Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2021 г. N 17АП-1882/21 по делу N А60-53832/2017

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 9 июля 2021 г. N Ф09-4273/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

20 апреля 2021 г.

Дело N А60-53832/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 апреля 2021 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сусловой О.В.,

судей Григорьевой Н.П., Муталлиевой И.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Полуднициным К.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ответчиков, ООО "ИнПад", ООО "Форсаж",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 08.12.2020,

вынесенное судьей Лутфурахмановой Н.Я.,

по делу N А60-53832/2017

по иску ООО "Альфа строй" (ОГРН 1116659008620, ИНН 6659222310, г. Екатеринбург)

к ООО "Форсаж" (ОГРН 1116673020551, ИНН 6673251746, г. Екатеринбург)

о взыскании задолженности, пени по договору подряда,

по встречному иску ООО "Форсаж"

к ООО "Альфа строй", ООО "ИнПад" (ОГРН 1096658004420, ИНН 6658340247, г. Екатеринбург),

о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ, расходов на устранение недостатков, убытков, об обязании передать исполнительную документацию,

третьи лица: Чуватин В.В., ООО "БСТЭ "Гарантия" (ОГРН 1146658012600, ИНН 6658458961, г. Екатеринбург), ООО "Орбитал" (ОГРН 1077762353767, ИНН 7716590949, г. Москва), ООО "Техинвест-сервис" (ОГРН 1147746216837, ИНН 7719871850, г. Москва),

при участии:

от истца: Паникарова Ю.В., доверенность от 12.04.2021; Левченко Е.Ю., доверенность от 01.01.2021,

от ответчика ООО "Форсаж": Андреева Я.Г., доверенность от 23.03.2021; Тюгаев В.С., доверенность от 11.01.2021,

от ответчика "ИнПад": Дегтерева М.Ю., доверенность от 15.01.2021; Сотникова О.Н., доверенность от 12.04.2021; Драчев А.А., доверенность от 12.04.2021,

от третьего лица ООО "БСТЭ "Гарантия": Сухов Д.А. (директор), выписка ЕГРЮЛ,

от иных лиц: не явились,

установил,

общество с ограниченной ответственностью "Альфа строй" (далее - истец, общество "Альфа строй") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Форсаж" (далее - первый ответчик, общество "Форсаж") о взыскании:

- 21 687 491 руб. 06 коп. задолженности,

- 21 410 534 руб. 19 коп. гарантийного удержания,

- 26 241 865 руб. 30 коп. неустойки за период с 09.08.2017 по 30.11.2020 по договору генерального подряда от 24.05.2016 N 1241 (с учетом изменения иска, принятого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Ответчиком предъявлен встречный иск к истцу и обществу с ограниченной ответственностью "ИнПад" (далее - второй ответчик, общество "ИнПад") о взыскании с истца:

- 1 085 554 руб. 46 коп. задолженности за потребленную воду, электрическую, тепловую энергию за июль-август 2017 года, 235 328 руб. 92 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 14.09.2017 по 09.11.2020;

- 26 977 273 руб. 09 коп. неустойки за период с 26.05.2017 по 27.07.2017 за просрочку выполнения работ по договору генерального подряда от 24.05.2016 N 1241;

- 29 193 720 руб. упущенной выгоды, возникшей в связи с нарушением сроков строительства объекта;

- 9 461 643 руб. 37 коп. стоимости устранения замечаний по качеству выполненных работ по дефектам общестроительных работ;

- 3 724 529 руб. 69 коп. стоимости устранения замечаний по качеству выполненных работ по дефектам кровли;

- 4 300 588 руб. 10 коп. стоимости устранения замечаний по качеству выполненных работ по дефектам фасадов;

- 660 191 руб. 57 коп. стоимости устранения замечаний по качеству выполненных работ по дефектам пожарной безопасности;

- 4 732 804 руб. 62 коп. стоимости устранения замечаний по качеству выполненных работ по дефектам полов аквазоны;

- об обязании предоставить исполнительную документацию согласно приложению N 9 к договору генерального подряда от 24.05.2016 N 1241:

1) специальные журналы - журнал антикоррозийной защиты;

2) монтаж легких ограждающих конструкций - акты скрытых работ на изоляцию стыков между панелями;

3) изоляционные работы - акты на звукоизоляцию конструкций;

4) внутренние санитарно-технические системы - акты на испытания систем вентиляции и кондиционирования воздуха;

5) наружные сети водоснабжения и канализации - акт на испытание безнапорных трубопроводов следует проводить на герметичность в два этапа: предварительное (до засыпки) и приемочные (окончательное),

а в случае неисполнения решения суда, вступившего в законную силу, взыскать 10 000 руб. за каждый день просрочки неисполнения судебного акта.

Также общество "Форсаж" просит взыскать солидарно с истца и общества "ИнПад":

- 46 304 800 руб. стоимость устранения замечаний по дефектам горок;

- 855 119 руб. 01 коп. стоимость устранения замечаний по удалению коррозии и грибка;

- 41 431 198 руб. 51 коп. стоимость устранения замечаний по дефектам вентиляции (с учетом изменения иска, принятого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, относительно предмета спора, привлечены Чуватин В.В., общество с ограниченной ответственностью "БСТЭ "Гарантия" (далее - общество "БСТЭ "Гарантия"), общество с ограниченной ответственностью "Орбитал", общество с ограниченной ответственностью "Техинвест-сервис".

Решением суда первой инстанции от 08.12.2020 первоначальный иск удовлетворен. С общества "Форсаж" в пользу общества "Альфа строй" взыскано 43 098 025 руб. 25 коп. задолженности, 26 241 865 руб. 30 коп. неустойки, 139 744 руб. расходов на уплату государственной пошлины.

Встречный иск удовлетворен частично. С общества "Альфа строй" в пользу общества "Форсаж" взыскано 23 905 317 руб. 20 коп. убытков, 605 284 руб. 55 коп. задолженности, 134 050 руб. 67 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 29 171 руб. 69 коп. расходов по оплате государственной пошлины.

С общества "ИнПад" в пользу общества "Форсаж" взыскано 15 662 105 руб. 84 коп. убытков, 18 539 руб. 12 коп. расходов на уплату государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

В результате процессуального зачета с общества "Форсаж" в пользу общества "Альфа строй" взыскано 44 805 810 руб. 52 коп. задолженности.

Первым ответчиком подана апелляционная жалоба, в которой он просит отменить решение в части взыскания с него 69 339 890 руб. 55 коп. денежных средств, удовлетворить исковые требования общества "Форсаж" к обществам "Альфа строй" и "ИнПад" в полном объеме.

Вторым ответчиком подана апелляционная жалоба, в которой он просит отменить решение в части взыскания с него 15 662 105 руб. 84 коп. убытков в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушением норм процессуального права, неправильным применением норм материального права, принять новый судебный акт, прекратить производство по делу в указанной части.

Вторым ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу общества "Форсаж", в котором он возражает против доводов апелляционной жалобы.

Истцом представлены объяснения, в которых он просит оставить решение без изменения, жалобы - без удовлетворения.

Первым ответчиком представлены пояснения, в которых он возражает против доводов, изложенных в апелляционной жалобе общества "ИнПад".

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 13.04.2021 отказано в удовлетворении ходатайств Чуватина В.В. и общества "Форсаж" об отложении судебного разбирательства ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 13.04.2021 отказано в удовлетворении ходатайства общества "ИнПад" о назначении повторной судебной экспертизы в связи с отсутствием оснований, предусмотренных статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, по условиям договора генерального подряда от 24.05.2016 N 1241 (далее - договор) общество "Альфа Строй" (истец, генеральный подрядчик) принял на себя обязательства за счет средств застройщика - ООО "Форсаж" (ответчик, застройщик) собственными либо привлеченными силами выполнить комплекс работ по обследованию объекта, разработке проектной документации стадия "Рабочая документация", осуществлению авторского надзора и строительству объекта - вторая очередь строительства торгово-развлекательного центра "КИТ", находящегося в городе Оренбурге по ул. Салмышская, 71. Второй этап "Строительство Аквапарка" площадью 7965,7 кв.м., внутренние инженерные системы, прочие сооружения, необходимые для его эксплуатации, на земельном участке кадастровый номер 56:44:0000000:69, расположенном по адресу Оренбургская область, г. Оренбург, ул. Салмышская - под "ключ", включая пуско - наладочные работы, в соответствии с условиями настоящего договора и технического задания (приложение N1) и передать готовый объект застройщику (пункты 1.1, 2.1 договора).

Работы выполняются генподрядчиком в соответствии с:

- проектной документацией стадия "проект" шифр 123/12, разработанной

ООО "СтройКом", и шифр 135/05-12.11 (2), разработанной ООО "ЭСБ" (пункт 2.4.1 договора);

- проектной документацией стадия "Рабочая документация", разработанной генподрядчиком в процессе исполнения настоящего договора (пункт 2.4.2 договора);

- положительным заключением экспертизы проектной документации стадия "Проект" и разрешением на строительство N RU56-301000-259-2015 от 11.06.2015 г., выданным Управлением градостроительства и архитектуры Департамента градостроительства и земельных отношений администрации города Оренбурга, заверенные застройщиком копии которых должны быть предоставлены застройщиком генподрядчику на дату подписания настоящего договора (пункт 2.4.3 договора);

- техническим заданием (приложение N 1 к договору) (пункт 2.4.4 договора);

- расчетом (приложение N 2 к договору) (пункт 2.4.5 договора);

- графиком производства работ (приложение N 3 к договору) (пункт 2.4.6

договора);

- актом определения границ строительной площадки и границ прилегающей к территории строительной площадки (приложение N 5 к договору) (пункт 2.4.7 договора);

- свидетельством о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства N 0916.05-2012-6659222310-С-146, выданным 17 07 2015 г. НП СРО "Региональная строительная Ассоциация", свидетельством о допуске к работам N 0249.03-2013-6659222310-П-144, выданным 11 декабря 2015 г. НП СРО "Региональная проектная Ассоциация" (пункт 2.4.8 договора);

- рабочим дизайн-проектом, выполненным ИП Кудрявцевым Д.С. (пункт 2.4.9 договора).

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в разделе 4 договора, в силу которого, работы выполняются в сроки, согласованные в графике производства работ (приложение N 3 к договору) (пункт 4.1 договора), начало выполнения работ - 27.05.2016 г. (перечисление аванса) (пункт 4.1.1. договора), завершение разработки проектной документации стадия "Рабочая документация" - 10.10.2016 г., выполнение строительно-монтажных работ - 26.04.2017 г., сдача застройщику результата выполненных работ - 26.05.2017 г., моментом окончания работ по договору является дата подписания застройщиком и генподрядчиком акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 (пункты 4.1.2 - 4.1.4, 4.2 договора).

Общая стоимость работ в соответствии с расчетом (приложение N 2 к договору) составляет 405 381 746 руб.00 копеек и является твердой (пункт 5.1

договора). Оплата работ по настоящему договору производится согласно графику платежей (приложение N 4 к договору) (пункт 5.2 договора).

С учетом дополнительного соглашения к договору N 4 от 05.08.2016 г. общая стоимость работ была увеличена и составила 428 341 145 руб. 60 коп. (пункт 4 дополнительного соглашения) и далее, дополнительным соглашением

N 5 от 25.10.2016 г. уменьшена до 427 613 333 руб. 96 коп. (пункт 3 соглашения)

и впоследствии дополнительным соглашением N 6 от 28.04.2017 г. вновь увеличена до 428 210 683 руб. 96 коп. (пункт 14 дополнительного соглашения).

Во всех случаях цена договора является твердой.

К указанному договору подписано 10 приложений, а также протокол разногласий от 24.05.2016 г. и восемь дополнительных соглашений, в том числе, соглашение от 26.06.2017 г. без номера.

Генеральный подрядчик предъявил к приемке работы по следующим актам выполненных работ формы КС-2, подписанным им в одностороннем порядке: N 9-1 от 28.07.2017 г. на сумму 814 384,17, 9-2 от 28 07 2017 г. на сумму 627 332,64, 9-3 от 28 07 2017 г. на сумму 158 276,76, 9-5 от 28 07 2017 г. на сумму 891 227,83, 9-6 от 28 07 2017 г. на сумму 798 776,55, 9-7 от 28 07 2017 г. на сумму 1 303 862,00, 9-8 от 28 07 2017 г. на сумму 597 350,00, 9-9 от 28 07 2017 г. на сумму 96 775,32, 9-10 от 28 07 2017 г. на сумму 40 835.20, 0-11 от 27 07 2017 г. на сумму 72 559,49, 9-39 от 28 07 2017 г. на сумму 1 487 183,29, 9-40 от 28 07 2017 г. на сумму 89 187,00, 9-41 от 28 07 2017 г. на сумму 1 789 960,48, 9-42 от 28 07 2017 г. на сумму 791 460,62, 9-43 от 28 07 2017 г. на сумму 860622,56, 9-44 от 28 07 2017 г. на сумму 337 685,56, 9-4 от 28 07 2017 г. на сумму 783 508,24, 9-31 от 28 07 2017 г. на сумму 523 343,92, 9-32 от 28 07 2018 г. на сумму 1 231 800,70, 9-33 от 28 07 2017 г. на сумму 383 679,68, 9-34 от 28 07 2017 г. на сумму 228 938,19, 9-35 от 28 07 2017 г. на сумму 1 149 561,59, 9-36 от 28 07 2017 г. на сумму 1 461 268,77, 9-37 от 28 07 2017 г. на сумму 2 520 735,41, 9-38 от 28 07 2017 на сумму 2 238 030,61, 9-12 от 28 07 2017 г. на сумму 47 613,26, 9-13 от 28 07 2017 г. на сумму 98 744,43, 9-14 от 28 07 2017 г. на сумму 739 277,00, 9-15 от 28 07 2017 г. на сумму 344 459,52, 9-16 от 28 07 2017 г. на сумму 107 635,86, 9-17 от 28 07 2017 г. на сумму 793 029,82, 9-18 от 28 07 2017 г. на сумму 249 281,50, 9-19 от 28 07 2017 г. на сумму 536 668,63, 0-20 от 28 07 2017 г. на сумму 256 808,89, 9-21 от 28 07 2017 г. на сумму 402 058,58, 9-22 от 28 07 2017 г. на сумму 20 703,62, 9-23 от 28 07 2017 г. на сумму 67 518,00, 9-24 от 28 07 2017 г. на сумму 114 889,64, 9-25 от 28 07 2017 г. на сумму 43 002,33, 9-26 от 28 07 2017 г. на сумму 1 623 812,34, 9-27 от 28 07 2017 г. на сумму 209 006,71, 9-28 от 28 07 2017 г. на сумму 142 091,82, 9-29 от 28 07 2017 г. на сумму 99 558,61, 9-30 от 28 07 2017 г. на сумму 1 036 285,46, всего на сумму 28 210 792 руб. 62 коп, что помимо прочего, подтверждается справкой формы КС-3 о стоимости выполненных работ на сумму 28 210 792,52.

Застройщик письмом N 1631 от 21.08.2017 г. от приемки работ отказался, ссылаясь на выявленные замечания по качеству выполненных работ, в частности, из содержания данного письма следует, что по результатам проверки на объекте уполномоченными представителями застройщика и генподрядчика был подписан акт освидетельствования работ, в котором зафиксировано 899 замечаний, замечания не устранены. Кроме того, ответчик в письме указал на то, что истцом не завершено выполнение строительно-монтажных работ, не получено заключение о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов и проектной документации, нарушены сроки разработки рабочей документации, рабочая документация в полном объеме не передана, не предоставлена исполнительная документация, не составлен отчет об использовании давальческого оборудования/материала, не восстановлены кровля соседнего здания и коммуникации, поврежденные в ходе производства работ.

Основанием первоначального требования о взыскании долга является ненадлежащее выполнение первым ответчиком обязательств по оплате выполненных истцом работ на основании договора.

Разногласия сторон возникли по части выполненных и неоплаченных ответчиком работ на сумму 21 687 491 руб. 06 коп. по предъявленным истцом к приемке односторонним актам выполненных работ на общую сумму 28 210 792 руб. 82 коп., которая складывается из 428 210 683,96 (общая сумма договора) - 399 999 891,34 (стоимость принятых ответчиком по актам работ) = 28 210 792,82.

Долг определяется истцом следующим образом: 428 210 683,96 (общая сумма договора) - 385 112 658,70 (сумма произведенных ответчиком оплат) - 21 410 534,19 (сумма 5% гарантийного удержания по договору) = 21 687 491, 06 - стоимость не принятых ответчиком по односторонним актам и неоплаченных работ по договору.

Кроме того, истец просит взыскать с ответчика сумму гарантийного удержания по договору в сумме 21 410 534 руб. 19 коп., ссылаясь на наступление сроков его возврата.

Помимо прочего истец просит взыскать с ответчика неустойку за просрочку оплаты выполненных по договору работ, начисленную за период с

09.08.2017 г. по 30.11.2020 г. в сумме 26 241 865 руб. 30 коп.

Первый ответчик обратился с встречным иском и, в числе прочих требований, просит взыскать с истца неустойку за нарушение сроков выполнения работ, начисленную за период с 26.05.2017 г. по 27.07.2017 г. в сумме 26 977 273 руб. 09 коп.

Далее первый ответчик просит взыскать с истца убытки в виде упущенной выгоды в размере 29 193 720 руб. в связи с нарушением сроков строительства объекта, поскольку, как указывает ответчик, открытие аквапарка должно было состояться 10.06.2017 г., тогда как фактически открытие аквапарка состоялось 24.08.2017 г.

Первый ответчик просит взыскать с истца задолженность за потребленную электрическую, тепловую энергию, воду за период июль - август 2017 г. в сумме 1 085 554 руб. 46 коп. (605 284 руб. 55 коп. за июль 2017 г., 480 269 руб. 91 коп. за август 2017 г.), проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 235 328 руб. 92 коп., начисленную за период с 14 09 2017 г. по 09 11 2020 г.

Первый ответчик просит обязать истца предоставить исполнительную документацию согласно приложению N 9 к договору.

Помимо этого первый ответчик просит взыскать с истца убытки за некачественно выполненные работы в виде стоимости устранения недостатков, а именно: c ответчика - общества "Альфа_строй" 9 461 643 руб. 43 коп. - стоимость устранения недостатков по общестроительным работам; 4 300 588 руб. 10 коп. -стоимость устранения недостатков по дефектам фасадов; 3 724 529 руб. 69 коп. - стоимость устранения недостатков по дефектам кровли; 660 191 руб. 57 коп. - стоимость устранения недостатков по качеству выполненных работ по дефектам пожарной безопасности; 4 732 804 руб. 62 коп. - стоимость устранения недостатков по дефектам полов аквазоны. С ответчиков - общества "Альфа-Строй", общества "ИнПад" солидарно стоимость устранения недостатков по дефектам горок в сумме 46 304 800 руб.; стоимость устранения недостатков по удалению коррозии и грибка в сумме 855 119 руб. 01 коп.; стоимость устранения замечаний по дефектам вентиляции в размере 41 431 198 руб. 51 коп.

Удовлетворяя первоначальный иск и встречный иск частично, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 15, 165.1, 190, 327.1, 329, 330, 333, 393, 405, 406, 410, 421, 431, 708, 711, 716, 720, 721, 722, 723, 740, 744, 746, 753, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 51, 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Учитывая, что 28.07.2017 сторонами подписан акт формы КС-11, 21.08.2017 подписано заключение о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации, 22.08.2017 объект введен в эксплуатацию, недостатки в работе носят устранимый характер, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что у первого ответчика отсутствовали основания для отказа от подписания актов по мотивам, указанным в письме от 21.08.2017 N 1631, первоначальное требование о взыскании 21 687 491 руб. 06 коп. долга является обоснованным.

Сочтя, что по смыслу пункта 5 графика платежей с учетом срока подписания сторонами акта формы КС-11 на момент принятия решения по делу срок возврата суммы гарантийного удержания наступил в полном объеме (в июле 2018 года и в августе 2019 года соответственно), и принимая во внимание, что доказательств, подтверждающих удержание ответчиком сумм гарантийного удержания в счет оплаты конкретных обязательств по устранению недостатков, не имеется, первый ответчик обратился в суд со встречным иском, в том числе с требованием о взыскании стоимости устранения недостатков, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что первоначальное требование о взыскании 21 410 534 руб. 19 коп. гарантийного удержания также является обоснованным.

Исходя из пунктов 3, 4.2 договора суд первой инстанции указал, что поскольку акт формы КС-11 подписан 28.07.2017, обязанность по оплате работ у первого ответчика наступила 08.08.2017; неустойка за просрочку оплаты работ в период с 09.08.2017 по 30.11.2020 составляет 26 241 865 руб. 30 коп. Оснований для ее снижения суд не усмотрел.

Принимая во внимание, что первым ответчиком допущены нарушения сроков исполнения обязательства по передаче истцу нового разрешения на строительство и осуществлению промежуточного платежа, суд сделал вывод о том, что срок выполнения работ подлежит продлению согласно пунктам 2.5, 11.6 договора на 75 дней плюс 2 дня просрочки промежуточного платежа в размере 113 350 949 руб. 78 коп. и составит 13.08.2017, тогда как акт формы КС-11 подписан сторонами 28.07.2017, то есть в пределах срока с учетом его продления, а также указал, что в действиях истца отсутствуют нарушения, связанные с просрочкой выполнения работ, оснований для начисления неустойки за просрочку выполнения работ и взыскания упущенной выгоды не имеется.

С учетом предусмотренного пунктом 5.5 договора права генподрядчика перенести срок возмещения расходов за потребленные коммунальные услуги на количество дней просрочки застройщиком суд пришел к выводу о том, что поскольку выполненные работы за июль 2017 года не оплачены, у истца не возникла обязанность по оплате задолженности за коммунальные услуги за август 2017 года, вместе с тем стоимость работ, выполненных в июне 2017 года, оплачена, поэтому встречные требования о взыскании задолженности за коммунальные услуги за июль 2017 года и соответствующих процентов за пользование чужими денежными средствами являются обоснованными.

Суд, приняв во внимание положения пункта 9.6.11 договора, указал, что поскольку застройщик акт формы КС-11 подписал, основания полагать, что при приемке объекта у генподрядчика имела место быть задолженность по передаче какой-либо исполнительной документации, отсутствуют. Сочтя, что материалами дела подтверждается, что истец передал ответчику всю исполнительную документацию, необходимую для ввода объекта в эксплуатацию и последующей эксплуатации, суд не усмотрел оснований для обязания истца передать первому ответчику какую-либо дополнительную исполнительную документацию.

Проанализировав заключение судебной экспертизы от 14.02.2019 N 06/2018, выполненное ООО "Инженерно-внедренческий центр "Технология", заключение судебной экспертизы N 272-05/18, выполненное ООО "Уральское бюро экспертизы и оценки", суд пришел к выводу о том, что недостатки в работе являются следствием недостатков проектной и рабочей документации, некачественного выполнения истцом работ, неправильной эксплуатации.

При этом, рассмотрев ходатайство второго ответчика о назначении повторной экспертизы, суд не нашел оснований для его удовлетворения и признал экспертные заключения в качестве надлежащих доказательств по делу.

Учитывая выводы экспертов о причинах возникновения недостатков, а также стоимость устранения недостатков, указанную в соглашении истца и первого ответчика по обстоятельствам дела и не опровергнутую вторым ответчиком, суд распределил убытки, представляющие собой расходы на устранение недостатков, следующим образом:

- стоимость устранения общестроительных недостатков в размере 5 500 000 руб. отнес на истца и первого ответчика в равных долях по 2 750 000 руб.;

- стоимость устранения недостатков в области пожарной безопасности в сумме 660 191 руб. 57 коп. и стоимость устранения дефектов полов аквазоны в размере 2 350 000 руб. отнес на истца;

- стоимость устранения недостатков кровли в размере 3 724 529 руб. 69 коп. отнес на истца в размере 2/3, то есть в сумме 2 483 019 руб. 79 коп.;

- стоимость устранения дефектов вентиляции (41 431 198 руб. 51 коп.), фасадов (4 500 000 руб.), стоимость устранения коррозии и грибка (855 119 руб. 01 коп.) отнес в долях по 1/3 на истца и обоих ответчиков, то есть на каждого по вентиляции 13 877 066 руб. 17 коп., по фасадам 1 500 000 руб., по коррозии и грибку 285 039 руб. 67 коп.

Вместе с тем суд первой инстанции счел, что расходы на устранение недостатков аттракциона (горки) в размере 46 304 800 руб. не подлежат возмещению за счет истца и второго ответчика, отметив, что горки, использованные при строительстве объекта, являются давальческим материалом, переданы застройщиком подрядчику на момент заключения и исполнения договора в 2016 году с истекшим сроком действия сертификата соответствия - до 25.09.2014.

Изучив паспорт на это изделие, ГОСТ 15150-79, суд установил, что горки предназначены для наружного размещения, в том числе в районе с умеренным климатом, к которому относится г. Оренбург, где расположен объект строительства.

Суд первой инстанции указал, что в отсутствие доказательств, подтверждающих факт обледенения горок и то, что это является недостатком технической документации или результатом некачественного выполнения работ, требование о возмещении данных расходов за счет истца и второго ответчика является неправомерным.

Суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.

Выводы суда первой инстанции, изложенные в решении, соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права, влекущих изменение (отмену) судебного акта, судом не допущено.

Вопреки доводам первого ответчика, изложенным в его апелляционной жалобе, суд первой инстанции верно установил отсутствие нарушение срока выполнения работ со стороны истца и отказал в удовлетворении встречных требований о взыскании неустойки и упущенной выгоды, приняв во внимание условия договора (пункты 2.5, 11.6) о продлении срока выполнения работ и учитывая, что новое разрешение на строительство, основанием выдачи которого послужило изменение проектной документации, принятие новых технологических решений, передано генподрядчику только 08.09.2017, промежуточный платеж в размере 113 350 949 руб. 78 коп. произведен 14.02.2017 с просрочкой.

Доводы первого ответчика о подлоге и фальсификации письма администрации г. Оренбурга от 05.06.2017 N 40/04-11-043 несостоятельны, так как при рассмотрении дела в суде первой инстанции им не сделано заявление о фальсификации этого доказательства.

Не могут быть приняты во внимание и доводы первого ответчика о том, что стоимость устранения недостатков больше суммы гарантийного удержания, обязанность застройщика по возврату гарантийного удержания не возникла и соответствующие первоначальные требования удовлетворению не подлежат, поскольку застройщик до/при наступлении срока исполнения обязанности по оплате работ не уведомил по правилам статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации генподрядчика об уменьшении выплат на стоимость устранения недостатков в работе, а воспользовался своим правом заявить о зачете встречных однородных требований на основании статей 410-412 Гражданского кодекса Российской Федерации путем предъявления встречного иска при рассмотрении спора судом.

Довод первого ответчика о несоразмерности неустойки за просрочку оплаты работ не подтвержден доказательствами.

Учитывая невысокий размер неустойки (0,1% от суммы просроченного платежа), установление в договоре верхнего предела неустойки (не более 10% от суммы договора), длительность просрочки, суд апелляционной инстанции находит обоснованным отклонение судом первой инстанции заявления общества "Форсаж" о снижении неустойки.

Ссылка в апелляционной жалобе первого ответчика на то, что истец обязан возместить долг по потребленной электрической, тепловой энергии, воды за август 2017 года, несостоятельна, так как общество "Форсаж" не учитывает, что исходя из положений пункта 5.5 договора, поскольку выполненные работы за июль 2017 года не оплачены, у истца не возникла обязанность по оплате задолженности за коммунальные услуги за август 2017 года.

Принимая во внимание, что акт формы КС-11 подписан сторонами, при этом в соответствии с пунктом 9.6.11 договора условием его подписания является передача генподрядчиком застройщику исполнительной документации в полном объеме, объект строительства введен в эксплуатацию, что невозможно в отсутствие исполнительной документации, а также учитывая наличие в деле доказательств передачи всей исполнительной документации, суд первой инстанции вопреки доводам, приведенным в апелляционной жалобе первого ответчика, правомерно отказал в удовлетворении встречного требования об обязании передать исполнительную документацию.

Вопреки доводам заявителей апелляционных жалоб судом первой инстанции правильно, в соответствии со статьей 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, распределена ответственность за общестроительные дефекты, за дефекты фасадов, за дефекты кровли.

В соответствии со статьей 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 7 от 24.03.2016 года "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков).

Как следует из заключений судебных экспертов N 272-05/18, N 06/2018, помимо недостатков в проектной документации, в выполненных обществом "Альфа Строй" работах, общество "Форсаж" осуществляло эксплуатацию аквапарка с нарушениями, а именно:

не соблюдало температурный режим воды в бассейнах;

использовало вентиляционное оборудование, нуждающееся в ремонте (выход из строя вентиляционного оборудования по причине засора фильтров, калорифера и т.д.);

продолжало длительную эксплуатацию аквапарка при наличии проблем вентиляции;

допускало сколы, затопления помещений, повреждение различных элементов (полов, стен, дверей).

Данные действия общества "Форсаж" способствовали как возникновению, так и увеличению размера убытков, в частности разрушение кровли в результате постоянных "паров", коррозия, намокание утеплителя фасада.

Общество "Форсаж", действуя разумно, обязано было приостановить работу аквапарка для предотвращения дальнейшего ущерба с последующим возложением ответственности на виновных лиц.

Доводы первого ответчика о необоснованном отказе в удовлетворении требования о взыскании стоимости устранения замечаний по дефектам горок подлежат отклонению в связи со следующим.

В соответствии с приложениями N 2, 3 к договору генерального подряда N 1241 от 24.05.2016 года (в редакции дополнительного соглашения N 5 от 25.10.2016 года) общество "Альфа Строй" приняло на себя обязательства лишь по монтажу горок (как изделия) из давальческого материала. На общество "Альфа Строй" не было возложено обязанности по проектированию (корректировке рабочей документации) аттракционов "Горки водные".

В силу статей 704, 713 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал и не несет ответственности за его качество.

В соответствии с паспортами изделий на горки "Черная дыра", "Турболанс", "Ракета пуля", "Волшебная дыра", "Акватьюбс" данные изделия предусмотрены для эксплуатации в умеренном и холодном климате, где температура воздуха равна максимально +40 градусов С, минимальная температура -45 градусов С (холодный климат) или -25 градусов С (умеренный климат) (ГОСТ 15150-79).

Как указано в паспортах горок, их проектировщиком является ООО "Орбитал", изготовителем: Компания "РоПп", ООО "Сталькон-63".

Все горки имеют сертификаты соответствия.

Монтаж горок осуществлен в соответствии с паспортами горок (раздел 7 паспорта изделия).

Размещение горок на открытом воздухе (место размещения) предусмотрено стадией "Проект", рабочим дизайн - проектом (соблюдение которого вменено в обязанности ООО "Альфа строй" разделом II, пунктом 1.1 Технического задания), рабочим проектом шифр 123/12-ТХ.КМ, разработчик ООО "Орбитал".

Согласно заключениям судебных экспертиз монтаж горок осуществлен качественно.

Ни технической документацией, ни паспортами горок не запрещен их монтаж на открытом воздухе.

Таким образом, вина истца и второго ответчика в образовании наледи на горках, расположенных на открытом воздухе, отсутствует.

Не могут быть приняты во внимание и доводы заявителей апелляционных жалоб о необоснованном возложении, в том числе, на обоих ответчиков ответственности за нарушение работы системы вентиляции.

Предметом договора между обществом "Альфа Строй" и обществом "Форсаж" являлось выполнение обществом "Альфа Строй" комплекса работ по обследованию объекта незавершенного строительства, разработка проектной документации стадии "Рабочая документация", осуществление авторского надзора и строительство "под ключ" объекта незавершенного строительства, который на момент заключения договора представлял собой фундамент и частично каркас здания на нем (пункты 1.6, 2.1 договора).

Техническим заданием (приложение N 1 к договору) общество "Форсаж" определило для общества "Альфа Строй" пределы и объемы разрабатываемой проектной документации стадии "Рабочая документация".

Согласно разделу II Технического задания рабочая документация должна быть разработана в соответствии с исходными данными, решениями проектной документации (стадия "Проект"), техническими условиями.

По сути, на общество "Альфа Строй" была возложена обязанность по корректировке конкретных разделов исходной документации (разделы 1-7 Технического задания, Приложение N 3 к договору).

В силу пункта 4 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 N 87, в целях реализации в процессе строительства архитектурных, технических и технологических решений, содержащихся в проектной документации на объект капитального строительства, разрабатывается рабочая документация, состоящая из документов в текстовой форме, рабочих чертежей, спецификации оборудования и изделий.

Таким образом, технические и технологические решения в отношении строящегося объекта принимаются исключительно при разработке и утверждению проектной документации стадии "Проект".

Рабочая документация должна была быть разработана на основании утвержденной в установленном порядке проектной документации, получившей положительное заключение негосударственной экспертизы, и не противоречить принятым в утвержденной проектной документации техническим решениям.

Общество "Альфа Строй" осуществляло корректировку (разработку) рабочей документации на основании утвержденных и прошедших положительную экспертизу трех "Проектов" - шифр 123/12, разработчик ООО "СтройКом"; шифр 135/05-12.11 (2), разработчик ООО "ЭСБ"; шифр 144/4-11.16, разработчик ООО "ИнПАД".

Как следует из заключений судебных экспертиз, рабочая документация общества "Альфа Строй" соответствует стадии "Проект", в частности в отношении:

- наружных, расположенных на открытом воздухе, горок (пункт 5 таблицы П2 Приложения N 2 к заключению судебной экспертизы 06/2018);

- вентиляции и вентиляционного оборудования (пункты 9, 10 таблицы П2 Приложения N 2 к заключению судебной экспертизы 06/2018).

Ни условия договора, ни техническое задание к нему не возлагали на общество "Альфа Строй" обязанностей по разработке новых, иных, не предусмотренных стадией "Проект", технических и технологических решений.

Кроме того, предусмотренные договором права и обязанности застройщика общества "Форсаж" свидетельствуют о том, что он является профессионалом в области строительства и проектирования, принявшим на себя обязанности как по формированию технического задания, так и по выдаче исходной документации, контролю за принятием всех проектных решений, их согласованию, а также за соответствием данных решений требованиям обязательных строительных норм и правил (пункты 7.2.7, 7.4.1, 7.4.3 договора).

В связи с чем застройщик - общество "Форсаж" участвовал в принятии решений по реализации проекта, что также следует из переписки сторон.

Следовательно, общество "Форсаж" также должно нести ответственность.

Согласно заключениям экспертов и данных в ходе судебных заседаний ими объяснений следует, что причинами нарушения работы вентиляции являются:

ошибка проектной документации стадии "Проект" (шифр 144/4-11.6, разработчик ООО "ИнПАД");

неправильная эксплуатация вентиляционного оборудования;

монтаж воздуховодов систем вентиляции не в соответствии с проектной документацией стадии "Проект";

нарушение температурного режима при эксплуатации аквапарка.

Экспертами при проведении экспертизы установлено, что работы, выполненные обществом "Альфа Строй", а также смонтированное вентиляционное оборудование (вентиляционные установки ПВ1.1, ПВ1.2) соответствуют проектной документации стадии "Проект" (шифр 144/4-11.16, разработчик ООО "ИнПАД"), получившей положительное заключение негосударственной экспертизы ООО БСтЭ "Гарантия" N 66-2-1-2-0020-17 от 17.04.2017 года.

Первоначально общество "Альфа Строй" при разработке проектной документации стадии "Рабочая документация" предусмотрело расположение воздуховодов (Схемы систем ПВ.1 и ПВ.2) в соответствии со стадией "Проект".

Однако общество "Форсаж" отказало в согласовании такого расположения воздуховодов.

Как следует из протокола производственного совещания П-28 от 27.01.2017 с участием технических специалистов общества "Форсаж" Сычева К. В., Тюгаева В. С., Приходько М. А., на общество "Альфа Строй" была возложена обязанность по переносу всех воздуховодов в створ ферм (пункт 28 Протокола).

Техническое решение общества "Форсаж" о переносе воздуховодов в створ ферм также подтверждается письмами N 2206 от 07.11.2016 года, N 2321 от 22.11.2016 года.

Таким образом, первым ответчиком реализовано его право на внесение изменений в техническую документацию, предусмотренное статьей 744 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В связи с чем обществом "Альфа Строй" предусмотрен в стадии "Рабочая документация" монтаж воздуховодов систем вентиляции в створках ферм на отметке +8.500.

Следовательно, общество "Альфа Строй" исполнило обязательное требование общества "Форсаж" об изменении технической документации.

Впоследствии общество "Форсаж" приняло выполненный обществом "Альфа Строй" монтаж воздуховодов в створках ферм на отметке +8.500 (акт освидетельствования скрытых работ N 20.2 от 10.04.2017 года, (приточная вентиляция ПВ1.2), акт освидетельствования скрытых работ N 19.2 от 10.04.2017 года (приточная вентиляция ПВ1.1).

Не могут быть приняты доводы второго ответчика о том, что строительство и монтаж вентиляционного оборудования производился на основании рабочей документации, разработанной истцом, а не по проектной документации, разработанной обществом "ИнПад", поскольку они противоречат материалам дела, в том числе проектной документации стадии "Проект" (шифр 144/4-11.16, разработчик общество "ИнПАД"), в соответствии которой согласно выводам экспертов осуществлялся монтаж данного оборудования.

Доводы общества "ИнПад" о неправомерности ссылки суда первой инстанции на подтверждение вторым ответчиком расчетов стоимости устранения недостатков, а также о том, что оно представляло контррасчет стоимости устранения дефектов системы вентиляции, подлежат отклонению, так как второй ответчик не опроверг объективными доказательствами стоимость устранения недостатков, определенную в соглашении о фактических обстоятельствах по делу, а также стоимость устранения недостатков системы вентиляции, определенную экспертами ООО "Уральское бюро экспертизы и оценки".

Доводы второго ответчика о своевременном обращении в суд с ходатайствами о проведении дополнительной экспертизы (13.02.2020), о проведении повторной экспертизы (16.06.2020) несостоятельны, поскольку вторым ответчиком не обоснована невозможность обращения с данными ходатайствами ранее по объективным причинам с учетом того, что экспертиза назначена 06.04.2018, он привлечен к участию в деле в качестве соответчика 29.03.2019, исследование экспертных заключений проводилось судом с июня 2019 года.

Приведенный в апелляционной жалобе вторым ответчиком довод о наличии положительного заключения негосударственной экспертизы в отношении проекта и разрешения о вводе объекта в эксплуатацию несостоятелен, поскольку наличие этих документов не освобождает проектировщика от ответственности за некачественное выполнение работ.

Доводы второго ответчика о необоснованном отклонении ходатайства о назначении повторной экспертизы не могут быть приняты во внимание.

Судебное экспертное заключение оформлено в соответствии с предъявляемыми к нему требованиями, в нем отражены все сведения, предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений.

Заключение экспертов содержит ответы на поставленные перед ними вопросы, мотивированно, обоснованно, достаточно ясно и полно, в нем содержатся однозначные выводы по поставленным вопросам; материалы, положенные в его основу, в заключении перечислены. Ответы экспертов понятны, непротиворечивы, следуют из проведенного исследования, подтверждены фактическими данными.

Судебными экспертами осуществлен натурный осмотр, получены необходимые расчетные данные, такие как тренды ПВ 1.1, ПВ1.2, температуры воды до теплообменников и т. д.

Судебные эксперты обладают знаниями и квалификацией, которые требуются при проведении экспертизы.

В связи с чем отсутствуют основания сомневаться в полноте, обоснованности и объективности выводов судебной экспертизы.

Кроме того, судом первой инстанции соблюден принцип состязательности сторон.

В целях разъяснения или дополнения судебного экспертного заключения суд первой инстанции вызвал экспертов для допроса, поскольку противоречия в заключении нескольких экспертов не во всех случаях требуют повторной экспертизы. Суд может путем допроса экспертов получить необходимые разъяснения и дополнительное обоснование выводов.

Экспертами были даны письменные обоснованные ответы на поставленные перед ними вопросы, в том числе на вопросы второго ответчика, общества "БСтЭ Гарантия".

На протяжении нескольких судебных заседаний эксперты допрошены судом и лицами, участвующими в деле, что подтверждается аудиопротоколами судебных заседаний.

Основания назначения повторной судебной экспертизы, содержащиеся в ходатайстве общества "ИнПАД", свидетельствуют о его несогласии с выводами судебных экспертов.

Ссылка общества "ИнПАД" на рецензию привлеченного специалиста несостоятельна. Данный специалист не обладает всеми материалами дела, проектной документацией, расчетными сведениями о работоспособности оборудования, не производил натурный осмотр объекта исследования.

Кроме того, проведение судебной экспертизы на ретроспективную дату с целью определения причин возникновения недостатков на исследуемом объекте невозможно, поскольку осуществляется длительная эксплуатация аквапарка (уже практически четыре года) с нарушением влажностно-температурного режима, производится ремонт и замена существующего оборудования, установка нового оборудования и т. д.

Таким образом, решение арбитражного суда от 08.12.2020 следует оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины в общей сумме 6 000 руб., понесенные в связи с рассмотрением апелляционных жалоб, относятся на ее заявителей.

Руководствуясь статьями 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 08.12.2020 по делу N А60-53832/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

О.В. Суслова

Судьи

Н.П. Григорьева И.О. Муталлиева