Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2021 г. N 15АП-5171/21 по делу N А32-46785/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16 августа 2021 г. N Ф08-7196/21 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

16 апреля 2021 г.

дело N А32-46785/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 апреля 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Маштаковой Е.А.,

судей Новик В.Л., Чотчаева Б.Т.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Курипко В.А.,

при участии:

от истца: представителя Шишкова Д.В. по доверенности от 20.02.2021;

от ответчика: представителя Строканева А.В. по доверенности от 01.02.2021,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Стройгазмонтаж" (ИНН 2309151369, ОГРН 1162375029211), общества с ограниченной ответственностью "Коммерческое объединение "МегаПолис" (ИНН 2312178970, ОГРН 1112312001163)

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.02.2021 по делу N А32-46785/2019

по иску общества с ограниченной ответственностью "Коммерческое объединение "МегаПолис" (ИНН 2312178970, ОГРН 1112312001163)

к обществу с ограниченной ответственностью "Стройгазмонтаж" (ИНН 2309151369, ОГРН 1162375029211)

о взыскании стоимости неотработанного аванса и неустойки,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Коммерческое объединение "МегаПолис" (далее - истец, ООО КО "МегаПолис") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Стройгазмонтаж" (далее - ответчик, ООО "Стройгазмонтаж") о взыскании неотработанного аванса в размере 1500000 руб. и неустойки за период с 02.04.2019 по 24.09.2019 в размере 1320000 руб.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 20.02.2021 с общества с ограниченной ответственностью "Стройгазмонтаж" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Коммерческое объединение "МегаПолис" взыскана задолженность в виде неотработанного аванса в размере 1500000 руб., расходы, связанные с оплатой судебной экспертизы в размере 42552 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 19737,49 руб. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО КО "МегаПолис" и ООО "Стройгазмонтаж" обжаловали его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе ООО "Стройгазмонтаж" просит отменить решение суда, провести по делу повторную судебную экспертизу, ссылаясь на то, что в ходе проведения судебной экспертизы экспертом допущены нарушения в части содержания заключения, а именно отсутствуют сведения об оценке результатов исследований, информация о времени проведения экспертизы. Эксперт обязан был составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в суд, так как поставленные вопросы (по утверждению эксперта) выходят за пределы его специальных знаний. Эксперт не воспользовался правом ходатайствовать перед руководителем экспертного учреждения о привлечении к производству судебной экспертизы других экспертов, в случае необходимости для проведения исследования. Эксперт необоснованно исключил из проведения исследования электронную переписку, расписку гр. Лавыгина С.В. о приемке на хранение материалов по адресу: п. Дивноморский, ул. Горная, 38, что могло привести к искажению результатов (выводов) исследования по поставленному вопросу. Установленный экспертом факт незавершения работ, предусмотренных проектной документацией, необоснован, экспертом не указывается, какие работы согласно рабочей документации на объекте исследования не были выполнены, отсутствуют схемы, ведомости и фиксация результатов исследования, которые могли бы подтвердить достоверность и обоснованность сделанной экспертом утверждения. Экспертом не приводятся данные о ходе сопоставления фактических объемов выполненных работ с объемами, заявленными субподрядчиками. Эксперт не воспользовался правом ходатайствовать перед судом о предоставлении дополнительных материалов дела, в том числе документации, подтверждающей выполнение работ после субподрядчика ООО "Стройгазмонтаж". Эксперт не обосновывает отказ натурного исследования объекта путем проведения частичного вскрытия конструкций, которые бы позволили бы убедиться в объеме и качестве выполненных работ. Вывод эксперта о нарушении требований рабочей документации в части необходимости нанесения грунтового состава на подземную часть трубопровода противоречив, поскольку фактически объект исследования является объектом незавершенного строительства и указанное экспертом отсутствие грунтового состава является следствием незавершения работ; заглушки не являются подземной частью газопровода и фактически расположены над уровнем земли; вывод об отсутствии грунтового состава на подземной части трубопровода противоречит указанным ранее фактам о том, что экспертом не проводилось вскрытие конструкций для их детального исследования. В рамках исследовании экспертом не определялся объем некачественно выполненных работ, который бы позволил определить стоимость фактически выполненных ООО "Стройгазмонтаж" в соответствии с требованиями к качеству договора и обязательных норм и правил.

ООО КО "МегаПолис" просило отменить решение суда в части отказа в удовлетворении иска, ссылаясь на то, что основания для отказа в удовлетворении заявленных требований в части взыскании неустойки за нарушение срока выполненных работ отсутствуют, поскольку сроки сдачи выполненных работ по основному договору N 0118100005717000043-0001750-01 от 23 октября 2017 г. были нарушены. В рамках дела N А32-49975/2020 за нарушение сроков выполненных работ по контракту с ООО КО "МегаПолис" в пользу ФГУП "ГВСУ N 4" взыскана неустойка.

Отзывы на апелляционные жалобы не представлены.

В судебном заседании представитель ООО "Стройгазмонтаж" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, против доводов апелляционной жалобы ООО КО "МегаПолис" возражал, поддержал заявленное в апелляционной жалобе ходатайство о назначении настоящему делу повторной судебной экспертизы.

Представитель ООО КО "МегаПолис" поддержал доводы своей апелляционной жалобы, против доводов апелляционной жалобы ООО "Стройгазмонтаж" возражал, возражал относительно заявленного ходатайства о назначении настоящему делу повторной судебной экспертизы.

В соответствии с частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 12 от 30.06.2020 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

По смыслу указанных разъяснений суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Приложенная ответчиком к апелляционной жалобы рецензия N 051/20-О от 15.09.2020 не может быть принята судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку является новым доказательством, на наличие уважительных причин ее непредставления ответчик не ссылается.

Рассмотрев ходатайство истца о назначении по настоящему делу повторной судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции полагает его подлежащим отклонению ввиду следующего.

В силу части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

В соответствии с пунктом 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы находится в компетенции суда, разрешающего дело по существу. Удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

В данном случае ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы мотивировано несоответствием заключения судебной экспертизы А20-005/СЭ от 09.07.2020 требованиям Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Из материалов дела усматривается, что при рассмотрении спора ответчиком было подано ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, которое рассмотрено судом первой инстанции и, по мнению апелляционного суда, обоснованно отклонено.

В данном случае не приведены доказательства или доводы, которые могли бы свидетельствовать о неполноте или неясности судебного заключения, о наличии внутренних противоречий в заключении или позволили бы усомниться в обоснованности заключения эксперта. Напротив, эксперт ответил на вопрос, поставленный судом. Свои выводы эксперт обосновал с указанием на конкретные доказательства, представленные эксперту для исследования.

Экспертное заключение соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Несогласие стороны спора с результатом экспертизы само по себе не влечет такой необходимости.

Более того, возможность проведения повторной экспертизы в настоящий момент утрачена с учетом того, что газопроводы на объекте достроены силами истца.

Вопрос о возврате с депозитного счета суда денежных средств, внесенных в счет обеспечения оплаты экспертизы, может быть разрешен после представления соответствующего заявления с указанием реквизитов для возврата денежных средств.

Законность и обоснованность решения суда проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив довод апелляционных жалоб, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 01.02.2019 между ООО КО "МегаПолис" (заказчик) и ООО "Стройгазмонтаж" (исполнитель) заключен договор субподряда N 2, по условиям которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства на выполнение работ по строительству, монтажу, пусконаладочным работам и вводу в эксплуатацию наружного газопровода среднего давления и установку ПРГ, внутреннего газоснабжения и наружного газопровода низкого давления (далее - работы) на объекте согласно техническому заданию (приложение N 1), в соответствии с документацией и другими условиями договора (п. 2.1 договора).

Договор заключен во исполнение государственного контракта N 0118100005717000043-0001750-01 от 23 октября 2017 г. (п. 2.5 договора).

В силу п. 3.1 договора цена договора ориентировочная и составляет 2400000 руб. Работы и затраты оплачиваются только за фактически выполненные исполнителем, принятые и оплаченные заказчиком с приложением оформленных должным образом документов.

Согласно п. 4.13 договора заказчик вправе перечислить исполнителю аванс в размере до 80% от цены договора.

В соответствии с платежным поручением N 38 от 07/02/2019 на расчетный счет ООО "Стройгазмонтаж" ООО КО "МегаПолис" перечислена 1500000 руб. в качестве аванса по договору субподряда N 2 от 01.02.2019.

Согласно п. 5.3 договора срок окончания работ - 01.04.2019. Под окончанием работ по договору понимаются оформленные исполнителем и принятые заказчиком работы по договору.

В соответствии с п. 4.1 договора расчеты за фактически выполненные работы принимаются заказчиком ежемесячно при условии принятия и оплаты заказчиком выполненного объема работ за отчетный период. Основанием приемки работ является принятие техническим инспектором заказчика журналов учета выполненных работ по форме N КС-6а, актов о приемке выполненных работ и затрат по форме N КС-2 в соответствии со сметной документацией, составляемой с применением территориальных расценок ТЕР-2001 с индексом пересчета в текущие цены согласованным заказчиком, справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3, счета и счета-фактуры.

Как указал истец, работы под исполнителем не выполнены, перечисленные выше документы заказчику не предоставлены.

В соответствии с п. 24.1 договора заказчик в одностороннем внесудебном порядке имеет право отказаться от исполнения договора в случае существенного нарушения исполнителем условий договора, направив исполнителю соответствующее уведомление. Существенными нарушениями являются в том числе: отставание от сроков, установленных договором на срок более чем 1 календарный день, наличие явно свидетельствующих обстоятельств о невозможности выполнения работ в установленные договором сроки по вине исполнителя.

В соответствии с п. 24.2 договора заказчик имеет право в одностороннем порядке расторгнуть настоящий договор с оплатой фактически выполненных работ, принятых и оплаченных заказчиком, при этом в адрес исполнителя направляется уведомление.

В соответствии с п. 4.18 договора по инициативе заказчика аванс подлежит возврату заказчику в течение 5 банковских дней с момента заключения соглашения о расторжении договора.

Истец 27.08.2019 направил в адрес ответчика заказной почтой уведомление о расторжении договора и требование о возврате аванса.

Оставления требования о возврате аванса без удовлетворения послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Согласно пункту 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

В соответствии со статьями 711 и 746 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Основанием для обращения ООО КО "МегаПолис" в суд с настоящим иском послужил факт нарушения ООО "Стройгазмонтаж" обязательств по договору субподряда N 2 от 01.02.2019.

Материалами дела подтверждено и сторонами не оспаривается, что правоотношения сторон по спорному договору прекратились в связи с односторонним отказом истца от его исполнения.

Как указал ответчик, причиной невыполнения работ в срок явилось непредставление заказчиком проектной документации, прошедшей экспертизу, общих и специальных журналов работ, а также непредставление геодезической разбивочной основы для строительства. Тем не менее, ООО "Стройгазмонтаж" приступило к строительству, однако в ходе строительства исполнителем было выявлено, что дальнейшему строительству газопровода мешает проложенный подземный высоковольтный кабель, который в свою очередь не был отражен на топографической съемке.

По смыслу пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении иных, не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии - разумного срока для ответа на предупреждение, или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с п. 7.1.29 договора исполнитель обязан известить заказчика в течение двух рабочих дней и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении:

- возможных неблагоприятных для исполнителя последствий выполнения указаний заказчика о способе исполнения работ;

- иных, не зависящих от исполнителя обстоятельств, угрожающих качеству результатов выполняемой работы либо создающих невозможность ее завершения в срок.

Как следует из материалов дела, при заключении спорного договора сторонами согласован срок выполнения работ, который сторонами не продлевался, правом на приостановление работ истец не воспользовался. Письменные уведомления о невозможности выполнения работ в срок заказчику от подрядчика не поступало, доказательства обратного материалы дела не содержат.

Представленная ответчиком электронная переписка о вариантах корректировки проектного решения и причинах отставания от графика правомерно не принята судом первой инстанции во внимание, поскольку договором предусмотрено письменное уведомление контрагента. Адресат почтовых электронных сообщений заказчика: sergaae@mail.ru в договоре не указан. На официальном сайте заказчика указан адрес его электронной почты: info@megapolis-ca.ru. Кроме того, вышеуказанные электронные письма не содержат в себе указание на то, что исполнитель приостанавливает производство работ.

Право заказчика отказаться от договора подряда в одностороннем порядке предусмотрено статьями 715 и 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пунктом 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В силу статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

В соответствии с п. 24.1 договора заказчик в одностороннем внесудебном порядке имеет право отказаться от исполнения договора в случае существенного нарушения исполнителем условий договора, направив исполнителю соответствующее уведомление.

Существенными нарушениями являются в том числе:

- отставание от сроков, установленных договором на срок более чем 1 календарный день,

- наличие явно свидетельствующих обстоятельств о невозможности выполнения работ в установленные договором сроки по вине исполнителя.

В соответствии с п. 24.2 договора заказчик имеет право в одностороннем порядке расторгнуть настоящий договор с оплатой фактически выполненных работ, принятых и оплаченных заказчиком, при этом в адрес исполнителя направляется уведомление.

Аванс подлежит возврату заказчику в течение 5 банковских дней с момента заключения соглашения о расторжении договора (п. 4.18 договора).

Как разъяснено в пункте 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" в случае правомерного одностороннего отказа от исполнения договорного обязательства полностью или частично договор считается соответственно расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ). В силу пункта 1 статьи 450.1 ГК РФ право на одностороннее изменение условий договорного обязательства или на односторонний отказ от его исполнения может быть осуществлено управомоченной стороной путем соответствующего уведомления другой стороны. Договор изменяется или прекращается с момента, когда данное уведомление доставлено или считается доставленным по правилам статьи 165.1 ГК РФ, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или условиями сделки либо не следует из обычая или из практики, установившейся во взаимоотношениях сторон.

Истец 27.08.2019 направил на почтовый адрес ответчика, указанный в договоре, заказной почтой уведомление о расторжении договора и требование о возврате аванса. 01.10.2019 отправление было возвращено отправителю ввиду отсутствия адресата.

Юридически значимое сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено, но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним (пункт 1 статьи 165.1 ГК РФ).

Таким образом, в рассматриваемом случае сообщение считается доставленным 01.10.2019 (в день его возвращения отправителю ввиду невозможности вручения адресату).

В соответствии с абзацем 2 п. 24.1 договора в случае расторжении договора в соответствии с п. 24.1 договора он считается расторгнутым через 10 календарных дней с даты получения исполнителем соответствующего уведомления заказчика.

Таким образом, договор субподряда от 01.02.2019 считается расторгнутым 11.10.2019.

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Согласно пункту 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

При расторжении договора сумма неотработанного аванса, составляющая разницу между размером перечисленных денежных средств и стоимостью принятых и подлежащих оплате работ, является суммой неосновательного обогащения.

Положениями части 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Положениями статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В связи с возникновением в процессе рассмотрения дела вопросов об объеме и стоимости выполненных ответчиком работ по спорному договору, требующих специальных знаний, определением суда первой инстанции от 04.05.2020 в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Ассоциация экспертов Краснодарского края", Хачак Рустаму Аскеровичу.

Согласно заключению эксперта N А20-005/СЭ от 09.07.2020 качество выполненных ООО "Стройгазмонтаж" работ не соответствует условиям договора субподряда N 2 от 01.02.2019, заключенного с ООО "КО "МегаПолис" по строительству, монтажу пусконаладочным работам и вводу в эксплуатацию наружного газопровода среднего давления и установки ПРГ, внутреннего газоснабжения и наружного газопровода низкого давления - работы на объекте "Пожарное депо 4 машино-выезда с. Дивноморское Краснодарского края (I этап строительства) и обязательным нормам и правилам. Учитывая ответ на вопрос N 1, стоимость фактически выполненных ООО "Стройгазмонтаж" работ в рамках договора субподряда N 2 от 01.02.2019 исследованию не подлежит.

Поскольку процедура назначения и проведения экспертизы осуществлена в соответствии с законом, заключение эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям, а неясностей, исключающих однозначное толкование выводов экспертов, судом не установлено, судебная экспертиза, результаты которой отражены в заключении эксперта N А20-005/СЭ от 09.07.2020, является надлежащим доказательством по настоящему делу.

Эксперт имеет необходимую квалификацию, образование и стаж работы, в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации предупрежден об уголовной ответственности.

Экспертное заключение содержит сведения об эксперте (имя, отчество, образование, специальность, стаж работы), оценку результатов исследования и обоснование выводов по поставленным вопросам, подписи эксперта удостоверены печатью учреждения.

Экспертное заключение соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Вопреки доводам ответчика в разделе 1.2 заключения указано время начала и окончания проведения экспертизы - 13.03.2020, 09.07.2020.

Само по себе несогласие участвующих в деле лиц с результатами экспертизы не свидетельствует о ее недостоверности, неполноте либо неясности и не является основанием для проведения повторной экспертизы.

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств.

Поскольку из материалов дела не следует, что экспертом были использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, постольку у суда отсутствуют основания для вывода о недопустимости заключения эксперта, а равно недостоверности содержащихся в нем выводов.

Доказательств выполнения ответчиком работ, предусмотренных договором, в материалы дела не представлено.

Расписка гр. Латыгина С.В. о приемке на хранение материалов по адресу:

п. Дивноморский, ул. Горная, 38 факт принятия истцом товарно-материальных ценностей, равно как и факт выполнения ответчиком на спорном объекте каких-либо работ не подтверждает. Наличие у гр. Латыгина полномочий на принятие товарно-материальных ценностей материалами дела не подтверждается. Более того, как пояснил истец в судебном заседании суда апелляционной инстанции, объект, на котором выполнялись спорные работы, является режимным, свободный въезд на территорию отсутствует. При этом ответчик не лишен права обратиться с самостоятельным иском об обязании возвратить переданные, по его мнению, материалы для проведения работ, предусмотренных договором, если к тому имеются правовые основания.

Принимая во внимание тот факт, что доказательств надлежащего исполнения ответчиком условий договора в материалы дела не представлено, при наличии оплаты истцом ответчику денежных средств и отсутствии доказательств их возвращения истцу в связи с расторжением договора, требование истца в части взыскания с ответчика суммы неотработанного аванса в размере 1500000 руб. правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

В рамках настоящего дела истцом также заявлено требование о взыскании неустойки за просрочку возврата аванса за период с 02.04.2019 по 24.09.2019 в размере 1320000 руб. Расчет неустойки произведен на сумму невозвращенного аванса в размере 1500000 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

При нарушении условий договора исполнитель несет ответственность в соответствии с законодательством РФ и договором (п. 21.1 договора).

В соответствии с п. 21.12, 21.13 договора за нарушение сроков возврата аванса исполнитель уплачивает неустойку в размере 0,5 % от суммы невозвращенного аванса за каждый день просрочки.

В удовлетворении указанного требования судом правомерно отказано, поскольку договор прекратил свое действие 11.10.2019, соответственно, до указанной даты у ответчика отсутствовала обязанность вернуть аванс.

В апелляционной жалобе ООО КО "МегаПолис" указало, что основания для отказа в удовлетворении заявленных требований в части взыскании неустойки за нарушение срока выполненных работ отсутствуют, поскольку сроки сдачи выполненных работ по основному договору N 0118100005717000043-0001750-01 от 23 октября 2017 г. были нарушены.

Судом апелляционной инстанции в судебном заседании 15.04.2021 проверялся данный довод. И на соответствующий вопрос суда представитель ООО КО "МегаПолис" пояснил, что обществом было заявлено требование о взыскании неустойки именно за несвоевременный возврат аванса.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении данного требования.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что истец не лишен права обратиться с самостоятельным иском о взыскании неустойки за несвоевременный возврат аванса за период после расторжения договора, а также неустойки за нарушение сроков выполнения работ (поскольку данное требования в рамках настоящего иска не заявлялось).

В силу вышеизложенного основания для отмены или изменения решения суда по доводам апелляционных жалоб отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционных жалоб (платежные поручения N 91 от 10.03.2021, N 105 от 23.03.2021) подлежат отнесению на заявителей жалоб.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.02.2021 по делу N А32-46785/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.А. Маштакова

Судьи

В.Л. Новик Б.Т. Чотчаев