание начисления неустойки, предусмотренной п.7.1 Генерального соглашения о выдаче банковских гарантий N 1-000 "ИФСК "АРКС" от 21.01.2016 г., что подтверждается платежным поручением N 4809 от 20.12.2017 г.

Предъявленное АО "Медси 2" (Ответчиком) требование по Гарантии является незаконным, не соответствующим условиям Гарантии и условиям Договора, а полученные по требованию денежные средства в размере 13 226 681 руб. 81 коп. неосновательным обогащением Ответчика, подлежащим возврату Истцу, что подтверждено материалами дела.

Ответчиком необоснованно взысканы денежные средства по гарантии в размере 13 226 681 руб. 81 коп. с указанием на недостатки, перечисленные в перечне к письму от 30.05.2018 г. исх.N 99-И.

Представленными в материалы дела доказательствами подтверждается необоснованность взыскания Ответчиком денежных средств по банковской гарантии, одностороннее изменение условий Договора Ответчиком при предъявлении требований по указанным Ответчиком в перечне недостаткам, которые не относятся к гарантийным обязательствам Истца и не соответствует фактическим обстоятельствам.

Взыскав необоснованно денежные средства по банковской гарантии Ответчик получил неосновательное обогащение, возврат которого по предъявленной претензии не произвел, что послужило основанием для обращения в суд с первоначальным иском.

Первоначально иск был заявлен на основании документально подтвержденных требований о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 11 222 313,15 руб., исходя из расчета:

13 226681,18 руб. - 1 055 775,13 руб. (общая сумма признаваемых Истцом требований по устранению недостатков по пунктам 2; 3; 66-1; 92-1; 92-2 перечня недостатков (требования по гарантии) - 948 592,90 руб. (сумма добровольно возвращенных Ответчиком денежных средств платежным поручением N 1087 от 21.02.2018 г., признанных Ответчиком как ошибочно истребованных [том 8лист дела 74, далее -

том 8 л.д.74)) = 1 1 222 313,15 руб.

После подачи 17.07.2018 г. в Арбитражный суд г.Москвы первоначального иска, Ответчик вновь признал необоснованность своих требований и возвратил Истцу еще 507 467,09 руб. платежным поручением от 19.07.2018 г. за N 5109 (т.8л.д.75).

Таким образом, на день судебного заседания (01.10.2018 г.) до проведения судебной экспертизы подлежала взысканию с Ответчика сумма неосновательного обогащения в размере 10 714 846,06 руб., из расчета 13 226681,18 ру6.(сумма, необоснованно взысканная Ответчиком по банковской гарантии) - 1 055 775,13 руб. (общая сумма признаваемых Истцом требований по устранению недостатков) - 948 592,90 руб. (сумма возвращенных Ответчиком денежных средств платежным поручением N 1087 от 21.02.2018 г., признанных Ответчиком как ошибочно истребованных) - 507 467,09 руб. (сумма возвращенных Ответчиком денежных средств платежным поручением N 5109 от 19.07.2018 г., признанных Ответчиком как ошибочно истребованных) = 10 714 846,06 руб.

Необоснованность получения Ответчиком денежных средств по банковской гарантии в размере 10 714 846,06 руб. обусловлена отсутствием доказанности факта наличия недостатков в работах Истца, указанных в перечне недостатков (Приложение к письму псх.N 99-Н от 30.05.2018 г.), обнаруженных в гарантийный период и подпадающих под гарантийные обязательства по условиям Договора, как основание требований по банковской гарантии на указанную сумму,_что подтверждается представленными Истцом в материалы доказательствами и Заключением судебной экспертизы.

По встречному иску АО "Медси 2" к ООО "ИФСК "АРКС" о взыскании 17 602 627,26 руб. расходов на устранение недостатков ("реальный ущерб").

АО "Медси 2" предъявлены требования по встречному иску в размере 17 602 627,26 руб., в том числе расходы на сумму 10 714 846 руб.06 коп, на устранение недостатков, указанных в том же перечне недостатков - приложение к письму исх.N 99-И от 30.05.2018 г. (т.е. недостатков, указанных в первоначальном иске, со ссылками на Рекламационные акты) и расходы на сумму 6 887 781,20 руб. на устранение недостатков, указанных в перечне недостатков, приложенных к письму исх.N 98-И от 30.05.2020 г. (обнаруженных за рамками гарантийных сроков, установленных Договором).

Вместе с тем, денежные средства в размере 10 714 846 руб.06 коп, уже были получены АО "Медси 2" по банковской гарантии в сумме 13 226 681,81 руб. до предъявления им встречного иска, что является отдельным подтверждением необоснованности предъявленных требований по встречному иску. При этом, по Перечню недостатков (Приложение к письму их. N 99-И от 30.05.2018 г.) сумма устранения недостатков первоначально указана АО "Медси 2" в размере 11 222313,15 руб. затем Перечень недостатков был уточен Ответчиком на сумму до 10 714 846,06 руб. (том 4 л.д.3-19), в связи с признанием Ответчиком необоснованности предъявленных требований и частичным возвращением им денежных средств.

Судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза, сформулированы и поставлены перед экспертами следующие вопросы (том 19, л.д.8-9):

1.Имеются ли в выполненной ООО "ИФСК "АРКС" по договору генерального подряда N 19/12/13 от 19.12.2013 работе недостатки?

2. Если имеются, то каковы причины их возникновения (ненадлежащее выполнение подрядчиком работ, нарушение правил эксплуатации объекта заказчиком;

результат вмешательства третьих лиц и прочее);

3. Какова стоимость работ по устранению этих недостатков?

При проведении судебной экспертизы обследование в целях установления фата наличия или отсутствия недостатков проводилось по утоненному Ответчиком перечню недостатков Приложения к исх.N 99-И от 30.05.2018 г. и перечню недостатков Приложение к письму исх.N 98-И от 30.05.2018 г._ в присутствии представителей Истца и

Ответчика (стр.26 Заключения).

Перечень недостатков, а также факт их подтверждения (или не подтверждения), причины возникновения недостатков приведены в Таблице 1 Заключения судебной экспертизы (стр.29-43 Заключения).

Доводы Ответчика в апелляционной жалобе, что по результатам судебной экспертизы большая часть недостатков существует, подлежат отклонению, т.к. противоречат фактическим обстоятельствам.

Судебной экспертизой из указанного Ответчиком Перечня недостатков (Приложение к письму исх.N 99-И) подтверждены недостатки и обоснованность предъявления претензий по ним только на сумму 1 483 666,38 руб., a не на 10 714 846,06 руб., которые предъявлены Ответчиком и взысканы с Истца по банковской гарантии.

При этом, по 55 позициям Перечня судебной экспертизой недостатки не подтверждены (N п/п 1, 12 на стр.30, 12 на стр.31, 18, 24, 38, 39 и т.д. Таблицы 1), по остальным позициям недостатки, согласно Заключения судебной экспертизы, связаны с ненадлежащей эксплуатацией инженерного оборудования и помещений инженерными службами Ответчика, воздействием третьих лиц (механически повреждения при эксплуатации) (N п/п 15,17,95,60-61,74 и т.д. Таблицы 1 и стр.65 Заключения); недостаток, указанный в позиции по порядковому номеру 13 Таблицы 1, по Заключению экспертов устранен.

При буквальном толковании пункта 10.8 Договора Генподрядчик не несет ответственности в период Гарантийного срока за ущерб, причиненный Объекту третьими лицами или ненадлежащей эксплуатацией.

При этом, Ответчик, неоднократно частично возвращая взысканные денежные средства по банковской гарантии (платежными поручениями N 1087 от 21.02.2018 г., N 5109 от 19.07.2018 г.) своими действиями признал необоснованность предъявленных им требований по банковской гарантии N 51/2454 (бланк N 0003481) от 25.02.2016г.на сумму 13 226 681,18 руб.

Учитывая, что выплата по банковской гарантии производилась банком, а не Истцом, который не имел возможности повлиять на факт выплаты либо уменьшить размер выплат, а обязательство по выплате по банковской гарантии являлось безусловным и безотзывным, Ответчик является неосновательно обогатившимся лицом за счет Истца.

Таким образом, размер обоснованных требований по устранению недостатков и удержанию средств по банковской Гарантии (с учетом срока ее действия до 14 декабря 2017 г., возвращенных Ответчиком денежных средств, как необоснованно взысканных, и признанных Истцом требований на дату предъявления иска) не может превышать 1 483 666,38 руб., что подтверждено заключением судебной экспертизы.

Судебной экспертизой из Перечня недостатков, указанных АО "Медеи 2" в приложении к письму исх. N 98-и (недостатки за рамками гарантийных сроков, предусмотренных Договором) подтверждены недостатки и обоснованность предъявления претензий по ним только на сумму 1 092 222,31 руб. (апр.61 Заключения), а не на 6 887 781,20 руб., которые необоснованно предъявлены АО "Медеи 2" по встречному иску.

При этом, по 67 позициям Перечня наличие недостатков судебной экспертизой не подтверждено (N п/п 2,6,7,8,19,34-35,39,48 и т.д. Таблицы 2), по остальным позициям возникновение недостатков связано с воздействием третьих лиц, ненадлежащей эксплуатацией объекта (N п/п 4,45,46,63,110,118 и т.д. Таблицы 2 и стр.65 Заключения), недостатки, указанные в позиции по порядковому номеру 103,104 Таблицы 2, учтены дважды.

Размер обоснованных требований по стоимости работ по устранению недостатков за пределами установленных Договором гарантийных сроков ("по перечню к исх.N 98-и от 30.05.2018 г.) не может превышать 1 092 222,31 руб.

Таким образом, общая стоимость расходов по устранению недостатков в работах ООО "ИФСК "АРКС", возникших по его вине в течение гарантийного срока и за рамками гарантийного срока, установленного Договором, и подлежащих устранению составляет 2 575 888 руб. 68 коп. (1 483 666,38 руб. + 1 092 222 руб. 31 коп.).

Исходя из вышеизложенного, Суд обоснованно удовлетворил требования по встречному иску, исходя из расчета 10 714 846,06 руб. - 2 575 888 руб. 68 коп. = 8 138 957 руб. 36 коп. и об удовлетворении требований по первоначальному иску и взыскании неосновательного обогащения в сумме 8 138 957 руб. 36 коп. об отказе в удовлетворении встречного иска.

Доводы Ответчика, что вынесенное Решение противоречит действующему законодательству и Истец обязан устранить все обнаруженные недостатки, не зависимо от причин их возникновения и наличия вины подрядчика, подлежат отклонению как несостоятельные.

При буквальном толковании пункта 10.8 Договора "Генподрядчик не несет ответственности в период Гарантийного срока за ущерб, причиненный Объекту третьими лицами или ненадлежащей эксплуатацией".

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 401 ГК РФ, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. При этом лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Истцом документально подтверждено отсутствие нарушений с его стороны обеспеченных банковской гарантией обязательств по Договору подряда, которые могли бы повлечь за собой право предъявления Ответчиком требований по Банковской гарантии на сумму 13 226681,18 руб. Действия Ответчика, в свою очередь, направлены на получение дополнительной прибыли в обход условий Договора и законных интересов Истца.

В Заключении экспертов N 12884/Ц от 02.07.2020 г. (далее - Заключение) указана стоимость устранения всех дефектов, которые подтверждены при обследовании объекта и которые являются результатом ненадлежащего качества выполнения работ Истцом.

В связи с тем, что Объект передан в эксплуатацию 15.12.2015 года, а судебная экспертиза и обследование Объекта проводилось экспертами в 2019 и 2020 году (т.е. по прошествии пяти лет эксплуатации), уже по окончании гарантийного срока, предусмотренного Договором подряда, который истек 14.12.2017 г., по ряду позиций из перечня недостатков, предъявленного Ответчиком, установить однозначно причину возникновения дефекта практически не представляется возможным. Об этом эксперты указали в Примечании 1 к Таблице 1 (стр.43 Заключения). В том числе, например, по дефектам по приточной системе вентиляции (по п.2-11 Таблицы 1 заключения), эксплуатация которой требует соблюдения установленных правил, именно неправильная эксплуатация наиболее вероятно и могла послужить причиной возникновения указанных дефектов. При этом, проведение повторной экспертизы (о чем ходатайствует Ответчик) по истечении более пяти лет после ввода Объекта в эксплуатацию также не позволит определить однозначно указанные причины.

При отсутствии возможности однозначного установления причин возникновения дефектов, предъявление требований по их устранению за счет Истца противоречит и условиям договора подряда (п. 1.6, п. 10.8. п. 13.2) и действующему законодательству.

В силу п.4 ст.724 ГК РФ, когда гарантийный срок, установленный договором, истек, но в пределах пяти лег с момента передачи результата работ, заказчик обязан доказать, что недостатки возникли до передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента, что установленные дефекты являются скрытыми, критическими, устранимыми, допущены при производстве работ, не являются повреждением, вызванным внешним воздействием, нарушением условий эксплуатации. Такие доказательства Ответчиком не приведены, а факты неправильной эксплуатации объекта подтверждены материалами дела, в том числе многочисленной перепиской сторон и актами, подписанными, в том числе и техническим заказчиком (том 1 л.д.52-53, том 1 л.д.54-55, л.д.62, л.д.77-78, л.д.115, л.д.166, том 3 л.д.25, том 3 л.д.79-80 и т.д.), заключением судебной экспертизы.

Доводы Ответчика о неправильном подсчете стоимости работ по устранению недостатков несостоятельны и подлежат отклонению, как противоречащие фактическим обстоятельствам и действующему законодательству.

Мнение Ответчика об определении рыночной стоимости работ по устранению недостатков является лишь следствием несогласия Ответчика с заключением судебной экспертизы и противоречит действующему законодательству.

Вместе с тем, как указано в Заключении экспертов (стр.63-64) расчет стоимости устранения недостатков произведен в ПК "Гранд-Смета", сметная стоимость ресурсных показателей определена на основании СССЦ г. Москвы в уровне цен на 2 квартал 2019 г. (т.е. с пересчетом в текущий уровень цен).

В соответствии со статьей 7 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ (далее -Федеральный закон N 73-ФЗ) эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

Статьей 8 Федерального закона N 73-ФЗ предусмотрено, что эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Эксперт на момент составления заключения обладал необходимыми специальными знаниями в соответствии с требованиями действующего законодательства, выполнил заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, на научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

Поскольку из материалов дела не следует, что экспертом были использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, постольку отсутствуют основания для вывода о недопустимости заключения эксперта, а равно недостоверности содержащихся в нем выводов.

Несогласие с выводами эксперта не является основанием к отклонению его выводов.

Несогласие Ответчика с методикой проведения судебной экспертизы не свидетельствует об ошибочности выводов эксперта. Эксперт самостоятелен при определении методов проведения исследований при условии, если при их использовании возможно дать ответы на поставленные вопросы.

При назначении экспертизы суд проверил соответствие эксперта требованиям, позволяющим поручить ему проведение экспертизы. В материалы дела предоставлена подписка экспертов о предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (лист 2 Заключения).

Эксперты на момент составления заключения обладали необходимыми специальными знаниями в соответствии с требованиями действующего законодательства, выполнили заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, на научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

Из смысла части 2 статьи 7 Закона N 73-ФЗ принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследовании. При этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств.

Ответчик, предлагая своих кандидатур для проведения экспертизы на момент рассмотрения ходатайства о назначении судебной экспертизы, не предлагал на включение в состав экспертов оценщиков. Соответственно, заявленное Ответчиком требование после получения результатов экспертизы, свидетельствует всего лишь о несогласии с выводами экспертизы, и направлено на затягивание процесса.

Вместе с тем, Стороны, подписывая 15.12.2015 г. Итоговый акт действительно подписали Дополнительное соглашение N 21 от 15.12.2015 г. Приложением к этому дополнительному соглашению является Перечень работ по устранению недостатков (Приложение N 1 - том 12 лист дела 40-43; том 5 лист дела 17-20?), который подписан всеми сторонами Договора. Именно об этих недостатках речь идет по всему тексту дополнительного соглашения.

При этом, все указанные в Перечне недостатки устранены генподрядчиком, что подтверждается Актом о приемке работ по устранению недостатков, подписанным по каждой позиции недостатков ответственным представителем АО "Медси 2" Котовым В.А., и установлено вступившим в законную силу Решением Арбитражного суда по делу N А40-18640/17-96-177.

Кроме того, сторонами подписан перечень дополнительно исключенных работ из договора в целях уменьшения цены договора (Приложение N 2 к дополнительному соглашению N 21 от 15.12.2015 г.)

На основании вышеизложенного, учитывая, что Итоговый акт подписан 15.12.2015 г., подлежит отклонению и довод Ответчика о том, что экспертизой установлено, что недостатки возникли но причинам, возникшим до передачи результата работ Ответчику, как не соответствующий фактическим обстоятельствам.

Объект сдан в эксплуатацию, что подтверждается разрешением на ввод объекта в эксплуатацию, Итоговым актом, Актом об устранении замечаний и передаче законченного строительством объекта (том 1 лист дела 46,47).

Экспертами проведено полное обследование и анализ всех заявленных в перечнях Ответчика недостатков в присутствии представителей и Ответчика, и Истца, заключение предоставлено по каждой позиции перечней, что подтверждается приведенными экспертами в Заключении данными в Таблице N 1 по перечню недостатков (приложение к письму исх.N 99-И от 30.05.2018 г.) (стр.29-43 Заключения) и Таблице N 2 по перечню недостатков (приложение к письму исх.N 98-И от 30.05.2018 г.) (етр.44-61 Заключения).

Ответчиком не приведено ни одного доказательства, свидетельствующего о необоснованности выводов экспертов в Заключении либо свидетельствующих о противоречиях в выводах экспертов.

Суд первой инстанции правомерно указал, что наличие незначительной арифметической ошибки не является существенной. При этом, по приведенным Ответчиком в апелляционной жалобе примерам суммарная разница в стоимости расходов па устранение недостатков с учетом допущенной арифметической ошибки составляет 3 221,00 руб. в пользу самого Ответчика, исходя из расчета :

218 298,96 руб. -210 074,96 руб. = 8 224,00 руб.

155 1 1 1,00 руб. - 157 901,00 руб. = - 2 790,00 руб. (стоимость по расчетам экспертов завышена)

2 752,00 руб. - 11 307,00 руб. = - 8 555,00 руб. ((стоимость по расчетам экспертов завышена)

897 484,26 руб. - 897 584,26 = - 100,00 руб. ((стоимость по расчетам экспертов завышена)

Всего завышенная стоимость по расчетам экспертов составляет 11 445,00 руб., а за минусом 8 224,00 руб., разница в пользу завышения стоимости расходов (т.е. в интересах Ответчика) составляет 3 221,00 руб.

В силу ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации при выполнении работ подрядчиком с отступлением от договора подряда заказчик не освобождается от оплаты выполненных работ, а вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, или соразмерного уменьшения установленной за работу цены; или возмещение своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Исходя из толкования поименованной нормы, заказчик вправе воспользоваться одной из перечисленных в ней мер ответственности подрядчика за выполнение им работ с ненадлежащим качеством.

Пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В соответствии с п.1 ст. 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Согласно п.3 ст. 724 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Пунктом 2 ст. 755, 756 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока; предельный срок обнаружения недостатков составляет пять лет.

Имеющиеся в материалах дела документы, в том числе и заключение судебной экспертизы, свидетельствуют о том, что частично выявленные недостатки работ вызваны ненадлежащей эксплуатацией или вмешательством третьих лиц, следовательно, оснований для понуждения подрядчика устранить вес указанные Ответчиком недостатки или возместить стоимость их устранения не имеется, поскольку они возникли не по его вине.

Приведенные Ответчиком доводы основаны либо на неверном, ошибочном толковании выводов экспертов либо на несогласии Ответчика с выводами. Само по себе несогласие с выводами экспертов ие является основанием для признания Заключения не обоснованным, а выводов, содержащихся в заключении противоречащими друг другу.

Вместе с тем, Заключение экспертов N 12884/Ц от 02.07.2020 г. является полным, мотивированным и не содержит противоречий, экспертами соблюден стандарт оценки, экспертиза проведена компетентными лицами, имеющими значительный стаж экспертной работы, которые предупреждены об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение, в связи с чем, в ввиду отсутствия сомнений в обоснованности заключения экспертов, а также отсутствия противоречий в выводах эксперта оснований для признания представленного Заключении необоснованным не имеется, как и отсутствуют основания для проведения повторной экспертизы, о чем подробно изложено в Возражениях на ходатайство о повторной экспертизе.

В Заключении дан четкий и ясный ответ на поставленные Судом вопросы. Каких-либо неясностей в экспертном заключении не усматривается. Вопреки доводам Ответчика, экспертами учтены и предоставлены ответы на все поставленные вопросы.

Бесспорных доказательств того, что заключение судебной экспертизы выполнено не в соответствии с требованиями статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Ответчик не предоставил.

Реализация предусмотренного указанной нормой полномочия Суда по назначению повторной экспертизы в связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного экспертного заключения как особом способе его проверки вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на их всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании.

В силу ч.2 ст.82 АПК РФ повторная экспертиза проводится по тем же вопросам. Проведение повторной экспертизы приведет лишь к затягиванию судебного процесса и дополнительным не обоснованным материальным затратам. При этом, сам Ответчик возражал против проведения судебной экспертизы, что отражено в Определении от 24.04.2019 г., а ходатайство на проведение повторной экспертизы направлено лишь на затягивание Ответчиком судебного процесса.

В силу положений пунктов 4, 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы и оценивается арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

АО "Медси 2" вместе с апелляционной жалобой подано ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Апелляционная коллегия считает ходатайство необоснованным, направленным на затягивание судебного процесса и возражает против его удовлетворения по следующим основаниям.

АО "Медси 2" (Ответчик) аналогичное ходатайство о назначении повторной экспертизы заявляло в Суде первой инстанции. Доводы Ответчика о назначении повторной экспертизы в части определения стоимости устранения выявленных недостатков подлежат отклонению, как противоречащие фактическим обстоятельствам, условиям Договора и действующему законодательству.

Доводы Ответчика о том, что экспертами не была определена стоимость устранения недостатков, обнаруженных в пределах гарантийного срока не соответствуют фактическим обстоятельствам и подлежат отклонению, как несостоятельные.

Согласно статье 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторная и дополнительная экспертиза назначается в случае недостаточной ясности или полноты, возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах экспертов.

Ответчик не привел доводов, связанных с нарушением процессуального законодательства при назначении и проведении экспертизы, несоблюдения методики проведения экспертизы, наличия противоречий в заключении, каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о некомпетентности или же заинтересованности экспертов.

Несогласие Ответчика с результатом экспертизы само по себе не свидетельствует о его недостоверности и не влечет необходимости в проведении повторной экспертизы. Назначение повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

В соответствии с п.2 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса РФ круг и содержание вопросов, по которым проводится экспертиза, определяются арбитражным судом.

Для выяснения обстоятельств по разрешению спора Судом первой инстанции сформулированы и поставлены перед экспертами следующие вопросы:

1.Имеются ли в выполненной ООО "ИФСК "АРКС" по договору генерального подряда N 19/12/13 от 19.12.2013 работе недостатки?

Если имеются, то каковы причины их возникновения (ненадлежащее выполнение подрядчиком работ, нарушение правил эксплуатации объекта заказчиком; результат вмешательства третьих лиц и прочее);

Какова стоимость работ по устранению этих недостатков?

Иное толкование Ответчиком поставленных вопросов не является основанием для признания отсутствия ответов экспертов на часть поставленных вопросов.

В Заключении экспертов N 12884/Ц от 02.07.2020 г. указана стоимость устранения всех дефектов, которые подтверждены при обследовании объекта и которые являются результатом ненадлежащего качества выполнения работ Истцом.

В связи с тем, что Объект передан в эксплуатацию 15.12.2015 года, а судебная экспертиза и обследование Объекта проводилось экспертами в 2019 и 2020 году, уже по окончании гарантийного срока, предусмотренного Договором подряда, который истек 14.12.2017 г., по ряду позиций из перечня недостатков, предъявленного Ответчиком, установить однозначно причину возникновения дефекта практически не представляется возможным. Об этом эксперты указали в Примечании 1 к Таблице 1 (стр.43 Заключения). При этом, проведение повторной экспертизы по прошествии более пяти лет с даты начала эксплуатации Объекта также не позволит определить однозначно указанные причины.

При отсутствии возможности однозначного установления причин возникновения дефектов, предъявление требований по их устранению за счет Истца противоречит и условиям договора подряда (п.1.6. п.10.8, п.13.2) и действующему законодательству.

В силу п.4 ст.724 ГК РФ, когда гарантийный срок, установленный договором, истек, но в пределах пяти лет с момента передачи результата работ, заказчик обязан доказать, что недостатки возникли до передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента, что установленные дефекты являются скрытыми, критическими, устранимыми, допущены при производстве работ, не являются повреждением, вызванным внешним воздействием, нарушением условий эксплуатации. Такие доказательства Ответчиком не приведены, а факты неправильной эксплуатации объекта подтверждены материалами дела, в том числе многочисленной перепиской сторон и актами, подписанными, в том числе и техническим заказчиком (том 1 л.д.52-53, том 1 л.д.54-55, л.д.62, л.д.77-78, л.д.115, л.д.166, том 3 л.д.25, том 3 л.д.79-80 и т.д.), заключением судебной экспертизы.

Требования Ответчика, что Истец обязан возместить стоимость устранения всех указанных в перечне недостатков, в том числе не являющихся результатом виновных действия Истца, противоречит условиям договора подряда и являются, согласно ст. 10 ГК РФ, злоупотреблением правом.

Эксперты с учетом положений договора подряда, материалов судебного дела, результатов обследования Объекта, не выходя за рамки поставленных Судом вопросов, в своем Заключении обоснованно указали стоимость устранения дефектов, являющихся результатом некачественного выполнения Истцом работ и которые Истец обязан устранить по принятым гарантийным обязательствам. Расчет и установление стоимости всех работ, включенных необоснованно в перечень недостатков, и требование устранить их, только лишь по желанию Ответчика, не является обязанностью экспертов и выходит за рамки поставленных Судом вопросов перед экспертами, направлено на получение дополнительной выгоды в обход закона, что подтверждает и единообразная судебная практика, в том числе Определение Верховного Суда РФ от 08.09.2020 г. по делу N А40-35959/20.

Таким образом, доводы Ответчика подлежат отклонению как не соответствующие фактическим обстоятельствам.

Доводы Ответчика о неправильном подсчете стоимости работ по устранению недостатков не состоятельны и подлежат отклонению, как противоречащие фактическим обстоятельствам и действующему законодательству.

Мнение Ответчика об определении рыночной стоимости работ по устранению недостатков является лишь следствием несогласия Ответчика с заключением судебной экспертизы и противоречит действующему законодательству.

Приведенная Ответчиком в ходатайстве судебная практика относится к случаям, когда судом в поставленных перед экспертизой вопросах был указан способ определения стоимости по рыночным ценам.

По данному делу Судом перед экспертами таким образом вопрос не ставился. При отсутствии в вопросах суда способа определения стоимости, эксперты самостоятельно определяют способ определения стоимости устранения дефектов, если иное не предусмотрено договором подряда между сторонами.

Вместе с тем, как указано в Заключении экспертов (стр.63-64) расчет стоимости устранения недостатков произведен в ПК "Гранд-Смета", сметная стоимость ресурсных показателей определена на основании СССЦ г.Москвы в уровне цен на 2 квартал 2019 г. (т.е. с пересчетом в текущий уровень цен).

В соответствии со статьей 7 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ (далее -Федеральный закон N 73-ФЗ) эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

Статьей 8 Федерального закона N 73-ФЗ предусмотрено, что эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Эксперт на момент составления заключения обладал необходимыми специальными знаниями в соответствии с требованиями действующего законодательства, выполнил заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, на научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

Поскольку из материалов дела не следует, что экспертом были использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, постольку отсутствуют основания для вывода о недопустимости заключения эксперта, а равно недостоверности содержащихся в нем выводов.

Несогласие с выводами эксперта не является основанием к отклонению его выводов.

Несогласие Ответчика с методикой проведения судебной экспертизы не свидетельствует об ошибочности выводов эксперта. Эксперт самостоятелен при определении методов проведения исследований при условии, если при их использовании возможно дать ответы на поставленные вопросы.

При назначении экспертизы суд проверил соответствие эксперта требованиям, позволяющим поручить ему проведение экспертизы. В материалы дела предоставлена подписка экспертов о предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (лист 2 Заключения).

Эксперты на момент составления заключения обладали необходимыми специальными знаниями в соответствии с требованиями действующего законодательства, выполнили заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, на научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 Закона N 73-ФЗ принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследовании. При этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств.

Поскольку из доводов Ответчика не следует, что экспертом были использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, отсутствуют основания для вывода о недопустимости проведенной по делу судебной экспертизы, а равно недостоверности содержащихся в заключении выводов, в том числе по стоимости устранения недостатков.

При этом, ранее Ответчик заявлял об отсутствии достигнутого сторонами соглашения об определении стоимости работ на основании сметных нормативов, что противоречат условиям договора подряда и фактическим обстоятельствам, и Ответчик сам подтверждает тот факт, что вопрос об определении именно рыночной цены устранения недостатков Судом перед экспертами не ставился.

Ответчик, предлагая своих кандидатур для проведения экспертизы на момент рассмотрения ходатайства о назначении судебной экспертизы в Суде первой инстанции, не предлагал на включение в состав экспертов оценщиков. Соответственно, заявленное Ответчиком требование после получения результатов экспертизы, свидетельствует всего лишь о несогласии с выводами экспертизы, и направлено на затягивание процесса.

Вопрос Ответчика о правомерности ссылки экспертами на Письмо Госстроя России от 27.11.2012 N 2536-ИП/12/ГС задавался им экспертам на судебном заседании 04.12.2020 г. На заданный вопрос был получен от экспертов исчерпывающий ответ по обоснованности действий экспертов, что подтверждается аудиозаписью судебного заседания.

Вместе с тем, Стороны, подписывая 15.12.2015 г. Итоговый акт действительно подписали Дополнительное соглашение N 21 от 15.12.2015 г. Приложением к этому дополнительному соглашению является Перечень работ по устранению недостатков (Приложение N 1 - том 12 лист дела 40-43; том 5 лист дела 17-20), который подписан всеми сторонами Договора. Именно об этих недостатках речь идет по всему тексту дополнительного соглашения.

При этом, все указанные в Перечне недостатки устранены генподрядчиком, что подтверждается Актом о приемке работ по устранению недостатков, подписанным по каждой позиции недостатков ответственным представителем АО "Медеи 2" Котовым В.А., и установлено вступившим в законную силу Решением Арбитражного суда по делу N А40-18640/17-96-177.

Кроме того, сторонами подписан перечень дополнительно исключенных работ из договора в целях уменьшения цены договора (Приложение N 2 к дополнительному соглашению N 21 от 15.12.2015 г.)

На основании вышеизложенного, учитывая, что Итоговый акт подписан 15.12.2015 г., подлежит отклонению и довод Ответчика о том, что экспертизой установлено, что недостатки возникли по причинам, возникшим до передачи результата работ Ответчику, как не соответствующий фактическим обстоятельствам.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.12.2020 по делу N А40-164810/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

А.Л. Фриев О.Н. Семикина