Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30 июня 2021 г. N Ф05-12573/21 по делу N А40-198270/2020

г. Москва

30 июня 2021 г.

Дело N А40-198270/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 23.06.2021.

Полный текст постановления изготовлен 30.06.2021.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Голобородько В.Я.,

судей Кобылянского В.В., Шишовой О.А.

при участии в заседании:

от истца: Франц Р.Ш по дов от 01.06.2020

от ответчика: Диятова Н.В. по дов от 24.12.2019

от третьего лица(ГУП Московский метрополитен) Каратуев К.В. по дов от 27.05.19

рассмотрев 23.06.2021 в судебном заседании кассационную жалобу ООО "ПЕРЕЕЗДИК"

на решение от 12.02.2021

Арбитражного суда города Москвы

на постановление от 12.04.2021

Девятого арбитражного апелляционного суда

по иску ООО "ПЕРЕЕЗДИК" (ИНН 5029246221, ОГРН 1195081040571) к ПАО АКЦИОНЕРНЫЙ КОММЕРЧЕСКИЙ БАНК "МЕТАЛЛУРГИЧЕСКИЙ ИНВЕСТИЦИОННЫЙ БАНК" (ИНН 7709138570, ОГРН 1027700218666), третьи лица: ГУП "Московский МЕТРОПЛИТЕН", Управление Федеральной антимонопольной службы о взыскании суммы упущенной выгоды в размере 794.511 руб.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ПЕРЕЕЗДИК" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ПАО АКЦИОНЕРНЫЙ КОММЕРЧЕСКИЙ БАНК "МЕТАЛЛУРГИЧЕСКИЙ ИНВЕСТИЦИОННЫЙ БАНК" (далее - ответчик), при участии в деле третьих лиц: ГУП "Московский МЕТРОПЛИТЕН", Управление Федеральной антимонопольной службы о взыскании суммы упущенной выгоды в размере 794.511 руб.

Решением от 12.02.2021 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении иска в полном объёме.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2021 решение Арбитражного суда города Москвы от 12.02.2021 оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения.

ООО "ПЕРЕЕЗДИК" обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить вышеуказанные судебные акты, принять по делу новый судебный акт.

Изучив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами, истцу было отказано в заключении государственного контракта исключительно вследствие порока в виде несоответствия условий выданной Ответчиком банковской гарантии требованиям Закона N 44-ФЗ.

В связи с тем, что из-за виновных действий Ответчика контракт не был заключен, Истцу были причинены убытки в виде неполученного дохода (упущенной выгоды) от исполнения государственного контракта.

Истцом произведен расчет упущенной выгоды на сумму 794 511 рублей.

Отказывая в иске суды обоснованно исходили из следующего.

В соответствии с действующим гражданским законодательством, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере - п. 1 ст. 15 ГК РФ.

В силу п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы. Реализация такого способа защиты нарушенного права, как возмещение убытков, возможна лишь при наличии общих условий гражданско-правовой ответственности: совершения противоправного действия (бездействия), возникновения у потерпевшего убытков и их размер, причинно-следственной связи между действиями и наступившими последствиями. Отсутствие хотя бы одного из указанных условий, необходимых для применения ответственности в виде взыскания убытков, влечет отказ в удовлетворении иска.

Упущенной выгодой признаются неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено, что соответствует правовой позиции, изложенной в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25). В соответствии с пунктом 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

По смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было (пункт 14 Постановления N 25). При определении упущенной выгоды учитываются принятые кредитором для ее получения.

Судами указано, что истец при рассмотрении спора не доказал, что предпринял меры для получения упущенной выгоды в предъявленной к взысканию сумме и сделал необходимые для этого приготовления.

Судами установлено, что 03.02.2020 г. между истцом и Банком заключен договор о предоставлении банковской гарантии N 294419-БГ/20 (далее -договор о предоставлении банковской гарантии), во исполнение условий которого 04.02.2020 г. банк выдал банковскую гарантию N 294419-БГ/20.

Договор предоставления банковской гарантии состоит из Общих условий выдачи банковской гарантии и Индивидуальных условий (индивидуально согласованных сторонами) и заключается путем присоединения Принципала в целом и полностью к Общим условиям выдачи банковской гарантии. Принципал считается присоединившимся к Общим условиям, а договор заключенным, с момента подписания Принципалом предложенных ему Гарантом Индивидуальных условий. Подписанием Индивидуальных условий Принципал подтверждает факт ознакомления с Общими условиями и принимает на себя обязательство по их соблюдению.

Согласно условиям Банковской гарантии, Банк обязался выплатить в пользу ГУП г. Москвы "Московский Метрополитен" (далее - Бенефициар) сумму в совокупности не превышающую 117 175,00 руб., в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств по контракту, который будет заключен в результате проведения закупки. Истец оплатил Банку комиссионное вознаграждение в сумме 10 123,59 руб.

В Заявке на получение Банковской гарантии в Параметрах закупки и запрашиваемого продукта Истец сам указывает условия параметров по Банковской гарантии, а именно:

* предложенную цену контракта 1 562 330,00 руб. (п. 2.6.);

* сумму обеспечения заявки 117 174,75 руб. (п. 2.8.);

* срок гарантии до 17.04.2023 г. (п. 2.9.).

На основании указанных Истцом в Заявке параметров Банком был изготовлен проект Банковской гарантии, который был принят Истцом без замечаний и предложений по изменению.

Истец по настоящему делу в обоснование своих требований ссылается на решение Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-42512/2020-144-342 от 21.08.2020 г., в соответствии с которым, представленная банковская гарантия не соответствовала требованиям закона по следующим основаниям:

- в части срока предъявления требования по банковской гарантии после окончания срока ее действия,

- несоответствие банковской гарантии требованиям документации в части размера суммы выплат по ней в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по контракту,

- в нарушение законодательства о безусловной обязанности победителя закупки предоставить надлежащее обеспечение исполнения обязательств в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе в момент подписания контракта, Истцом обеспечение было представлено уже за сроком заключения контракта (10.02.2020 г.).

Таким образом, контракт не был подписан сторонами по основаниям, которые имеют прямое отношения к действиям самого Истца, а именно: сумма обеспечения по Банковской гарантии и предоставление Бенефициару Банковской гарантии за установленным сроком, что противоречит условиям конкурсной документации.

В решении по делу N А40-42512/2020-144-342, судом также указано, что недобросовестность юридического лица определяется не его виной, как субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательств и условиям оборота.

В настоящем случае заявитель (ООО "ПЕРЕЕЗДИК") безразлично отнесся к обязанности по проверке прилагаемых к подписанному контракту документов. Вместе с тем, действуя добросовестно и разумно, заявитель при получении гарантии был обязан проверить соответствие ее условий требованиям аукционной документации и Закона о контрактной системе, поскольку обязанность по представлению надлежащего обеспечения лежит именно на победителе конкурсной процедуры.

В соответствии с п. 7.5. общих условий гарант не несет ответственность за отказ Бенефициара принять Банковскую гарантию, выданную в рамках договора, независимо от оснований такого отказа, в том числе, если банковская гарантия не соответствует требованиям законодательства. Также в случае отказа бенефициара принять банковскую гарантия вознаграждения за выдачу банковской гарантии не подлежит возврату принципалу.

Принципал был ознакомлен с общими условий выдачи банковской гарантии, каких-либо возражений, протоколов разногласий не предъявил, путем подписания договора принял на себя обязательство по его соблюдению. Кроме того, до подписания договора о предоставлении банковской гарантии, принципал был ознакомлен с текстом самой банковской гарантии, никаких замечаний и предложений об изменении условий банковской гарантии не заявлял.

Положения законодательства и условия договора о предоставлении банковской гарантии не предусматривает обязательство гаранта по возмещению принципалу упущенной выгоды. Законом установлено требование о безотзывности банковской гарантии, в остальном условия банковской гарантии отнесены к соглашению сторон.

Договор о выдаче банковской гарантии заключен между истцом и ответчиком путем свободного волеизъявления, является действующим, недействительным в судебном порядке не признан, взыскание упущенной выгоды с гаранта в случае отказа бенефициара от банковской гарантии не предусмотрен ни договором, ни нормой действующего законодательства.

В соответствии с нормами Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и сложившейся судебной практикой именно на участнике закупки, являющемся лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, лежит ответственность по соблюдению всех требований законодательства при участии в закупке. Участник закупки, действуя добросовестно, обязан проверить достоверность представленных им документов заказчику об обеспечении исполнения контрактов, проверить условия, содержащиеся в банковской гарантии, прежде чем названные документы будут представлены заказчику в обеспечение исполнения контрактов.

Документов, подтверждающих возложение на Банк ответственности за соответствие участника закупки и представленных документов требованиям закупки, между Банком и Принципалом не подписано.

В опровержение доводов истца, именно на участнике закупки, осуществляющим предпринимательскую деятельность, независимо от того является ли он субъектом малого или крупного предпринимательства лежит обязанность по проверке соответствия документации, в том числе гарантийного обеспечения, условиям контракта.

Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе закупок, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

В настоящем случае истец не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Доводы истца о том, что несоответствие Банковской гарантии требованиям закона является виной Банка не является правомерным, поскольку истцу представлена Банковская гарантия, которая принята им без замечаний, из чего следует, что истец до оформления Банковской гарантии был ознакомлен и согласился с ее условиями.

В соответствии с правовой позицией, указанной в Пленуме ВС РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ", истцу надлежало заблаговременно озаботиться вопросом подготовки соответствующего обеспечения исполнения контракта. Доказательств того обстоятельства, что истцу каким-либо образом чинились препятствия в подготовке и получении надлежащего обеспечения исполнения контракта, не представлено, равно как и доказательств невозможности представить надлежащее обеспечение исполнения контракта.

Вышеуказанное, подтверждается судебной практикой, в том числе постановлением Арбитражного суда Московского округа от 28.09.2020 г. по делу N А40-28826/2020, определением от 01.02.2021 г. N 305-ЭС20-22042.

Статьей 15 ГК РФ предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для возмещения убытков, по общему правилу, необходимы следующие условия: 1) совершение причинителем вреда незаконных действий (бездействия); 2) наличие у субъектов гражданского оборота убытков с указанием их размера; 3) наличие причинной связи между неправомерным поведением и возникшими убытками; 4) наличие вины лица, допустившего правонарушение.

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом. При этом, в соответствии со ст. 65 АПК РФ, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер понесенных истцом убытков, причинную связь между правонарушением и убытками. Удовлетворение иска возможно при наличии совокупности всех вышеназванных условий. При отсутствии одного из элементов ответственности в иске должно быть отказано.

Статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу (статья 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Истцом не доказаны не только сделанные им необходимые для получения выгоды приготовления, но и размер упущенной выгоды.

При исчислении размера неполученных доходов первостепенное значение имеет определение достоверности (реальности) тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота. При определении размера упущенной выгоды должны учитываться данные, которые бесспорно подтверждают реальную возможность получения доходов в виде денежных сумм или иного имущества, причем неподтвержденные расчеты о предполагаемых доходах не должны приниматься во внимание.

При определении размера убытков учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (п. 4 ст. 393 ГК РФ). Однако, Принципалом не представлены документы, подтверждающие осуществления приготовления к исполнению контракта. Кроме того, само по себе заключение контракта не означает его исполнение в полном объеме в установленный срок, для чего во исполнение обязательств по контракту банками выдаются в счет обеспечения банковские гарантии.

Таким образом, судами установлено, что по настоящему делу имеет место недоказанность необходимого для привлечения к гражданско-правовой ответственности состава правонарушения (факт причинения вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственная связь между таким поведением и наступившим вредом), реальность получения доходов, о взыскании которых заявлено, правового характера взыскиваемой суммы в соответствии с положениями гражданского законодательства. В действиях Банка, отсутствует признак виновности и противоправности деяния, что является обязательным для привлечения лица к ответственности в виде взыскания убытков.

В связи с тем, что обязанность по проверке документации по обеспечению исполнения контракта на соответствие условиям конкурсной документации возложена на Истца, то вина Банка не усматривается, причинно-следственной связи в действиях Банка и возможными убытка Истца также не имеется.

Таким образом, Истцом в силу ст. 65 АПК РФ не доказан факт нарушения обязательства Ответчиком, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между правонарушением и убытками. Принципал не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности, что привело к признанию Принципала уклонившегося от заключения контракта.

Суд кассационной инстанции считает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций не противоречат фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам и основаны на правильном применении норм материального и процессуального права. При этом выводы судов об установленных обстоятельствах основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемых судебных актах и которым дана оценка в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия выводов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1, 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Принимая во внимание изложенное, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.02.2021, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2021 по делу N А40-198270/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

В.В. Кобылянский О.А. Шишова