Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2021 г. N 09АП-12737/21

ГАРАНТ:

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 4 июня 2021 г. N С01-747/2021 по делу N А40-49694/2020 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

31 марта 2021 г.

Дело N А40-49694/20

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 марта 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.А. Птанской,

судей О.Н. Лаптевой, Д.В. Пирожкова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем С.В. Саватюхиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

индивидуального предпринимателя Катунского Михаила Михайловича

на решение Арбитражного суда города Москвы от 22 января 2021 года

по делу N А40-49694/2020, принятое судьей О.В. Козленковой,

по иску ООО "Восьмая заповедь" (ОГРН: 1163443072484)

к индивидуальному предпринимателю Катунскому Михаилу Михайловичу

(ОГРНИП: 311774612400171)

третье лицо: Васильев Александр Васильевич

о защите авторских прав,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: извещен, представитель не явился

от ответчика: Капитонов С.А. по доверенности от 14.07.2020

от третьего лица: извещен, представитель не явился

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Восьмая Заповедь" (далее - ООО "Восьмая Заповедь, истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Индивидуальному предпринимателю Катунскому Михаилу Михайловичу (далее - ИП Катунский Михаил Михайлович, ответчик) о взыскании компенсации за нарушение авторских прав в общем размере 4 900 000 рублей, нотариальных расходов в размере 34 300 рублей.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, был привлечен Васильев Александр Васильевич.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 22.01.2021 исковые требования удовлетворены частично.

Ответчик не согласился с принятым решением и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил обжалуемый судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы, заявитель ссылается на несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам, имеющим значение для дела.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 АПК РФ.

В заседании суда апелляционной инстанции 29.03.2021 представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал.

Истец и третье лицо представителей в судебное заседание не направили, извещены. От истца в порядке ст. 262 АПК РФ поступил отзыв на апелляционную жалобу.

Повторно рассмотрев дело в отсутствие представителей истца и третьего лица по правилам статей 123, 156, 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителя ответчика, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 22.01.2021 на основании следующего.

Как установлено судом апелляционной инстанции, 07 марта 2019 года между третьим лицом (учредителем управления) и истцом (доверительным управляющим) был заключен договор N ДУ-070319 доверительного управления исключительными правами на фотографические произведения.

В соответствии с пунктом 1.1. договора учредитель управления передал доверительному управляющему на срок, установленный в договоре, в доверительное управление исключительные права на созданные учредителем управления фотографические произведения, а доверительный управляющий обязался осуществлять управление имуществом в интересах доверителя.

В соответствии с пунктом 1.2. договора перечень фотографических произведений, исключительные права на которые передаются в доверительное управление, указан сторонами в приложениях N N 1-10, которые являются неотъемлемой частью договора.

В соответствии с пунктом 3.4.6. договора доверительный управляющий обязан обеспечить сохранность и защиту исключительных прав на фотографические произведения, находящиеся в доверительном управлении.

В силу статьи 1228 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) автору произведения принадлежат личные неимущественные и исключительные права.

Согласно пункту 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных названных Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

В силу пункта 1 статьи 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 названного Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 указанной статьи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения.

Согласно пункту 3 статьи 1259 ГК РФ авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме.

Для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей (пункт 4 статьи 1259 ГК РФ).

В обоснование исковых требований истец указал, что на перечисленных в исковом заявлении страницах сайта fmagazin.ru были размещены спорные фотографические произведения.

Указанные обстоятельства подтверждаются нотариальным протоколом осмотра доказательств от 27 ноября 2019 года, зарегистрированным в реестре под N 34/84-н/34-2019-1-1466.

Судом был направлен запрос регистратору доменных имен, согласно ответу регистратора исх. N 1214-СР от 03 августа 2020 года, администратором доменного имени fmagazin.ru является Катунский Михаил Михайлович. Данное обстоятельство ответчиком не оспаривается.

Исходя из правовой позиции, изложенной в п. 59 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения. Согласно сложившейся судебной практике, при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве, истец обязан доказать, помимо факта нарушения исключительного права ответчиком, факт принадлежности ему авторского права или права на их защиту.

Статьей 65 АПК РФ предусмотрена обязанность стороны доказывать обстоятельства своих требований или возражений.

Как установлено судом, сайт с доменным именем fmagazin.ru одержит информацию, идентифицирующую владельца вышеуказанного сайта, которым является ответчик, а именно наименование, ИНН, банковские реквизиты.

Автором данных фотографических произведений, размещенных на вышеуказанных страницах сайта с доменным именем fmagazin.ru, является Васильев Александр Анатольевич (город Жуковский, Московская область), что подтверждается представленным истцом нотариальным протоколом осмотра доказательств от 27 ноября 2019 года, зарегистрированным в реестре под N 34/84-н/34-2019-1-1466, согласно которому нотариусом г. Волгограда был произведен осмотр полноразмерных оригиналов исходных фотографических произведений, идентичных фотографическим произведениям, размещенных на сайте ответчика согласно перечню из искового заявления.

Исходя из правовой позиции, изложенной в п. 59 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения. Согласно сложившейся судебной практике, при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве, истец обязан доказать, помимо факта нарушения исключительного права ответчиком, факт принадлежности ему авторского права или права на их защиту.

Статьей 65 АПК РФ предусмотрена обязанность стороны доказывать обстоятельства своих требований или возражений.

Как установлено судом, сайт с доменным именем fmagazin.ru содержит информацию, идентифицирующую владельца вышеуказанного сайта, которым является ответчик, а именно наименование, ИНН, банковские реквизиты.

Автором данных фотографических произведений, размещенных на вышеуказанных страницах сайта с доменным именем fmagazin.ru, является Васильев Александр Анатольевич (город Жуковский, Московская область), что подтверждается представленным истцом нотариальным протоколом осмотра доказательств от 27 ноября 2019 года, зарегистрированным в реестре под N 34/84-н/34-2019-1-1466, согласно которому нотариусом г. Волгограда был произведен осмотр полноразмерных оригиналов исходных фотографических произведений, идентичных фотографическим произведениям, размещенных на сайте ответчика исходя из представленного истцом перечня.

Только у автора и истца заявленные фотографические произведения имеются в вышеуказанных размерах (разрешениях), никакое иное лицо, в том числе ответчик, не сможет предъявить суду указанные фотографические произведения в таком же либо в большем разрешении (размере), тем самым данный факт также подтверждает авторство Васильева Александра Анатольевича.

Согласно постановлению Двенадцатого Арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2017 года по делу А12-60485/2016, полноразмерное фотографическое произведение невозможно получить путем копирования, в том числе и при копировании через Интернет-систему. Такой формат можно получить только с оригинального носителя.

RAW - формат цифровых файлов изображения, содержащий необработанные данные об электрических сигналах с фотоматрицы цифрового фотоаппарата, цифровой кинокамеры, а также сканеров неподвижных изображений или киноплёнки. Название англ. Raw, т. е. "сырой" такие файлы получили потому, что не обработаны и поэтому непригодны для печати или чтения ни одним из растровых графических редакторов. Файлы типа RAW иногда называют "цифровым негативом", поскольку они играют роль, похожую на роль негатива в аналоговых фотографии и кинематографе.

Как фотографический, так и кинонегатив не являются конечным изображением, но содержат всю необходимую информацию для его создания. Похожий смысл несёт и процесс конвертации файлов RAW, называемый в большинстве приложений "проявлением" (англ. Development), поскольку по аналогии с обработкой фотоматериалов, позволяет так или иначе интерпретировать заложенную в скрытом изображении информацию (источник: www.wikireality.ru).

Таким образом, сам факт наличия у автора и истца исходных фотографических произведений в формате RAW является бесспорным доказательством авторства Васильева Александра Анатольевича.

Васильев Александр Анатольевич является индивидуальным предпринимателем, владельцем рыболовного мультибрендового интернет-магазина FoxFishing.ru, что подтверждается распечатанной страницей сайта с доменным именем foxfishing.ru, расположенной по адресу: https://foxfishing.ru/about/ (Приложение N 2 - Распечатанная страница сайта с доменным именем foxfishing.ru, расположенная по адресу https://foxfishing.ru/about/).

Вышеуказанные фотографические произведения были созданы Васильевым Александром Анатольевичем для осуществления деятельности интернет-магазина, были обнародованы Васильевым Александром Анатольевичем на сайте foxfishing.ru, при обнародовании фотографических произведений на данные фотографические произведения был нанесен логотип FoxFishing.ru.

Однако ответчиком, при использовании вышеуказанных фотографических произведений, автором которых является Васильев Александр Анатольевич, на странице сайта с доменным именем fmagazin.ru, расположенных по адресам:

Таким образом, при использовании вышеуказанных фотографических произведений на страницах сайта fmagazin.ru, расположенных по вышеуказанным адресам, были нарушены исключительные права правообладателя, так как к правообладателю фотографических произведений никто за получением разрешения на использование не обращался, а также была удалена информация об авторском праве -удален логотип "foxfishing.ru" с фотографических произведений.

Претензия исх. N 318-13-12П от 13 декабря 2019 года была направлена истцом по адресу ответчика, указанному в ЕГРИП.

Суд первой инстанции правомерно отметил, что материалами дела подтверждено и не оспаривается лицами, участвующими в деле, что администратором домена и владельцем сайта fmagazin.ru является ответчик, который самостоятельно зарегистрировал доменное имя и разместил на сайте спорные фотографии, в силу чего он не может быть признан информационным посредником по смыслу статьи 1253.1 ГК РФ.

Таким образом, ответчик несет ответственность за незаконное использование фотографий.

Исходя из изложенного и ввиду того, что по материалам дела исключительные права на фотографические произведения были переданы истцу в доверительное управление, а не отчуждены в его пользу, обращение с настоящим иском фактически направлено на защиту исключительного права, принадлежащего учредителю доверительного управления, которое также принадлежало ему и в момент совершения ответчиком нарушения этого права. Иных сведений в материалах дела не имеется. В связи с изложенным соответствующие доводы ответчика подлежат отклонению как основанные на неверном понимании норм материального права и существа правоотношений по доверительному управлению имуществом.

В рамках настоящего дела истец оценил компенсацию, подлежащую взысканию, в 4 900 000 рублей за 98 фактов нарушения авторских прав (расчет: за 49 фактов нарушения исключительных прав на фотографические произведения компенсацию в размере 2 450 000 рублей (по 50 000 руб. за один факт нарушения), предусмотренную ст. 1301 ГК РФ, а также компенсацию в размере 2 450 000 рублей за удаление информации об авторском праве на сорока девяти фотографических произведений (по 50 000 рублей за один факт нарушения), предусмотренную ст. 1300 ГК РФ).

Истец считает, что сумма компенсации в размере 4 900 000 рублей за 98 фактов нарушения авторских прав является обоснованной и не завышенной, исходя из степени вины ответчика, так как ответчик, являясь субъектом предпринимательской деятельности, при той степени разумности и осмотрительности, какая от него требовалась при данных обстоятельствах, мог и должен был осуществлять контроль за размещаемой в отношении него информацией на соответствующих сайтах и в газетах.

Согласно пункту 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнение работ или оказание услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Исходя из правовой позиции пункта 62 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", рассматривая дела о взыскании компенсации, суд, по общему правилу, определяет ее размер в пределах, установленных ГК РФ (абзац второй пункта 3 статьи 1252).

По требованиям о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации исходя из представленных сторонами доказательств не выше заявленного истцом требования.

Суд определяет размер подлежащей взысканию компенсации и принимает решение (статья 196 ГПК РФ, статья 168 АПК РФ), учитывая, что истец представляет доказательства, обосновывающие размер компенсации (абзац пятый статьи 132, пункт 1 части 1 статьи 149 ГПК РФ, пункт 3 части 1 статьи 126 АПК РФ), а ответчик вправе оспорить как факт нарушения, так и размер требуемой истцом компенсации (пункты 2 и 3 части 2 статьи 149 ГПК РФ, пункт 3 части 5 статьи 131 АПК РФ).

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Исходя из конструкции данной нормы, можно отметить, что существенным условием для определения размера компенсации за нарушения интеллектуальных прав является установление последствий таких нарушений, принимая во внимание фактические обстоятельства рассматриваемого дела и представленные в дело доказательства.

Так, судом рассмотрены доводы истца в отношении заявленной суммы компенсации за нарушение прав, однако, суд приходит к выводу о необходимости снижения суммы компенсации до размера 10 000 рублей за каждое нарушение, учитывая компенсационную природу подобного взыскания, а также критерии разумности в совокупности с установленными последствиями такого нарушения.

Согласно пункту 1 статьи 1250 ГК РФ, интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренным ГК РФ, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

В силу статьи 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации, в частности, в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда.

Указанной нормой закона установлена минимальная сумма компенсации за нарушение исключительного права на произведение в сумме 10 000 рублей.

Требуя взыскание компенсации в заявленном размере, истец указывал, что данный размер является обоснованным, разумным и соразмерным последствиям нарушения.

Таким образом, суд первой удовлетворяет требования истца в части взыскания 980 000 рублей, в оставшейся части в удовлетворении исковых требований отказывает.

Доводы апелляционной жалобы ответчика подлежат отклонению исходя из нижеследующих оснований.

Исходя из позиции пункта 59 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 года N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения. Согласно сложившейся судебной практике, при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве, истец обязан доказать, помимо факта нарушения исключительного права ответчиком, факт принадлежности ему авторского права или права на их защиту.

Статьей 65 АПК РФ предусмотрена обязанность стороны доказывать обстоятельства своих требований или возражений.

Истцом, в соблюдение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в рамках дела N А40-49694/2020 предоставлены доказательства и, следовательно, подтверждены:

- Авторство Васильева Александра Анатольевича подтверждено Нотариальным протоколом осмотра доказательств от 27 ноября 2019 года, зарегистрированным в реестре под N 34/84-н/34-2019-1-1466 (Приложение N 1 к исковому заявлению - Нотариальный протокол осмотра доказательств от 27 ноября 2019 года, зарегистрированный в реестре под N 34/84-н/34-2019-1-1466);

- Право Истца на взыскание компенсации за нарушение авторских прав на фотографические произведения подтверждено Договором N ДУ-070319 доверительного управления исключительными правами на фотографические произведения от 07 марта 2019 года с соответствующими приложениями к данному договору (Приложение N 3 к исковому заявлению - Копия Договора N ДУ-070319 доверительного управления исключительными правами на фотографические произведения от 07 марта 2019 года с приложениями NN54-63, NN 66-71, NN138-139, NN145-154, N156, N158, NN162-164, NN167-168, NN170-172, NN175-176, NN178- 180, NN183-184, NN186-188, NN191-192, N194 к данному договору);

- Факты использования ответчиком на страницах сайта, владельцем которого он является, фотографических произведений, автором которых является Васильев Александр Анатольевич, а управляющим исключительным правами на фотографические произведения - Истец, подтвержден Нотариальным протоколом осмотра доказательств от 27 ноября 2019 года, зарегистрированным в реестре под N 34/84-н/34-2019-1-1466 (Приложение N 1 к исковому заявлению - Нотариальный протокол осмотра доказательств от 27 ноября 2019 года, зарегистрированный в реестре под N 34/84-н/34-2019-1-1466).

Истцом также представлены доказательства того, что владельцем сайта с доменным именем fmagazin.ru, является ответчик, а именно Нотариальный протокол осмотра доказательств от 27 ноября 2019 года, зарегистрированный в реестре под N 34/84-н/34-2019-1-1466 (Приложение N 1 к исковому заявлению - Нотариальный протокол осмотра доказательств от 27 ноября 2019 года, зарегистрированный в реестре под N 34/84-н/34-2019-1-1466- Приложение N 35 данного Протокола - листы N N 235-236), согласно которому сайт с доменным именем fmagazin.ru одержит информацию, идентифицирующую владельца вышеуказанного сайта, которым является ответчик, а именно наименование, ИНН, банковские реквизиты.

Ответчик считает, что опечатка в тексте решении в ФИО автора - третьего лица по делу является несоответствием выводов суда обстоятельствам дела.

Данное мнение ответчика ошибочно по причине того, что, как следует из материалов дела автором фотографических произведений является Васильев Александр Анатольевич, именно он был привлечен к участию в деле в качестве третьего лица, именно в отношении его прав судом были сделаны выводы.

Ответчик заявляет о несоответствии приложений к договору доверительного управления N ДУ-070319 доверительного управления исключительными правами на фотографические произведения от 07 марта 2019 года. Данный вывод ответчика является следствием того, что ответчик не уделил особого внимания изучению данного доказательства, так как к договору доверительного были заключены дополнительные соглашения, согласно которым, помимо фотографических произведений, указанных в приложениях NN1-10, иные фотографические произведения, в том числе фотографические произведения незаконно использованные ответчиком.

Ответчик заявляет, что истцом не представлено доказательств авторства Васильева А.А. на спорные фотографические произведения.

Однако согласно статье 1257 ГК РФ, автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 настоящего Кодекса, считается его автором, если не доказано иное.

Согласно пункту 1 статьи 1300 ГК РФ, информацией об авторском праве признается любая информация, которая идентифицирует произведение, автора или иного правообладателя, либо информация об условиях использования произведения, которая содержится на оригинале или экземпляре произведения, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю, либо доведением такого произведения до всеобщего сведения, а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация.

Авторство Васильева Александра Анатольевича (город Жуковский, Московская область) подтверждается Нотариальным протоколом осмотра доказательств от 27 ноября 2019 года, зарегистрированным в реестре под N 34/84-н/34-2019-1-1466 (Приложение N 1 к исковому заявлению - Нотариальный протокол осмотра доказательств от 27 ноября 2019 года, зарегистрированный в реестре под N 34/84-н/34-2019-1-1466), согласно которому нотариусом г. Волгограда был произведен осмотр полноразмерных оригиналов исходных фотографических произведений, идентичных фотографическим произведениям, размещенных на сайте ответчика.

Необходимо отметить, что только у Автора и Истца данные фотографические произведения имеются в вышеуказанных размерах (разрешениях), никакое иное лицо, в том числе Ответчик, не сможет предъявить суду указанные фотографические произведения в таком же либо в большем разрешении (размере), тем самым данный факт также подтверждает авторство Васильева Александра Анатольевича.

Сам факт наличия у автора и Истца исходных фотографических произведений в формате RAW является бесспорным доказательством авторства Васильева Александра Анатольевича.

С учетом установленной частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации процессуальной обязанности каждой стороны доказать обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений, ответчику, не согласному с подтвержденной документально правовой позицией истца о авторстве Васильева А.А. на фотографические произведения, необходимо было представить в суд первой инстанции соответствующие доказательства в опровержение этой позиции, чего им не сделано, то есть доказательств, того, что автором фотографических произведений вышеуказанное лицо не является, суду не представлены, то есть авторство Васильева А.А., не оспорено.

Ответчик заявляет, что сайт с доменным именем fmagazin.ru не содержит сведений об ответчике. Данный довод ответчика противоречит материалам дела, так как истцом предоставлены доказательства того, что на сайте с доменным именем содержится информация, идентифицирующая его владельца. Данный факт подтверждается Нотариальным протоколом осмотра доказательств от 27 ноября 2019 года, зарегистрированным в реестре под N 34/84-н/34-2019-1-1466 (Приложение N 1 к исковому заявлению - Нотариальный протокол осмотра доказательств от 27 ноября 2019 года, зарегистрированный в реестре под N 34/84-н/34- 2019-1-1466 - Приложение N 35 данного Протокола - листы N N 235-236), согласно которому сайт с доменным именем fmagazin.ru одержит информацию, идентифицирующую владельца вышеуказанного сайта, которым является ответчик, а именно наименование, ИНН, банковские реквизиты.

Довод ответчика о невозможности использования истцом фотографических произведений с изображением продукции, которая не принадлежит автору фотографического произведения, основан на неверном толковании норм права в силу следующего.

Авторское право на произведение возникает после создания произведения. Законом не предусмотрено каких-либо исключений, в том числе в зависимости от изображенного на фотографическом произведении объекта.

Правообладатель изображенной продукции каких-либо претензий в рамках настоящего дела к автору фотографий или к доверительному управляющему исключительными правами на фотографии не заявил.

Ответчик заявляет, что даты создания фотографических произведений позже даты заключения договора доверительного управления. Как уже указывал истец в настоящем отзыве на апелляционную жалобу, данный вывод ответчика является следствием того, что ответчик не уделил особого внимания изучению данного доказательства, так как к договору доверительного были заключены дополнительные соглашения, согласно которым, помимо фотографических произведений, указанных в приложениях N N 1-10, иные фотографические произведения, в том числе фотографические произведения незаконно использованные ответчиком. Все дополнительные соглашения к договору доверительного управления заключены позже даты заключения самого договора доверительного управления.

Ответчик считает, что фотографические произведения, автором которых является Васильев Александр Анатольевич, а управляющим исключительными правами на них - истец, использованные ответчиком незаконно на его сайте, не являются объектами авторских прав.

В соответствие со ст. 1226 ГК РФ, на результаты интеллектуальной деятельности признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие).

Согласно п. 1 ст. 1255 ГК, интеллектуальные права на произведения науки, литературы и искусства являются авторскими правами.

Согласно п. 1 ст. 1259 ГК РФ, объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения:

литературные произведения;

драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения;

хореографические произведения и пантомимы;

музыкальные произведения с текстом или без текста;

аудиовизуальные произведения;

произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства;

произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства;

произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, в том числе в виде проектов, чертежей, изображений и макетов;

фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;

географические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии и к другим наукам;

другие произведения.

На основании вышеизложенного, можно сделать вывод, что законодательство РФ об авторском праве защищает все фотографии вне зависимости от уровня их художественного и технического исполнения, а также вне зависимости от того профессионалом или любителем сделана фотография. Также на фотографические произведения действует "презумпция творчества". Это означает, что пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности (в том числе фотографии) изначально предполагаются созданными творческим трудом.

Деятельность Васильева А.А. по созданию фотографических произведений, незаконно использованных ответчиком, является творческой: им была выбрана экспозиция, осуществлен выбор собственной позиции для совершения фотосъемки, произведена адаптация своего местонахождения и места нахождения объекта фотосъемки под имеющееся освещение, была осуществлена последующая обработка фотографических произведений.

Таким образом, фотографические произведения, автором которых является Васильев А.А., являются объектами авторских прав вне зависимости от степени оригинальности и уникальности, которым предоставляется правовая охрана.

Ответчик также не согласен с размером заявленной истцом компенсацией и полагает, что судом должны были быть применимы положения Постановления Конституционного Суда РФ от 13.12.2016 N 28-П "По делу о проверке конституционности подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросами Арбитражного суда Алтайского края".

Согласно Постановлению Конституционного Суда РФ от 13.12.2016 N 28-П, при определенных условиях возможно снижение судом размера компенсации ниже низшего предела, установленного статьями 1301 и 1515 ГК РФ, однако такое уменьшение возможно лишь по заявлению ответчика и при следующих условиях: сумма компенсации многократно превышает размер причиненных правообладателю убытков (при том что эти убытки поддаются исчислению с разумной степенью достоверности, а их превышение должно быть доказано ответчиком); правонарушение совершено впервые; использование объектов интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат другим лицам, с нарушением этих прав не являлось существенной частью деятельности ответчика и не носило грубый характер, а также применяется только при нарушении ответчиком одним действием прав на несколько результатов интеллектуальной деятельности.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных ГК РФ для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Согласно положениям статьи 1301 ГК РФ В случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных ГК РФ (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;

2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения;

3) в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель

Истцом сумма компенсации, о взыскании которой заявлено требование в настоящем споре, была рассчитана на основании пункта 1 статьи 1301 ГК РФ.

Однако, ответчик полагает, что взысканию подлежит компенсация, рассчитанная исходя из стоимости типовых лицензий на использование произведений в сети "Интернет". С данным доводом ответчика истец не согласен, так как выбор способа защиты принадлежит истцу. Положения статьи 1301 ГК РФ не предусматривают право суда по своему усмотрению изменять способ определения размера компенсации за нарушение исключительного права.

Исходя из пункта 59 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 года N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", "в силу пункта 3 статьи 1252 ГК РФ правообладатель в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, при нарушении исключительного права имеет право выбора способа защиты: вместо возмещения убытков он может требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Одновременное взыскание убытков и компенсации не допускается.

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

При заявлении требований о взыскании компенсации правообладатель вправе выбрать один из способов расчета суммы компенсации, указанных в подпунктах 1, 2 и 3 статьи 1301, подпунктах 1, 2 и 3 статьи 1311, подпунктах 1 и 2 статьи 1406.1, подпунктах 1 и 2 пункта 4 статьи 1515, подпунктах 1 и 2 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ, а также до вынесения судом решения изменить выбранный им способ расчета суммы компенсации, поскольку предмет и основания заявленного иска не изменяются.

Однако суд, воспользовавшись правом, снизил размер компенсации до минимального, с чем истец не согласен, но данное решение суда не противоречит действующему законодательству РФ.

Кроме того, вопреки позиции ответчика, истцом правомерно была заявлена к взысканию компенсация за удаление информации об авторском права, взысканная судом первой инстанции с ответчика.

Истцом предоставлены в суд первой инстанции доказательства авторства Васильева А.А., права истца на взыскание компенсации за нарушение авторских прав, факты нарушения ответчиком авторских прав на фотографические произведения. Ответчиком, в свою очередь, не представлено доказательств соблюдения им законодательства об авторском праве.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения Арбитражного суда.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22 января 2021 года по делу N А40-49694/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Е.А. Птанская

Судьи

О.Н. Лаптева Д.В. Пирожков