Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2021 г. N 09АП-15212/21 по делу N А40-108286/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 23 июля 2021 г. N Ф05-10485/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

20 апреля 2021 г.

Дело N А40-108286/19

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 апреля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л. Захарова,

судей:	И.В. Бекетовой, Е.В. Пронниковой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "Главпродукт-Торг"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 11.02.2021 по делу N А40-108286/19 (20-1996)

по заявлению ООО "Главпродукт-Торг"

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1

третье лицо: ИФНС России по г.Солнечногорску Московской области

о признании незаконными действий,

при участии:

от заявителя:	Беренштейн И.В. по дов. от 27.03.2019;
от ответчика:	Кутузов А.А. по дов. от 12.01.2021;
от третьего лица:	Демашева А.В. по дов. от 02.02.2021;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Главпродукт-Торг" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области (с 01.02.2019 на основании приказа ФНС России от 13.11.2018 N ММВ-7-4/643@ "О структуре и предельной численности территориальных органов Федеральной налоговой службы" - Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 (далее - инспекция, налоговый орган)) о признании незаконными действий, выразившихся в нарушении сроков проведения выездной налоговой проверки общества, а также недействительным решения от 19.12.2018 N 10-21/45 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.11.2019 требования общества удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2020 решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении требований общества отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29.07.2020 указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда города Москвы от 11.02.2021 в удовлетворении требований общества отказано в полном объеме.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой в которой просит его изменить: заявление удовлетворить частично; признать недействительным решение налогового органа в части начисления обществу налога на добавленную стоимость в сумме 104 429 753 руб., налога на прибыль в размере 116 033 059 руб., пени по НДС в сумме 35 958 114 руб., пени по налогу на прибыль в размере 39 952 500 руб., а также взыскания штрафа 2 413 557 руб.; в остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы, изложенные в жалобе. Представители заинтересованного лица и третьего лица против удовлетворения апелляционной жалобы возражали.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

При рассмотрении дела установлено, что инспекцией в отношении общества была проведена выездная налоговая проверка по всем налогам и сборам за период с 01.01.2013 по 31.12.2015, по результатам которой составлен акт проверки от 18.02.2018 N 10-19/4 и с учетом представленных обществом письменных возражений и проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля вынесено решение от 19.12.2018 N 10-21/45 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым обществу начислена недоимка по налогу на добавленную стоимость в размере 109 107 219 руб., налогу на прибыль организаций в размере 121 230 244 руб., начислены пени в общем размере 81 369 916 руб., а также взыскан штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

Основаниями для доначисления обществу налогов и привлечения к ответственности в соответствии с указанным решением послужили выводы налогового органа о получении обществом необоснованной налоговый выгоды в связи с неправомерным включением в состав расходов по налогу на прибыль затрат, связанных с приобретением обществом рекламных услуг у ООО "Эффект рекламы", ООО "Медиа Девелопмент"", а также неправомерном включении обществом в состав налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость сумм налога, предъявленных обществу указанными контрагентами, поскольку, по мнению инспекции, хозяйственные операции общества с ними не отвечают признакам реальности.

Решением от 26.07.2019 N 2.24-12/10602@ Межрегиональная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 оставила решение инспекции без изменения.

Считая, что вынесенное инспекцией решение нарушает его права в области предпринимательской деятельности, общество оспорило его в судебном порядке.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов и должностных лиц, если полагают, что оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону и нарушают их права и законные интересы.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства с учетом указаний, которые были даны судом кассационной инстанции в постановлении от 29.07.2020, суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности требований заявителя; суд исходил из того, что представленные заявителем документы не подтверждают фактическое оказание ему услуг по размещению рекламы спорными контрагентами, а имеющиеся в них многочисленные противоречия в совокупности с иными собранными инспекцией в ходе проверки, а также дополнительно полученными в ходе рассмотрения дела в суде доказательствами, свидетельствуют о том, что имело место составление комплекта документов не соответствующего реальным хозяйственным операциям заявителя, который приобретал аналогичные услуги у других контрагентов. Суд также указал, что заявителем не была проявлена должна осмотрительность при вступлении во взаимоотношения со спорными контрагентами.

Общество в апелляционной жалобе выражает несогласие с принятым по делу решением, указывая, что оно принято с нарушением норм материального права при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев настоящее дело, оснований для отмены или изменения судебного акта исходя из доводов, содержащихся в жалобе общества, не усматривает отмечая следующее.

В рассматриваемом деле спорным является вопрос об обоснованности получения обществом налоговой выгоды по сделкам с ООО "Эффект Рекламы" и ООО "Медиа Девелопмент" у которых общество в проверяемом периоде приобретало услуги по размещению рекламы в ТВ-эфире и на интернет-ресурсах.

В соответствии с позицией, изложенной в пунктах 1 и 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы; налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В рассматриваемом случае как верно установлено судом первой инстанции, инспекция в ходе налоговой проверки установила соответствующие обстоятельства.

В частности по эпизоду взаимоотношений общества с ООО "Эффект рекламы" (оказание услуг по размещению рекламы в ТВ-эфире) инспекция, проанализировав представленные заявителем документы, верно установила, что представленные заявителем в подтверждение факта исполнения договора акты выполненных работ в нарушение норм статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", пункта 1 статьи 252 НК РФ не раскрывают содержание оказанных ему указанным контрагентом услуг, в частности не позволяют определить какой бренд рекламировался, какая организация является рекламораспространителем и т.д.

По результатам анализа графиков фактического размещения рекламы также установлено, что они содержат неполную и недостоверную информацию, а именно в части представленных обществом документов, отсутствуют какие-либо реквизиты организаций, осуществлявших оформление данных документов, также, установлено, что в представленных графиках фактического размещения рекламы стоят печати ЗАО "Видео Интернешнл "Байкал", ликвидированного в 2010 г. до начала взаимоотношений общества со спорным контрагентом.

В ходе проверки, а также при повторном рассмотрении дела с целью исполнения указаний суда округа, данных в постановлении от 29.07.2020, Инспекцией направлялись запросы в организации, оформившие эфирные справки, а также на телеканалы, на которых транслировались рекламные ролики согласно представленным заявителем графикам фактического размещения рекламы: ОА "Новый век", Домашний (г.Красноярск, ОАО "Красноярское информационное телевидение (ТВК -6)", Рифей г.Пермь, ТНТ г.Архангельск, Россия г.Воронеж, СТС г.Воронеж, Первый г.Екатеринбург, ТНТ г.Екатеринбург, ТНТ г.Новосибирск, Перец г.Новосибирск, Россия г.Санкт-Петербург, Россия 1 г.Самара, Первый г.Уфа, Первый г.Иркутск, СТС. г.Ростов-на-Дону, ОРТ г.Иркутск, Перец г.Челябинск, СТС г.Санкт-Петербург, Первый г.Самара, НТВ г.Волгоград, СТС г.Челябинск, 5 канал г.Ростов-на-Дону, Первый г.Пермь.

Как верно установлено судом из полученных от указанных организаций и телеканалов ответов факты оказания обществу услуг спорным контрагентом не подтвердились.

Указание общества в жалобе на то, что отсутствие у компаний - посредников прямых договорных отношений с Обществом и спорным контрагентом не опровергает факт размещения рекламы является несостоятельным, поскольку согласно ответам организаций, от лица которых Заявителем представлены эфирные справки (т.6 л.д.72-109, т.7 л.д.19-35, 37), ответам телеканалов (т.27 л.д.15-28, т.6 л.д. 118-150, т.7 л.д. 1-17, т.24 л.д.1-7, т.7 л.д.41,43, т. 27 л.д.11-12,31,37, т.28 л.д.5) следует, что рекламный ролик бренда "Главпродукт" в эфире телеканалов не транслировался.

Довод общества о том, что отсутствие у телеканалов информации о размещении рекламного ролика Главпродукт может объясняться тем, что в силу норм статьи 12 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и статьи 34 Закон Российской Федерации от 27.12.1991 N2124-1 "О средствах массовой информации" хранение телеканалами информации о выходе рекламных роликов обеспечивается в течение 1 месяца, а регистрационной книги - в течение 1 года, после чего эта информация может быть утрачена подлежит отклонению, ввиду того организации, от лица которых заявителем представлены эфирные справки, а также телеканалы в своих ответах не сослались на отсутствие информации в связи с истечением срока ее хранения, а указали на отсутствие взаимоотношений с ООО "Эффект рекламы" и размещения рекламы бренда "Главпродукт" на телеканалах.

Кроме того налоговым органом в подтверждение доводов о недостоверности представленных заявителем документов в материалы дела представлены распечатки с Интернет-сайта http://tvp.netcollect.ru "Архив расписаний передач телеканалов и радио", при сопоставлении которых с графиками фактического размещения рекламы (эфирными справками) установлено расхождение данных о транслируемых в конкретное время на конкретном телеканале в телевизионных передачах (т.12, л.д.6-16, т.23 л.д.5-19, л.д.25-40, 46-60).

Ссылка общества в апелляционной жалобе на то, что указанные распечатки являются ненадлежащими доказательствами, поскольку содержат неподтвержденные сведения, отклоняется судом, поскольку указанные сведения относятся к информации из открытых источников сети "Интернет", носят дополнительный, уточняющий характер, при этом полностью согласуются с обстоятельствами и фактами, установленными Инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки, в том числе ответами телеканалов, заключением АО "ЭДФАКТ", показаниями свидетелей, при этом налогоплательщиком не представлено доказательств недостоверности сведений, размещенных на указанном сайте.

Довод Общества о том, что Суд не дал оценку представленному обществом заключению специалиста Варенникова О.В. от 20.10.2020 о том, что несоответствие информации, содержащейся в эфирных справках, реальной сетки телепрограмм на ТВ-каналах, допускается обычаями делового оборота и не свидетельствует о нереальности совершенных хозяйственных операций является необоснованным, поскольку носит предположительный характер, при этом инспекция, делая вывод о формальности документооборота, исходила из графиков фактического размещения рекламного ролика, транслируемого в конкретное время на конкретном телеканале в телевизионных передачах.

Таким образом, признаются обоснованными доводы налогового органа о том, что графики фактического размещения рекламы, представленные заявителем в подтверждение факта реального исполнения договора с ООО "Эффект рекламы" содержат неполную, недостоверную информацию, и как следствие, не отвечают требованиям действующего налогового законодательства и не являются подтверждением размещения рекламного материала налогоплательщика на ТВ-каналах.

Отчет АО "ЭДФАКТ", на который ссылалось общество в опровержение указанных доводов, как было установлено при первоначальном рассмотрении дела, указанные доводы не опровергает, поскольку не подтверждает, что заказчиком размещения рекламы являлся именно заявитель, а не иные организации - правообладатели бренда "Главпродукт".

Согласно частям 1-3 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недостоверности представленных Обществом первичных документов, а также об отсутствии реальности хозяйственных операций со спорным контрагентом.

Указание общества в жалобе на то, что ООО "Эффект рекламы" осуществляло реальную, а не фиктивную деятельность со ссылкой на ответы телеканалов и медиа посредников (АО "Первый канал", АО "Новый век", ООО "ВыАй Санкт-Петербург", ООО "ВиАй" Пермь) не имеет в данном случае правового значения, поскольку указанные организации не подтвердили взаимоотношения со спорным контрагентом по размещению рекламы бренда "Главпродукт" на телевидении (т. 6 л. д. 118-150, т. 7 л.д. 1-17, т. 6 л.д. 93-101, т.6 л.д.87-90).

По эпизоду взаимоотношений Общества с ООО "Медиа Девелопмент" (размещение рекламы на интернет-ресурсах) установлено, что предметом заключенного между сторонами договора было размещение рекламных материалов на интернет-порталах Mail.ru и Rambler.ru.

В целях подтверждения факта реального исполнения указанного договора инспекцией были направлены запросы в ООО "Мэйл Ру" и ООО "Рамблер Интернет Холдинг".

От указанных организаций получены ответы, из которых следует, что ООО "Медиа Девелопмент" не заказывало у них проведение каких-либо рекламных кампаний для ООО "Главпродукт-Торг".

На основании изложенного инспекция пришла к обоснованному выводу о неподтвержденности факта оказания обществу соответствующих услуг спорным контрагентом.

Довод Общества о том, что обязательства по договору могли исполняться контрагентом путем привлечения для оказания соответствующих услуг третьих лиц, является необоснованным, поскольку носит предположительный характер и не подтвержден надлежащими доказательствами, в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие обозначенный довод.

В обоснование доводов жалобы общество указывает, что факт публикации рекламных материалов ГЛАВПРОДУКТ на Интернет-ресурсе Rambler.ru в 2013 г. подтверждается представленным в материалы дела заключением Специалиста Мешкова А. В. по вопросам, связанным с размещением рекламы, от 25.09.2019, однако суд первой инстанции вопреки указаниям суда округа необоснованно отклонил указанное заключение.

Данный довод является несостоятельным, поскольку судом первой инстанции в оспариваемом решении дана подробная оценка указанного заключения специалиста; суд пришел к выводу о том, что оно основано на анализе фиктивно составленной документации от имени ООО "Медиа Девелопмент", в связи с чем не является достоверным доказательством в настоящем судебном процессе и не может быть положено в основу решения по делу.

При этом ссылка заявителя на то, что специалист Мешков А. В. в судебное заседание для дачи объяснений по вопросам подготовки заключения не вызывался, подлежит отклонению, поскольку указанное обстоятельство не свидетельствует о неправомерности выводов суда.

В подтверждение своей позиции об отсутствии факта реального исполнения заключенного между сторонами договора Налоговым органом в материалы дела также представлены объяснения руководителя ООО "Медиа Девелопмент" Золкиной Е.А. от 04.12.2017, полученные Управлением экономической безопасности и противодействия коррупции Главного управления МВД России по г. Москве из которых следует, что ООО "ГлавпродуктТорг" самостоятельно оформляло все первичные документы, связанные с размещением рекламно-информационных материалов, а также давало указание на перечисление денежных средств в адрес контрагентов 2-го звена. Заявки на перевод денежных средств направлялись с адресов электронной почты сотрудников ООО "ГлавпродуктТорг".

Также Золкина Е.А. указала, что ей не известно, были ли в действительности размещены рекламные материалы компании ООО "Главпродукт-Торг" на интернет-порталах.

Вопреки доводам заявителя, как верно указал суд, протокол допроса Золкиной Е.А. от 20.07.2017 (т.8 л.д. 17-23), проведенного в рамках выездной налоговой проверки Общества, не свидетельствует о недостоверности сведений, сообщенных свидетелем в рамках как оперативно-розыскных мероприятий, так и в рамках уголовного дела и не противоречит иным представленным в материалы дела доказательствам. Свидетельские показания Золкиной Е.А., которые были даны ей в ходе допроса в налоговом органе, не опровергают установленных в ходе проверки и рассмотрения дела обстоятельств и не доказывают реальность хозяйственных операций со спорным контрагентом.

С учетом этого апелляционный суд соглашается с доводом налогового органа о том, что представленные обществом первичные документы по взаимоотношения с ООО "Медиа Девелопмент" не могут являться основанием для применения налоговых вычетов по НДС и включения затрат в состав расходов при исчислении налога на прибыль организаций.

Таким образом, материалами дела подтверждается отсутствие факта реального исполнения обществом заключенных со спорными контрагентами договоров.

В ходе проверки инспекцией Инспекцией проведен анализ движения денежных средств с учетом сопоставления дат движения денежных средств, перечисленных ООО "Главпродукт-Торг" на расчетные счета ООО "Медиа Девелопмент" в размере 246 726 030 рублей, ООО "Эффект Рекламы" в размере 446 018 626 рублей, в рамках которого установлен транзит денежных средств через контрагентов, второго и последующих звеньев, не осуществляющих реальную хозяйственную деятельность, с целью вывода денежных средств, что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, в том числе банковскими выписками.

Таким образом, система расчетов между налогоплательщиком и контрагентами указывает на имитацию оплаты услуг: фактически денежные средства через цепочку посредников обналичиваются путем приобретения ценных бумаг, векселей, оплату туристических услуг.

Вышеуказанные обстоятельства относительно дальнейшего движения денежных средств, перечисленных в адрес спорных контрагентов в совокупности с доказательствами нереальности хозяйственных операций свидетельствуют о создании схемы выведения денежных средств из делового оборота с целью получения Заявителем необоснованной налоговой выгоды. При этом вопреки доводам заявителя неустановление фактического возврата денежных средств непосредственно на счета самого Общества не свидетельствует о реальности хозяйственных операций.

Довод заявителя о том, что судом первой инстанции не дана оценка представленному в материалы делу заключению специалиста в области бухгалтерского учета и аудита ООО "Евроэксперт", которым опровергается транзитный характер движения денежных средств, подлежит отклонению, поскольку из указанного заключения следует, что специалистом не исследовались в полном объеме банковские выписки спорных контрагентов, а также банковские выписки контрагентов последующих звеньев; анализ дальнейшего движения денежных средств с учетом сопоставления дат перечисления денежных средств, специалистом также не проводился, при этом специалист не проводил анализ на предмет действительности осуществленных операций между контрагентами, и расходования их в целях предпринимательской деятельности.

Дополнительно суд отмечает, что анализ выписок по расчетным счетам не являлся единственным доказательством нереальности совершения спорных хозяйственных операций и получения заявителем необоснованной налоговой выгоды, а был оценен Инспекцией и судом в совокупности с иными, установленными в ходе выездной налоговой проверки обстоятельствами, а именно: Обществом не проявлена должная степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов; первичная документация оформлена с нарушением норм действующего законодательства и содержит недостоверные сведения; ответами телеканалов и интернет ресурсов; протоколами допросов свидетелей; постановлением о возбуждении уголовного дела в отношении Смирнова Л.М.

При изложенных обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в ходе налоговой проверки инспекция при рассмотрении дела в суде представила достаточные доказательства, свидетельствующие о заявлении обществом требования, направленного на получение необоснованной налоговой выгоды.

Судом первой инстанции при новом рассмотрении дела выполнены суда округа, которые были даны в постановлении от 29.07.2020, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11.02.2021 по делу N А40-108286/19 без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

И.В. Бекетова Е.В. Пронникова