Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2021 г. N 09АП-14763/21 по делу N А40-198270/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30 июня 2021 г. N Ф05-12573/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

12 апреля 2021 г.

Дело N А40-198270/20

Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 апреля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мартыновой Е.Е.,

судей: Верстовой М.Е., Башлаковой-Николаевой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Хвенько Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ПЕРЕЕЗДИК" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 февраля 2021 года по делу N А40-198270/20,

по иску ООО "ПЕРЕЕЗДИК" (ИНН 5029246221, ОГРН 1195081040571) к ПАО АКЦИОНЕРНЫЙ КОММЕРЧЕСКИЙ БАНК "МЕТАЛЛУРГИЧЕСКИЙ ИНВЕСТИЦИОННЫЙ БАНК" (ИНН 7709138570, ОГРН 1027700218666), третьи лица: ГУП "Московский МЕТРОПЛИТЕН", Управление Федеральной антимонопольной службы о взыскании суммы упущенной выгоды в размере 794.511 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца - Захарченко В.И. по доверенности от 16.12.2020 б/н., Франц Р.Ш. по доверенности от 01.06.2020 б/н.;

от ответчика - Диятова Н.В. по доверенности от 24.12.2019 N 6542;

от третьего лица - не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "ПЕРЕЕЗДИК" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ПАО АКЦИОНЕРНЫЙ КОММЕРЧЕСКИЙ БАНК "МЕТАЛЛУРГИЧЕСКИЙ ИНВЕСТИЦИОННЫЙ БАНК" (далее - ответчик), при участии в деле третьих лиц: ГУП "Московский МЕТРОПЛИТЕН", Управление Федеральной антимонопольной службы о взыскании суммы упущенной выгоды в размере 794.511 руб.

Решением от 12 февраля 2021 года Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении иска в полном объёме.

Не согласившись с принятым судебным актом истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой в которой просите решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, которым удовлетворить исковые требования.

В обоснование доводов жалобы указал, поскольку истцу было отказано в заключении государственного контракта исключительно вследствие порока в виде несоответствия условий выданной ответчиком банковской гарантии требованиям Гражданского кодекса РФ, на лицо наличие причинной связи между убытками истца в виде упущенной выгоды и вышеуказанными неправомерными действиями ответчика по выдаче банковской гарантии, а также вины ответчика в допущенных нарушениях.

Представитель истца доводы жалобы в судебном заседании поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания в соответствии со статьей 123, абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, своего представителя в судебное заседание не направило, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, истцу было отказано в заключении государственного контракта исключительно вследствие порока в виде несоответствия условий выданной Ответчиком банковской гарантии требованиям Закона N 44-ФЗ.

В связи с тем, что из-за виновных действий Ответчика контракт не был заключен, Истцу были причинены убытки в виде неполученного дохода (упущенной выгоды) от исполнения государственного контракта.

Истцом произведен расчет упущенной выгоды на сумму 794 511 рублей.

Доводы апелляционной жалобы проверены апелляционной коллегией и отклоняются, поскольку отказывая в иске суд обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с действующим гражданским законодательством, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере - п. 1 ст. 15 ГК РФ.

В силу п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы. Реализация такого способа защиты нарушенного права, как возмещение убытков, возможна лишь при наличии общих условий гражданско-правовой ответственности: совершения противоправного действия (бездействия), возникновения у потерпевшего убытков и их размер, причинно-следственной связи между действиями и наступившими последствиями. Отсутствие хотя бы одного из указанных условий, необходимых для применения ответственности в виде взыскания убытков, влечет отказ в удовлетворении иска.

Упущенной выгодой признаются неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено, что соответствует правовой позиции, изложенной в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25). В соответствии с пунктом 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

По смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было (пункт 14 Постановления N 25). При определении упущенной выгоды учитываются принятые кредитором для ее получения.

Суд указал в решении, что истец при рассмотрении спора не доказал, что предпринял меры для получения упущенной выгоды в предъявленной к взысканию сумме и сделал необходимые для этого приготовления.

Судом первой инстанции установлено, что 03.02.2020 г. между истцом и Банком

заключен договор о предоставлении банковской гарантии N 294419-БГ/20 (далее - договор о предоставлении банковской гарантии), во исполнение условий которого 04.02.2020 г. банк выдал банковскую гарантию N 294419-БГ/20.

Договор предоставления банковской гарантии состоит из Общих условий выдачи банковской гарантии и Индивидуальных условий (индивидуально согласованных сторонами) и заключается путем присоединения Принципала в целом и полностью к Общим условиям выдачи банковской гарантии. Принципал считается присоединившимся к Общим условиям, а договор заключенным, с момента подписания Принципалом предложенных ему Гарантом Индивидуальных условий. Подписанием Индивидуальных условий Принципал подтверждает факт ознакомления с Общими условиями и принимает на себя обязательство по их соблюдению.

Согласно условиям Банковской гарантии, Банк обязался выплатить в пользу ГУП г. Москвы "Московский Метрополитен" (далее - Бенефициар) сумму в совокупности не превышающую 117 175,00 руб., в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств по контракту, который будет заключен в результате проведения закупки. Истец оплатил Банку комиссионное вознаграждение в сумме 10 123,59 руб.

В Заявке на получение Банковской гарантии в Параметрах закупки и запрашиваемого продукта Истец сам указывает условия параметров по Банковской гарантии, а именно:

- предложенную цену контракта 1 562 330,00 руб. (п. 2.6.);

- сумму обеспечения заявки 117 174,75 руб. (п. 2.8.);

- срок гарантии до 17.04.2023 г. (п. 2.9.).

На основании указанных Истцом в Заявке параметров Банком был изготовлен проект Банковской гарантии, который был принят Истцом без замечаний и предложений по изменению.

Истец по настоящему делу в обоснование своих требований ссылается на решение Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-42512/2020-144-342 от 21.08.2020 г., в соответствии с которым, представленная банковская гарантия не соответствовала требованиям закона по следующим основаниям:

- в части срока предъявления требования по банковской гарантии после окончания срока ее действия,

- несоответствие банковской гарантии требованиям документации в части размера суммы выплат по ней в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по контракту,

- в нарушение законодательства о безусловной обязанности победителя закупки предоставить надлежащее обеспечение исполнения обязательств в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе в момент подписания контракта, Истцом обеспечение было представлено уже за сроком заключения контракта (10.02.2020 г.).

Таким образом, контракт не был подписан сторонами по основаниям, которые имеют прямое отношения к действиям самого Истца, а именно: сумма обеспечения по Банковской гарантии и предоставление Бенефициару Банковской гарантии за установленным сроком, что противоречит условиям конкурсной документации.

В решении по делу N А40-42512/2020-144-342, судом также указано, что недобросовестность юридического лица определяется не его виной, как субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательств и условиям оборота.

В настоящем случае заявитель (ООО "ПЕРЕЕЗДИК") безразлично отнесся к обязанности по проверке прилагаемых к подписанному контракту документов. Вместе с тем, действуя добросовестно и разумно, заявитель при получении гарантии был обязан проверить соответствие ее условий требованиям аукционной документации и Закона о контрактной системе, поскольку обязанность по представлению надлежащего обеспечения лежит именно на победителе конкурсной процедуры.

В соответствии с п. 7.5. общих условий гарант не несет ответственность за отказ Бенефициара принять Банковскую гарантию, выданную в рамках договора, независимо от оснований такого отказа, в том числе, если банковская гарантия не соответствует требованиям законодательства. Также в случае отказа бенефициара принять банковскую гарантия вознаграждения за выдачу банковской гарантии не подлежит возврату принципалу.

Принципал был ознакомлен с общими условий выдачи банковской гарантии, каких-либо возражений, протоколов разногласий не предъявил, путем подписания договора принял на себя обязательство по его соблюдению. Кроме того, до подписания договора о предоставлении банковской гарантии, принципал был ознакомлен с текстом самой банковской гарантии, никаких замечаний и предложений об изменении условий банковской гарантии не заявлял.

Положения законодательства и условия договора о предоставлении банковской гарантии не предусматривает обязательство гаранта по возмещению принципалу упущенной выгоды. Законом установлено требование о безотзывности банковской гарантии, в остальном условия банковской гарантии отнесены к соглашению сторон.

Договор о выдаче банковской гарантии заключен между истцом и ответчиком путем свободного волеизъявления, является действующим, недействительным в судебном порядке не признан, взыскание упущенной выгоды с гаранта в случае отказа бенефициара от банковской гарантии не предусмотрен ни договором, ни нормой действующего законодательства.

В соответствии с нормами Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и сложившейся судебной практикой именно на участнике закупки, являющемся лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, лежит ответственность по соблюдению всех требований законодательства при участии в закупке. Участник закупки, действуя добросовестно, обязан проверить достоверность представленных им документов заказчику об обеспечении исполнения контрактов, проверить условия, содержащиеся в банковской гарантии, прежде чем названные документы будут представлены заказчику в обеспечение исполнения контрактов.

Документов, подтверждающих возложение на Банк ответственности за соответствие участника закупки и представленных документов требованиям закупки, между Банком и Принципалом не подписано.

В опровержение доводов истца, указанных в апелляционной жалобе, именно на участнике закупки, осуществляющим предпринимательскую деятельность, независимо от того является ли он субъектом малого или крупного предпринимательства лежит обязанность по проверке соответствия документации, в том числе гарантийного обеспечения, условиям контракта.

Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе закупок, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

В настоящем случае истец не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Доводы истца, указанные в апелляционной инстанции о том, что несоответствие Банковской гарантии требованиям закона является виной Банка не является правомерным," поскольку истцу представлена Банковская гарантия, которая принята им без замечаний, из чего следует, что истец до оформления Банковской гарантии был ознакомлен и согласился с ее условиями.

В соответствии с правовой позицией, указанной в Пленуме ВС РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ", истцу надлежало заблаговременно озаботиться вопросом подготовки соответствующего обеспечения исполнения контракта. Доказательств того обстоятельства, что истцу каким-либо образом чинились препятствия в подготовке и получении надлежащего обеспечения исполнения контракта, не представлено, равно как и доказательств невозможности представить надлежащее обеспечение исполнения контракта.

Вышеуказанное, подтверждается судебной практикой, в том числе постановлением Арбитражного суда Московского округа от 28.09.2020 г. по делу N А40-28826/2020, определением от 01.02.2021 г. N 305-ЭС20-22042.

Статьей 15 ГК РФ предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для возмещения убытков, по общему правилу, необходимы следующие условия: 1) совершение причинителем вреда незаконных действий (бездействия); 2) наличие у субъектов гражданского оборота убытков с указанием их размера; 3) наличие причинной связи между неправомерным поведением и возникшими убытками; 4) наличие вины лица, допустившего правонарушение.

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом. При этом, в соответствии со ст. 65 АПК РФ, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер понесенных истцом убытков, причинную связь между правонарушением и убытками. Удовлетворение иска возможно при наличии совокупности всех вышеназванных условий. При отсутствии одного из элементов ответственности в иске должно быть отказано.

Статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу (статья 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Истцом не доказаны не только сделанные им необходимые для получения выгоды приготовления, но и размер упущенной выгоды.

При исчислении размера неполученных доходов первостепенное значение имеет определение достоверности (реальности) тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота. При определении размера упущенной выгоды должны учитываться данные, которые бесспорно подтверждают реальную возможность получения доходов в виде денежных сумм или иного имущества, причем неподтвержденные расчеты о предполагаемых доходах не должны приниматься во внимание.

При определении размера убытков учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (п. 4 ст. 393 ГК РФ). Однако, Принципалом не представлены документы, подтверждающие осуществления приготовления к исполнению контракта. Кроме того, само по себе заключение контракта не означает его исполнение в полном объеме в установленный срок, для чего во исполнение обязательств по контракту банками выдаются в счет обеспечения банковские гарантии.

Таким образом, судом первой инстанции установлено, что по настоящему делу имеет место недоказанность необходимого для привлечения к гражданско-правовой ответственности состава правонарушения (факт причинения вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственная связь между таким поведением и наступившим вредом), реальность получения доходов, о взыскании которых заявлено, правового характера взыскиваемой суммы в соответствии с положениями гражданского законодательства. В действиях Банка, отсутствует признак виновности и противоправности деяния, что является обязательным для привлечения лица к ответственности в виде взыскания убытков.

В связи с тем, что обязанность по проверке документации по обеспечению исполнения контракта на соответствие условиям конкурсной документации возложена на Истца, то вина Банка не усматривается, причинно-следственной связи в действиях Банка и возможными убытка Истца также не имеется.

Таким образом, Истцом в силу ст. 65 АПК РФ не доказан факт нарушения обязательства Ответчиком, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между правонарушением и убытками. Принципал не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности, что привело к признанию Принципала уклонившегося от заключения контракта.

В нарушение ст. 65 АПК РФ истец не доказал размер упущенной выгоды, а также причинно-следственную связь между действиями Ответчика и возможными убытками истца, возникновение которых Истцом также не доказал.

Суд пришел к обоснованному выводу об отказе в иске.

Доводы апелляционной жалобы заявителя не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 февраля 2021 года по делу N А40-198270/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Мартынова

Судьи

Е.Ю. Башлакова-Николаева М.Е. Верстова