Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2021 г. N 10АП-1935/21

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 13 июля 2021 г. N Ф05-9697/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

31 марта 2021 г.

Дело N А41-56430/17

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 марта 2021 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Юдиной Н.С.,

судей Беспалова М.Б., Ивановой Л.Н.,

при ведении протокола судебного заседания Гавриловым С.И.,

при участии в заседании:

от истца - Трусова Е.А. представитель по доверенности от 09.11.2020, Малинская Р.В. представитель по доверенности от 09.11.2020,

от ответчика - Габдуллина Л.З. представитель по доверенности от 17.02.2021,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Марс" на решение Арбитражного суда Московской области от 21 декабря 2020 года по делу N А41-56430/17 по иску Общества с ограниченной ответственностью "Марс" (ИНН 5045016560, ОГРН 1025005917298) к Обществу с ограниченной ответственностью "СтройПодряд" (ИНН 1646017931, ОГРН 1051655068805) о взыскании денежных средств, по встречному иску Общества с ограниченной ответственностью "СтройПодряд" к Обществу с ограниченной ответственностью "Марс" о взыскании денежных средств, при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Акционерного коммерческого банка "АК Барс" (Публичное акционерное общество), Общества с ограниченной ответственностью "Спектрум-Холдинг", Конкурсного управляющего Общества с ограниченной ответственностью "СтройПодряд" Франова Игоря Викторовича,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Марс" (далее - истец, ООО"Марс") обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "СтройПодряд" (далее - ответчик, ООО "СтройПодряд") о взыскании неотработанного аванса в размере 144.544.160 руб. 14 коп., неустойки в размере 298.827.639 руб. 82 коп., убытков по устранению недостатков в размере 24.525.038 руб., неустойки за нарушение п. 8.5 договора в размере 51.800.000 руб., расходов на проведение нотариально внесудебной экспертизы в размере 2.138.000 руб., расходов на проведение судебной комиссионной строительно-технической экспертизы в размере 2.165.700 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Акционерный коммерческий банк "АК Барс" (Публичное акционерное общество), Общество с ограниченной ответственностью "Спектрум-Холдинг", Конкурсный управляющий Общества с ограниченной ответственностью "СтройПодряд" Франов Игорь Викторович.

10.10.2017 ООО "СтройПодряд" обратилось в суд первой инстанции со встречным иском о признании выполненными генеральным подрядчиком и принятыми заказчиком работы по актам о приемки выполненных работ N 14 от 20.03.2017 на сумму 28.590.507 руб. 61 коп., N 15 от 20.04.2017 на сумму 27.608.634 руб. 91 коп., N 1 от 03.05.2017 на сумму 400.388 руб. 51 коп., N 16 от 22.05.2017 на сумму 17.428.207 руб. 47 коп.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ООО "СтройПодряд" уточнены встречные требования (неоднократно) о взыскании стоимости фактически выполненных работ в размере 103.525.053 руб. 23 коп., неустойки за просрочку оплаты работ в размере 117.707.985 руб. 26 коп. за период с 14.10.2017 по 23.11.2020, расходов на проведение судебной строительно-технической экспертизы в размере 3.000.000 руб.

Решением Арбитражного суда Московской области от 21.12.2020 по делу N А41- 56430/17 в удовлетворении первоначального иска отказано.

Встречный иск удовлетворен в части взыскания стоимости фактически выполненных работ в размере 103.525.053 руб. 23 коп., неустойки за просрочку оплаты работ в размере 74.434.513 руб. 57 коп. за период с 06.12.2018 по 23.11.2020, 3.000.000 руб. расходов на проведение судебной строительно-технической экспертизы. В остальной части встречного иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "Марс" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы, изложенные в обжалуемом решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, неправильно применены нормы материального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121-123, 153, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда https://kad.arbitr.ru/.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представители истца поддержали доводы своей апелляционной жалобы, просили обжалуемый судебный акт отменить.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 19.08.2015 стороны заключили договор генерального подряда N А-3107/2015, согласно условиям которого заказчик поручает, а генеральный подрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с техническим заданием, включая проектную и рабочую документацию и стандарты LEED, календарным планом работ (приложение 2), требованиями заказчика (приложение 4), обязательными техническими правилами и действующим законодательством, а заказчик, в свою очередь, обязуется в соответствии с условиями договора принять и оплатить работы надлежащего качества в установленном настоящем договоре порядке.

Цена договора (в редакции дополнительного соглашения) определена сторонами в размере 664.940.902 руб. 05 коп., в том числе НДС по ставке 18% в размере 101.431.663 руб. 03 коп.

В последующем сторонами к вышеуказанному договору заключены дополнительные соглашения, которыми изменены объем и состав работ.

Материалами дела установлено, что истец авансировал работы на сумму 515.026.171 руб. 51 коп. что подтверждено документально (л.д. 20-35, т. 5).

В обеспечение исполнения принятых на себя обязательств по вышеуказанному договору ответчиком предоставлена банковская гарантия на сумму 184.825.197 руб. на основании соглашения о предоставлении банковской гарантии N 0902/5/2015/615 от 04.09.2015.

12.05.2017 истец направил в адрес ответчика уведомление об отказе от договора в одностороннем порядке с требованием произвести возврат 579.526.220 руб. 82 коп. неотработанного аванса.

В уведомлении истец также указал, что в случае невозврата вышеуказанной суммы в течение 15-дневного срока, ООО"Марс" оставляет за собой право истребовать данную сумму по независимой банковской гарантии, выданной ПАО АКБ "АК Барс" N 0902/5/2015/615 от 04.09.2015.

Поскольку инициированный и реализованный истцом досудебный порядок урегулирования спора не принес положительного результата, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчиком предъявлен встречный иск (с учетом уточнений) о взыскании с ООО "Марс" стоимости фактически выполненных работ в размере 103.525.053 руб. 23 коп., неустойки за просрочку оплаты работ в размере 117.707.985 руб. 26 коп., расходов на проведение судебной строительно-технической экспертизы в размере 3.000.000 руб.

Определением Арбитражного суда Московской области от 16.04.2018 назначена комиссионная строительная - техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Эксперт Строй Инжиниринг" Гатину Алмазу Фасыховичу совместно с экспертом ФБУ Северо-Западный РЦСЭ Минюста России Братской Ириной Георгиевной.

Выводами экспертного заключения N 1046/12-3 от 30.04.2020 установлено два варианта объемов выполненных ООО "СтройПодряд" работ по договору N А-3107/2015 от 19.08.2015: 1-й вариант - 398.670.415 руб. 56 коп., 2-й вариант - 391.675.847 руб. 96 коп.

Затраты, связанные с применением вахтового метода организации работ на объекте составляют: 1-й вариант - 9.382.789 руб. 82 коп.; 2 вариант - 9.217.669 руб. 85 коп.

Качество работ частично не соответствует условиям договора генерального подряда N А-3107/2015 от 19.08.2015, нормативным требованиям, проектной документации.

Стоимость устранения дефектов работ по договору составляет 24.525.038 руб.

Стоимость работ, отражённых в акте N I от 03.05.2017 составляет 25.672.822 руб.

Стоимость дополнительно выполненных работ отраженных в акте N 1 от 03.05.2017 составляет 914.353 руб. 07 коп.

Объем данных работ соответствует объему, указанному в акте N 1 от 03.05.2017.

Стоимость дополнительно выполненных работ, отраженных в акте N I от 03.05.2017 составляет 765.138 руб. 26 коп.

Для определения фактически выполненных работ, их стоимости, качества выполненных работ, объёма и стоимости работ, выполненных по акту N 1 от 03.05.2017, судом первой инстанции 14.05.2019 удовлетворено ходатайство экспертов о предоставлении дополнительных документов.

В результате исследования и анализа представленных документов установлено, что для определения объемов выполненных работ по дополнительным работам п. 11.3., 11.7., 11.10 требуется правовая оценка документов, что не входит в компетенцию экспертов, а выполнение данных работ возможно определить только по документам:

- п. 11.3. Дополнительное соглашение N 5. Вывоз и утилизация избытков разработанного грунта. Выполнение не подтверждается документами, относящимися к размещению и утилизации грунта, а именно: не представлены договоры на вывоз и размещение отходов или разрешающие документы на право транспортировки отходов; товарно-транспортные накладные, корешки путевых листов, счета-фактуры, подтверждающие вывоз грунта, справки сдачи-приемки грунта, что не соответствует РД-11- 02-2006 "Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения".

Представлен акт о приемке выполненных работ N 1 от 23.12.2015 на вывоз и утилизацию грунта в объеме 100%, подписанный сторонами без замечаний и возражений.

При этом наличие не вывезенного грунта отражено в акте осмотра бетонных покрытий и вертикальной планировки от 21.10.2017 и акте осмотра наружной внеплощадочной сети В2 и ТС от 21.08.2017.

Предоставлены документы на выполнение работ по вывозу и утилизации грунта после 12.05.2017 другим подрядчиком - ООО "Максат" по ДС N А-2006936352 от 13.10.2017 г.;

- п. 11.7. Удорожание в связи с применением отделов ОВ, ПТ, НВК.

Письмом исх. N 2403/17-2 от 24.03.2017 ООО "Марс" изъяло по пункту 11.7 сметы работы по ПТ (пожаротушение) на сумму 6.081.153 руб. 62 коп. (с учетом НДС).

В акте осмотра от 21.08.2017 зафиксировано наличие пост индикаторов TYCO в колодцах 6 и 7 системы В2 напротив основного здания.

Документы на удорожание данных работ не представлены.

Представлены акты о приемке выполненных работ N 6 от 18.09.2016 г., N 7 от 20.10.2016 г., N 8 от 20.11.2016 г., N 9 от 20.12.2016 г. на общую сумму 16.166.988 руб. 22 коп., подписанные заказчиком и подрядчиком.

Удорожание не предусмотрено договорами с другими подрядчиками, работающими после 12.05.2017.

- п.11.10. Удорожание в связи с изменением проектов ЭОМ, АОВ, слаботочка.

Данное удорожание письмами исх. N 2202/17 от 02.03.2017, исх. N 2403/17-2 от 24.03.2017, исх. N 2104/17 от 21.04.2017 ООО "Марс" изъяло работы на общую сумму 42.842.892 руб. 19 коп.

Документы на удорожание данных работ не представлены.

Удорожание не предусмотрено договорами с другими подрядчиками, работающими после 12.05.2017.

Исходя из указанного, исходными данными для определения объема выполненных работ являются документы, требующие правовой оценки.

Эксперты определили 2 варианта объемов выполненных ООО "СтройПодряд" работ по договору подряда N А-3107/2015 от 19.08.2015, приняв за исходные данные:

- в 1 варианте - п. 11.3. акт о приемке выполненных работ N 1 от 23.12.2015 на вывоз и утилизацию грунта,

- во 2 варианте - п. 11.3. акт осмотра бетонных покрытий и вертикальной планировки от 21.10.2017, акт осмотра наружной внеплощадочной сети В2 и TС от 21.08.2017 г., ДС N А-2006936352 от 13.10.2017 г. с ООО "Максат", отсутствие исполнительной документации на вывоз и утилизацию ООО "СтройПодряд";

- в 1 варианте - п. 11.7. акты о приемке выполненных работ N 6 от 18.09.20116г., N 7 от 20.10.2016 г., N 8 от 20.11.2016 г., N 9 от 20.12.2016 г.;

- во 2 варианте - п. 11.7. письмо исх. N 2403/17-2 от 24.03.2017 ООО "Марс" об изъятии работ;

- в 1 и 2 варианте - п. 11.10. письма исх. N 2202/17 от 02.03.2017, исх. N 2403/17-2 от 24.03.2017, исх. N 2104/17 от 21.04.2017 ООО "Марс" об изъятии работ.

Стоимость работ, фактически выполненных ООО "СтройПодряд" по договору N А-3107/2015 от 19.08.2015 составляет: 1 вариант - 398.670.415 руб. 56 коп; 2 вариант - 391.675.847 руб. 96 коп.

Договором N А-3107/2018 от 19.08.2015 предусмотрены затраты, связанные с применением вахтового метода организации работ на объекте: на проезд и проживание по маршруту и обратно, суточные расходы, на проживание.

Документы, подтверждающие применение вахтового метода не предоставлены. Данные затраты являются объектами исследования бухгалтерской экспертизы.

Затраты, связанные с применением вахтового метода организации работ на объекте составляют: 1 вариант - 9.382.789 руб. 82 коп.; 2 вариант - 9.217.669 руб. 85 коп.

Таким образом, стоимость работ, фактически выполненных ООО "СтройПодряд" по договору N А-3107/2015 от 19.08.2015 (с учетом документов, подтверждающих выполнение работ иными подрядчиками после 12.05.2017), составляет : 1 вариант - 398.670.415 руб. 56 коп.; 2 вариант - 391.675.847 руб. 96 коп.

Затраты, связанные с применением вахтового метода организации работ на объекте составляют: 1 вариант - 9.382.789 руб. 82 коп.; 2 вариант - 9.217.669 руб. 85 коп.

Стоимость дополнительно выполненных работ, отраженных в акте N I от 03.05.2017 г., исходя из анализа данных работ, указанного в таблице N 14, в ценах в соответствии с положениями нормативных актов, составляет 765.138 руб. 26 коп.

Экспертами определены два варианта стоимости фактически выполненных работ по п. 11.7, 11.10 сметы к договору генерального подряда исходя из наличия в материалах дела писем ООО "Марс" об изъятии работ.

Общая сумма изъятого объема работ составила 151.646.759 руб. 86 коп.

В силу ч. 1 ст. 64, ст. 71 и 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами ст. ст. 67 и 68 АПК РФ об относимости и допустимости доказательств.

На основании ч. 2 ст. 64, ч. 3 ст. 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Экспертное заключение, является одним из доказательств, оцениваемых судом по правилам ст. 71 АПК РФ.

Удовлетворяя встречные исковые требования в части взыскания 103.525.053 руб. 23 коп. стоимости фактически выполненных работ, 74.434.513 руб. 57 коп. неустойки, 3.000.000 руб. расходов на проведение судебной экспертизы, и отказывая в удовлетворении первоначального иска, суд первой инстанции исходил из правомерности и обоснованности заявленных встречных требований в указанной части, применив ст. 333 ГК РФ по ходатайству истца, и отсутствия оснований для удовлетворения первоначального иска.

Оценив доводы заявителя апелляционной жалобы и проверив их обоснованность, апелляционный суд считает их несостоятельными в связи со следующим.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 8 ГК РФ договоры являются основанием для возникновения гражданских прав и обязанностей.

Пункт 2 статьи 1 ГК РФ предусматривает приобретение и осуществление юридическими лицами своих гражданских прав своей волей и в своем интересе, гарантирует свободу в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (п. 2 ст. 740 ГК РФ).

Цена работы (смета) по договору подряда может быть приблизительной или твердой, а при отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (п. 4 ст. 709 ГК РФ).

При этом возможность оплаты дополнительных работ по договору подряда зависит от своевременного предупреждения заказчика о необходимости проведения таких работ.

Согласно пункту 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных работ является сдача их результата заказчику (ст. 711, 746 ГК РФ).

В силу п. 5 ст. 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика.

Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора.

В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему суммы за выполненную часть работы. Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену договора (п. 1 ст. 743 ГК РФ).

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и возникшую в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения стоимости работ, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение 10 дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (п. 3 ст. 743 ГК РФ).

Если же подрядчик не выполнит указанных выше требований (то есть не сообщит заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не приостановит работу), он не вправе требовать оплаты этих работ.

Данное правило распространяется и на случаи, когда такие работы включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика (п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком, и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Таким образом, ст. 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта.

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ).

В соответствии с п. 6 ст. 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (статья 309 ГК РФ).

При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (ч. 1 статьи 66 АПК РФ).

Статья 68 АПК РФ предусматривает, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Выводами экспертного заключения установлено, что фактическое выполнение ООО "СтройПодряд" работ составляет сумму 398.670.415 руб. 56 коп., затраты, связанные с применением вахтового метода организации работ на объекте сумму 9.382.789 руб. 82 коп.

Из материалов дела следует, что письма ООО "Марс" об изъятии работ направлены в адрес ООО "СтройПодряд" 02.03.2017, 24.03.2017, 21.04.2017.

Однако после направления вышеуказанных писем сторонами дополнительное соглашение об уменьшении объёмов выполненных работ не подписано.

Пунктом 21.3 договора предусмотрено, что все изменения и дополнения к договору считаются действительными, если они составлены в письменной форме и подписаны сторонами.

Как указано в экспертном заключении, в материалах дела отсутствуют доказательства выполнения работ по п. 11.7, 11.10 сметы к договору новыми подрядчиками после 12.05.2017.

Ссылка ООО "Марс" на преюдициальное значение вступившего в законную силу судебного акта Арбитражного суда Московской области по делу N А41-44689/2017 в части изъятия работ, не влияет на обжалуемый судебный акт, в силу того, что судом не исследовались вопросы, касающиеся объёмов, качества и стоимости выполненных работ.

Судебными актами по делу N А41-44689/17 установлено, что в ходе рассмотрения дела исследованы письма об изъятии работ от 02.03.2017, 24.03.2017, 21.04.2017 лишь в части правомерности частичного отказа от исполнения договора на основании ч. 2 ст. 450.1 ГК РФ и п. 20.4. договора генерального подряда.

Актами о приемке выполненных работ N 6 от 18.09.2016, N 7 от 20.10.2016, N 8 от 20.11.2016, N 9 от 20.12.2016 подтвержден факт выполнения подрядчиком работ по п.11.7 сметы "Удорожание в связи с применением разделов ОВ, ПТ, НВК".

По п.11.3 сметы к договору в материалах дела имеется подписанный сторонами акт о приемке выполненных работ N 1 от 23.12.2015 на вывоз и утилизацию грунта в объёме 100 %.

В материалах дела также имеется акт осмотра бетонных покрытий и вертикальной планировки от 21.10.2017 г. и акт осмотра наружной внеплощадочной сети В2 и ТС от 21.08.2017 г.

Однако вышеуказанные акты также не являются надлежащим доказательством по делу, поскольку акт осмотра строительной площадки подписан представителями ООО "Марс" в одностороннем порядке, без участия представителей ООО "СтройПодряд".

Доказательства направления уведомлений в адрес ООО "СтройПодряд" о проведении осмотра строительной площадки истцом в материалы дела не представлено.

Представленные документы на выполнение работ по вывозу и утилизации грунта после 12.05.2017 подрядчиком - ООО "Максат" по ДС N А- 2006936352 от 13.10.2017, правомерно не приняты судом первой инстанции в силу выполнения работ новыми подрядчиками по новому разработанному проекту, что подтверждается заключением о соответствии построенного объекта требованиям технологических регламентов, выданного Агентством регионального государственного строительного надзора и государственной экспертизы Ульяновской области 11.10.2018 N73-009-16/31.

Кроме того, из выводов судебной экспертизы следует, что объект исследования является объектом незавершённого строительства; на момент осмотра производились строительно-монтажные работы другими подрядчиками.

По результатам исследования документов (договоры подряда, подтверждающие выполнение работ после 12.05.2017), определено, что другими подрядчиками выполнены строительно-монтажные работы на месте части работ, ранее выполненных ООО "СтройПодряд".

В экспертном заключении указано, что по результатам осмотра отделить работы, выполненные другими подрядчиками после 12 мая 2017, и работы, выполненные ООО "СтройПодряд" до 12 мая 2017 не представляется возможным ввиду отсутствия методик. Решение вопроса производится по документам, с учетом осмотра объекта исследования.

Для исследования представлены акты осмотра, составленные представителями ООО "Марс", ООО "Спектрум-холдинг" и представителями подрядчиков, выполнявших работы на объекте после ООО "СтройПодряд".

Сопоставление данных, указанных в актах осмотра, выписке из системы LATISTA, общих журналах работ, пояснениях технического заказчика ООО "Спектрум-холдинг" произведено табличным способом (таблица N 11).

По результатам сопоставления вышеуказанных документов определены дефекты работ, выполненных ООО "СтройПодряд" (таблица N 11).

При этом экспертами сделаны примечания, из которых следует, что часть работ, отраженных в представленных на экспертизу актах осмотра являются работами, не доделанными на объекте, следовательно, дефектами не являются.

Согласно п. 4.1.2 договора оплате подлежит оставшаяся часть стоимости строительных работ соответствующего этапа за вычетом ранее уплаченного аванса и 10% удержания от стоимости принятых заказчиком работ соответствующего этапа в качестве обеспечения надлежащего исполнения договора генеральным подрядчиком.

В соответствии с п. 4.4 договора возврат сумм удержания в размере 10% от стоимости принятых работ заказчиком строительных работ в рамках этапов I-XXXIV, производится заказчиком в следующем порядке: 5% от стоимости принятых заказчиком строительных работ в рамках этапов и подэтапов в течение 30 дней с даты подписания сторонами итогового акта или, если итоговый акт подписывается с приложение перечня недостатков, с даты подписания акта об устранении недостатков, выявленных при финальной приемке в соответствии с п. 11.5.12 договора, на основании соответствующего оригинала счета, оформленного в соответствии с требованиями действующего законодательства; оставшиеся 5% от стоимости принятых работ заказчиком строительных работ в рамках этапов и подэтапов удерживаются заказчиком в целях обеспечения надлежащего исполнения гарантийных обязательств генерального подрядчика в течение гарантийного период.

Согласно п. 1.3 договора сторонами определен гарантийный срок на выполненные генеральным подрядчиком строительных работ, начинающий течь с момента приемки результата этапа работ заказчиком и заканчивающийся по истечении 3-х лет в отношении всех строительных работ и 10 лет в отношении кровельных работ с даты выдачи уполномоченным органом разрешения на ввод в эксплуатацию.

Гарантийный срок на кровельные работы определен сторонами на 10 лет.

Экспертным заключением также установлено, что в основном здании выполнены работы по кровле на сумму 21.549.403 руб. (80%), в вспомогательном здании выполнены работы по кровле на сумму 3.099.984 руб. (85%), при выполнении работ в энергоблоке в смете отдельно кровля не выделена, в здании КПП выполнены работы на сумму 151.298 руб.

Выводами экспертного заключения определена стоимость работ, отражённых в акте N I от 03.05.2017 на сумму 25.672.822 руб. (объем работ указан в таблице N 13 экспертного заключения).

Стоимость дополнительно выполненных работ, отраженных в акте N 1 от 03.05.2017, составляет 914.353 руб. 07 коп.

Кроме того, материалами дела установлено, что 31.08.2017 ПАО АКБ "АК Барс" по требованию ООО "Марс" выплачены денежные средства в размере 184.825.197 руб. по банковской гарантии.

Таким образом, на основании выводов экспертного заключения, учитывая размер внесенного заказчиком аванса (515.026.171 руб. 51 коп.), размер фактически выполненных подрядчиком работ (433.726.027 руб. 38 коп. (затраты, связанные с применением вахтового метода организации на объекте) + стоимость фактически выполненных работ по акту N 1 от 03.05.2017)), размер банковской гарантии, полученной истцом после расторжения договора (184.825.197 руб.), суд первой инстанции правомерном и обоснованно взыскал с истца стоимость фактически выполненных работ в размере 103.525.053 руб. 23 коп.

На основании вышеизложенного, правовых оснований для взыскании с ответчика неотработанного аванса не имеется.

ООО "Марс" также заявлено о взыскании убытков, возникших вследствие наличия недостатков в части ненадлежащего качества выполненных работ в размере 24.525.038 руб. (т.е. размер расходов, который необходимо осуществить для их устранения).

Согласно статье 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Действие ст. 723 ГК РФ распространяется на ситуации, когда работы выполнены подрядчиком как с существенными и неустранимыми недостатками, так и с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса (пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

В силу статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации возмещение убытков является одним из способов защиты нарушенных гражданских прав.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков - это мера гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом. Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер убытков, причинную связь между допущенным правонарушением и возникшими убытками.

Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков.

Как следует из п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление Пленума ВС РФ N 25), по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков.

Согласно разъяснениям, содержащихся в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в постановлении N 6/8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

Для наступления ответственности, предусмотренной ст. 15 ГК РФ, необходимо наличие состава правонарушения, включающего наступление вреда, вины причинителя вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственной связи между действиями причинителя вреда и наступившими последствиями.

Как следует из материалов дела, что досрочное расторжение спорного договора на основании уведомления истца от 12.05.2017 повлекло не завершение подрядчиком работ.

Кроме того, в разделе 20 договора стороны определили порядок действия, которые необходимо совершить при досрочном прекращении действия договора по любым основаниям.

Согласно п. 20.7.4 при досрочном прекращении действия договора генеральный подрядчик обязан в течение 7 календарных дней с момента прекращения договора передать заказчику по акту работы надлежащего качества выполненные до момента прекращения договора или получения уведомления о прекращении договора.

Однако, после направления уведомления от 12.05.2017 ООО "Марс" ограничило доступ представителям генерального подрядчика на территорию строительной площадки.

Данный факт подтвержден актом об ограничении допуска на территорию строительной площадки от 13.05.2017 и заявлением в МО МВД России "Чердаклинский", в котором зафиксирован факт ограничения допуска на территорию строительной площадки, на основании которого 16.05.2017 вынесено Постановление об отказе в возбуждении уголовного дела (получены показания представителя ООО "Марс" о запрете допуска сотрудников ООО "СтройПодряд" на территорию строительной площадки).

Допуск сотрудникам ответчика на территорию строительной площадки разрешен только с 16.05.2017 по 20.05.2017.

В данный период представителями заказчика и технического заказчика проведен осмотр строительной площадки без проверки качества и объема выполненных работ, без проверки количества материалов и оборудования, являющегося собственностью ООО "СтройПодряд", без освидетельствования выполненных работ.

22.05.2017 составлен акт возврата строительной площадки, в приложениях которого отсутствует перечень обнаруженных недостатков выполненных работ до момента прекращения договора.

Следовательно, заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда.

Пунктом 10.6 договора предусмотрено, что заказчик вправе, в случае выполнения генеральным подрядчиком работ с отступлениями от договора или с иными недостатками, потребовать от генерального подрядчика безвозмездного устранения недостатков, а в случае, если генеральный подрядчик не устранил недостатки в срок, определяемый в соответствии с п. 8.6, устранить таковые самостоятельно или посредством привлечения третьих лиц для устранения недостатков с выставлением генеральному подрядчику счетов на компенсацию расходов по устранению недостатков.

При этом истцом (по первоначальному иску) не установлен ответчику срок для устранения дефектов выполненных им работ.

Истец после расторжения договора привлек и допустил к фактическому выполнению работ третьих лиц.

Доказательств обращения истца к ответчику об устранении выявленных недостатков, равно как и доказательств уклонения ответчика от устранения указанных истцом недостатков в установленный срок, истцом в материалы дела не представлено (ст.ст. 9, 65, 68 АПК РФ).

В разделе 11.4 договора предусмотрен порядок приемки заказчиком выполненных работ.

Согласно п. 11.4.3 договора проверка соответствующего этапа работ производится на строительной площадке в присутствии заказчика, технического заказчика и генерального подрядчика и при условии, что в отношении работ, составляющих соответствующий этап работ, отсутствуют не устранённые генеральным подрядчиком замечания заказчика и/или технического заказчика, включая без ограничения замечания в общем или специальных журналах производства работ, а также неисполнение предписания уполномоченных органов, включая без ограничения предписания органа государственного строительного контроля.

При наличии указанных не устранённых замечаний в отношении работ или какой-либо части работ, составляющих соответствующий этап работ, этап не подлежит проверке, приемке и оплате до момента устранения замечаний.

Для целей настоящего пункта неустранимым считается также отсутствие в отношении какой-либо части работ, утвержденной техническим заказчиком исполнительной документации или иной документации, которую генеральный подрядчик должен оформлять и/или в подготовке которой должен принимать участие в процессе производства работ и строительного контроля в соответствии с требованиями действующего законодательства и условиями договора.

В силу пункта 1 статьи 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Согласно пункту 2 статьи 748 ГК РФ заказчик, обнаруживший отступление от условий договора подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику.

Для удовлетворения иска о взыскании убытков необходимо доказать совокупность обстоятельств, являющихся основанием для привлечения ответчика к названному виду гражданско-правовой ответственности, а именно: нарушение ответчиком принятых на себя обязательств, размер понесенных истцом убытков и причинно-следственную связь между действиями ответчика и полученными истцом убытками.

Недоказанность одного из элементов является основанием для отказа в удовлетворении иска.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции, исследовав в совокупности доказательства возникновения убытков, причинно-следственную связь между действиями ответчика и полученными истцом убытками в заявленном размере, пришел к правомерному и обоснованному выводу об отказе во взыскании требований в данной части.

При таких обстоятельствах, оснований для взыскания с подрядчика неустойки и расходов на проведение экспертизы также не имеется.

Истцом по встречному иску заявлено о взыскании неустойки в размере 117.707.985 руб. 26 коп. за период с 14.10.2017 по 23.11.2020 (с учетом уточнений).

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться в том числе, неустойкой и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Согласно п. 13.10 договора в случае нарушения по вине заказчика сроков оплаты по договору генеральный подрядчик вправе требовать, а заказчик по требованию генерального подрядчика обязан оплатить неустойку в размере 0,1% от неоплаченной суммы, начиная с первого дня просрочки оплаты.

Ответчик по встречному иску (ООО "Марс"), возражая против обоснованности расчета неустойки, со ссылкой на п. 20.7.6. договора указал, что период просрочки начинается с 06.12.2018, а именно окончательной даты передачи строительной площадки.

Пункт 20.7.6 договора предусматривает, что при досрочном прекращении действия договора по любым основаниям ООО "СтройПодряд" одновременно с передачей работ передает заказчику строительную площадку, которая должна быть полностью свободна от неиспользованных и не переданных заказчику материалов и оборудования, а также от временных строений и сооружений, строительного мусора, бытовых отходов и иного имущества, генерального подрядчика, субподрядчиков, и подрядчиков.

Расчет неустойки произведен ООО "СтройПодряд" с учетом результатов судебной строительно-технической экспертизы.

В суде первой инстанции ответчик по встречному иску заявил ходатайство о снижении размера неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Исходя из положений ГК РФ законодатель придает неустойке три нормативно-правовых значения: как способ защиты гражданских прав; как способ обеспечения исполнения обязательств; как мера имущественной ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.

Право снижения размера неустойки как имущественной ответственности предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Вместе с тем, решение суда о снижении неустойки не может быть произвольным. Уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий не должно допускаться, так как это вступает в противоречие с принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (ст. 1 ГК РФ), а также с принципом состязательности (ст. 9 АПК РФ).

Согласно пункту 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

Как указано в пункте 72 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 73 вышеуказанного Постановления Пленума N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Пункт 75 вышеуказанного Постановления Пленума N 7 предусматривает, что при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3 и 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Критериями для установления несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др. (п. 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства гражданское законодательство предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Суд первой инстанции, учитывая условия спорного договора (пп. 10.13, 20. 7.6 договора), рассмотрев ходатайство ответчика по встречному иску, учитывая размер неустойки, установленный договором, пришел к правомерному и обоснованному выводу о взыскании неустойки в размере 74.434.513 руб. 57 коп. за период с 06.12.2018 по 23.11.2020, что позволит сохранить баланс интересов сторон.

В соответствии со статьей 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Право на возмещение таких расходов возникает при условии фактически понесенных стороной затрат, получателем которых является лицо, оказывающее юридические услуги.

В соответствии с ч. 1 ст. 109 АПК РФ денежные суммы, причитающиеся экспертам, специалистам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей.

В силу ч. 2 ст. 109 АПК РФ денежные суммы, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда.

Согласно ч. 6 ст. 110 АПК РФ неоплаченные или не полностью оплаченные расходы на проведение экспертизы подлежат взысканию в пользу эксперта или государственного судебно-экспертного учреждения с лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" по выполнении экспертом своих обязанностей денежные суммы в размере предварительного размера вознаграждения выплачиваются с депозитного счета суда, дополнительные суммы с учетом части 6 статьи 110 Кодекса подлежат взысканию в пользу эксперта (экспертного учреждения, организации) с участвующих в деле лиц в порядке распределения судебных расходов.

В силу п. 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", на основании положений статьи 106, частей 1 и 2 статьи 107 АПК РФ эксперту возмещаются расходы, понесенные им в связи с явкой в суд (расходы на проезд, наем жилого помещения и дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные)), и выплачивается вознаграждение за работу, выполненную им по поручению суда.

Учитывая, что встречные исковые требования удовлетворены, суд первой инстанции правомерно и обоснованно взыскал 3.000.000 руб. судебных издержек, связанных с проведением судебной экспертизы, с ответчика по встречному иску.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции неправомерно и необоснованно отказано в сальдировании, необоснован.

Исходя из положений ст. 431 ГК РФ сальдо возникает из договорного регулирования, поскольку стороны непосредственно в договоре могут определить момент, в который прекращаются их взаимные обязательства.

Таким образом, требования прекращаются с того момента, когда они совпадают друг с другом (если иной момент не установлен условиями договора).

Однако данное юридическое последствие либо вытекает непосредственно из закона, либо предусмотрено ранее согласованной волей сторон, и стороны свободны в том, фиксировать ли в дальнейшем состоявшееся прекращение взаимных обязательств каким-то актом или нет.

Суть сальдирования заключается в том, что по итогам прекращения обязательств по договору подряда подрядчик не обязан платить больше, чем установлено сторонами по итогам сверки взаимных обязательств.

При этом суд первой инстанции верно указал, что при расторжении спорного договора двусторонний акт сверки расчетов между сторонами не произведен, т.е. стороны до обращения в суд не предпринимали действий, направленных на взаимное прекращение обязательств, при этом, ходатайствовали о проведении комиссионной строительно-технической экспертизы.

Кроме того, ООО "Марс" реализовало свое право на истребование во внесудебном порядке по независимой гарантии в соответствии с п.п. 4.2, 4.5, 13.9 спорного договора, а именно получив 31.08.2017 денежные средства в счет, как полагает истец, неотработанного аванса, неустоек, убытков, ему причитающихся.

Довод ООО "Марс" о невозможности проведения зачета взаимных требований на момент расторжения договора в силу превышения сумм платежей заказчика стоимости фактически выполненных работ ООО "СтройПодряд" не обоснован, поскольку заказчик после расторжения договора не определил фактическое выполнение работ, продолжил выполнения подрядных работ с привлечением новых подрядчиков и только в ходе судебного разбирательства было определено фактическое выполнение работ подрядчиком.

При этом при расторжении договора в уведомлении от 12.05.2017 заказчиком истребована сумма большая, чем фактически выплаченный аванс, аналогичные суммы указаны ООО "Марс" в требовании об уплате суммы по банковской гарантии.

Довод заявителя апелляционной жалобы о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права является несостоятельным, поскольку определение законов и иных нормативных правовых актов, подлежащих применению при рассмотрении дела, является прерогативой суда, разрешающего спор (ч. 1 ст. 168 АПК РФ).

Доводы заявителя апелляционной жалобы направлены на переоценку обжалуемого судебного акта, и не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а лишь указывают на несогласие заявителя апелляционной жалобы с оценкой судом доказательств.

Иное толкование заявителем апелляционной жалобы положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Иные доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, так как они не опровергают представленные доказательства и правомерность выводов арбитражного суда по делу и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального права.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, отвечающих признакам относимости, допустимости и достаточности.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены принятого судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

Апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 21.12.2020 года по делу N А41-56430/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Н.С. Юдина

Судьи

М.Б. Беспалов Л.Н. Иванова