Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2021 г. N 09АП-19454/21 по делу N А40-240178/2019

г. Москва

26 апреля 2021 г.

Дело N А40-240178/19

Резолютивная часть постановления объявлена "20" апреля 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "26" апреля 2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка,

Судей: Е.В. Бодровой, Е.Е. Кузнецовой,

при ведении протокола судебного заседания Е.И. Азарёнок,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Стимул" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.02.2021 г. по делу N А40-240178/19 по иску ГБУ города Москвы "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы" (ИНН 7704076129) к ООО "Стимул" (ОГРН: 1147746077698, ИНН: 7720803029) по встречному иску ООО "Стимул" к ГБУ города Москвы "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы" о понуждении к приемке выполненных работ и взыскании денежных средств о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании:

от истца: Генералов А.И. по доверенности от 16.09.2020

от ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ГБУ города Москвы "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы" (далее - истец, ответчик по встречному иску, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "Стимул" (далее - ответчик, истец по встречному иску, Подрядчик) о взыскании неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса по государственному контракту от 19.06.2017 N РЕК-МКНЦ-К1/17 в размере 44 369 770,37 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 23.04.2019 по 26.01.2021 в размере 4 572 758,36 руб. (с учетом уточнений в порядке ст.49 АПК РФ).

В ходе судебного разбирательства по делу, ООО "Стимул" было заявлено встречное исковое заявление к ГБУ города Москвы "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы" об обязании ГБУ здравоохранения города Москвы "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы" произвести приемку выполненных ООО "Стимул" работ по контракту N РЕК-МКНЦ-К1/17 от 19.06.2017 г. на основании: справки стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 8 от 25.09.2018 г., акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 13 от 25.09.2018 г., акта о приемке 2 выполненных работ по форме КС-2 N 14 от 25.09.2018 г. на общую сумму 3 101 608 рублей 14 копеек; справки стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 9 от 25.10.2018 г., акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 15 от 25.10.2018 г., акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 16 от 25.10.2018 г. на общую сумму 3 028 507 рублей 65 копеек; справки стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 10 от 25.10.2018 г., акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 16 от 25.10.2018 г. на общую сумму 8 252 692 рубля 56 копеек, всего на общую сумму 14 382 808 рублей 35 копеек, о взыскании основного долга государственному контракту от 19.06.2017 N РЕК-МКНЦ-К1/17 в размере 14 382 808,35 руб., упущенной выгоды в размере 8 714 685,99 руб. (с учетом уточнений в порядке ст.49 АПК РФ).

Встречный иск принят судом к рассмотрению совместно с первоначальными исковыми требованиями.

Решением суда от 02.02.2021 г. первоначальные исковые требования удовлетворены.

С ООО "Стимул" в пользу ГБУ города Москвы "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы" взысканы: неосновательное обогащение в размере 44 369 770,37 руб., проценты в размере 4 578 758,36 руб., судебные расходы в размере 266 000 руб.

Встречные исковые требования отклонены.

ООО "Стимул", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что суд первой инстанции рассмотрел и вынес решение по требованиям (дополнительное требование о взыскании упущенной выгоды в размере 8 714 685,99 рублей), которые не были приняты к производству суда первой инстанции.

Также указывает на то, что, суд первой инстанции безосновательно взыскал с ответчика государственную пошлину по встречному иску в федеральный бюджет.

Ссылается на то, что суд первой инстанции не оценил экспертное заключение N 9966, составленное АНО Центр "Независимая экспертиза" а также не дал оценку сопроводительным письмам ответчика от 12.07.2019 года N 19-С-0100.

Указывает на то, что судом первой инстанции также был проигнорировал довод ответчика о явной недобросовестности истца, которая выразилась в последовательных действиях по созданию ответчику максимальных препятствий в выполнении условий контракта.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, встречные исковые требования удовлетворить.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик в заседание апелляционного суда не явился, извещен надлежащим образом.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, между Государственным бюджетным учреждением здравоохранения города Москвы "Медпроект" (ГБУЗ "Медпроект") (далее - Истец, Заказчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "СТИМУЛ" (ООО "СТИМУЛ") (далее - Подрядчик, Ответчик) был заключен государственный контракт от 19.06.2017 N РЕК-МКНЦ-К1/17 (далее по тексту "Контракт") на выполнение работ по реконструкции с пристройкой корпуса N 1 "Московского Клинического Научно-Практического центра (МКНЦ) Департамента здравоохранения г. Москвы" по адресу: г. Москва, шоссе Энтузиастов, дом 86 (далее по тексту "Работы").

Согласно п. 1.1. Контракта Подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить Работы в объеме, установленном в Техническом задании (Приложение N 1 к Контракту, являющееся его неотъемлемой частью), а Заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.

В соответствии с п. 2.1. Контракта Цена предусмотренных им Работ составляет 158 957 391 (Сто пятьдесят восемь миллионов девятьсот пятьдесят семь тысяч триста девяносто один) рубль 60 копеек, в том числе НДС 18%-24247 737 (Двадцать четыре миллиона двести сорок семь тысяч семьсот тридцать семь) рублей 70 копеек.

В соответствии с п. 2.5.2.1. Контракта Заказчик производит выплату Подрядчику авансового платежа в размере 47 687 217 (Сорок семь миллионов шестьсот восемьдесят семь тысяч двести семнадцать) рублей 48 копеек, в том числе НДС 18% - 7 274 321 (Семь миллионов двести семьдесят четыре тысячи триста двадцать один) рубль 31 копейка, что составляет 30% от Цены Контракта, указанной в п.2.1. Контракта.

Руководствуясь условиями Контракта. Заказчик выплатил Подрядчику для выполнения Работ по Контракту денежные средства в размере 55 427 927 (Пятьдесят пять миллионов четыреста двадцать семь тысяч девятьсот двадцать семь) рублей 41 копейка, в том числе аванс в размере 47 687 217 (Сорок семь миллионов шестьсот восемьдесят семь тысяч двести семнадцать) рублей 48 копеек. Выплата Подрядчику аванса в размере 47 687 217 (Сорок семь миллионов шестьсот восемьдесят семь тысяч двести семнадцать) рублей 48 копеек подтверждается платежными поручениями от 03.07.2017 N 00000908 на сумму 23 494 340.59 руб.. от 03.07.2017 N 00000909 на сумму 24 192 876.89 руб.

В соответствии с п. 2.5.2.2. Контракта, оплата выполненных Подрядчиком работ в соответствующем этапе, согласно графику выполнения работ, осуществляется за фактически выполненные работы (за вычетом пропорциональной часта авансового платежа, выплаченного Заказчиком в соответствии с п.2.5.2.1 Контракта).

Согласно п. 3.1. Контракта сроки выполнения работ по Контракту установлены в соответствии с Техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью Контракта и составляют 300 календарных дней с даты заключения Контракта. Таким образом. Работы должны были быть завершены не позднее 15.04.2018. В соответствии со ст. 193 ГК РФ, если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день. Поскольку 15.04.2018 является выходным днем (воскресенье), то Работы должны быть завершены в срок до 16.04.2018.

Как указывал истец по первоначальному иску, Подрядчик исполнял свои обязательства по Контракту ненадлежащим образом, не соблюдая условия Контракта и сметной документации, в результате чего денежные средства, перечисленные в качестве аванса, не были освоены Подрядчиком в полном объеме.

Согласно п. 12.1. Контракт вступает в силу со дня его подписания Сторонами и действует по 01.06.2018.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.05.2018 по делу N А40 45307/2018 срок действия Контракта продлен на 281 календарный день до 09.03.2019.

28.01.2019 Заказчиком принято Решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, которое вступило в силу 11.03.2019. Решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта обжаловано не было. Таким образом, срок действия Контракта истек 11.03.2019, соответственно отношения сторон прекращены 11.03.2019 и у Подрядчика возникло обязательство возвратить неосвоенный аванс.

По состоянию на 11.03.2019 Подрядчик выполнил Работы на сумму 11 058 157 (Одиннадцать миллионов пятьдесят восемь тысяч сто пятьдесят семь) рублей 04 копейки, что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Заказчик оплатил выполненные Работы в размере 7 740 709 (Семь миллионов семьсот сорок тысяч семьсот девять) рублей 93 копейки, с учетом зачета авансового платежа в размере 3 317 447 (Три миллиона триста семнадцать тысяч четыреста сорок семь) рублей 11 копеек.

Выплата Заказчиком указанных денежных средств подтверждается платежными поручениями от 15.12.2017 N 00001976 (985 575,45 руб.), N 00001976 от 15.12.2017) (568 995.08 руб.), N 00002081 от 26.12.2017) (349 061,26 руб.), N 00002129 от 27.12.2017) (935 836.74 руб.), N 113 от 28.02.2018 (1209 86.24 руб.), N 1002 от 23.07.2018 (2 205 015,58 руб.), N 1205 от 24.08.2018 (2 575 239,58 руб.).

Поскольку Заказчиком выплачены Подрядчику денежные средства в размере 55 427 927,41 руб. (47 687 217,48 руб. (авансирование) + 7 740 40709,93 руб. (оплата выполненных работ)), а Подрядчиком выполнено Работ на общую сумму 11 058 157,04 руб., размер неотработанного аванса составляет 44 369 770 (Сорок четыре миллиона триста шестьдесят девять тысяч семьсот семьдесят) рублей 37 копеек.

На основании изложенного, истцом в адрес Подрядчика направлено требование от 03.04.2019 исх. N 3/19-ю о возврате неосвоенного аванса в размере 44 369 770 (Сорок четыре миллиона триста шестьдесят девять тысяч семьсот семьдесят) рублей 37 копеек. Указанное требование было направлено заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу места нахождения общества, указанному в сведениях из ЕГРЮЛ. Согласно отчету об отслеживании почтовых отправлений, указанное письмо получено адресатом 23.04.2019.

На основании изложенного, истец по первоначальному иску обратился с настоящим иском о взыскании неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Непосредственно исследовав доводы истца по первоначальному иску в указанной выше части, суд инстанции первой пришел к выводу об обоснованности исковых требований, в силу следующих обстоятельств.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Возражения ответчика по первоначальному иску на исковое заявление о том, что последним работы по договору были выполнены и предъявлены истцу, а также доводы, изложенные во встречном иске, судом первой инстанции были признаны необоснованным и отклонены, в силу следующего.

С учетом доводов и возражений сторон относительно фактических обстоятельств дела, судом в целях проверки законности и обоснованности заявленных как в рамках первоначальных, так и встречных исковых требований, определением от 02.03.2020 года по делу было назначено проведение судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой было поручено ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс"

Перед экспертом был поставлены следующие вопросы:

Определить общий объем и стоимость выполненных с надлежащим качеством подрядчиком работ по Контракту N РЕК-МКНЦ-К1/17 от 19.06.2017 на выполнение работ по реконструкции с пристройкой корпуса N 1 Московского Клинического Научно-Практического центра (МКНЦ) Департамента здравоохранения г. Москвы по адресу: г. Москва, шоссе Энтузиастов, дом 86.

Соответствуют ли объем, стоимость, виды и расценки работ, указываемые ООО"СТИМУЛ" в актах о приемки выполненных работ (форма КС-2) в рамках дела N А40-240178/2019, условиям Контракта N РЕК-МКНЦ-К1/17 от 19.06.2017 на выполнение работ по реконструкции с пристройкой корпуса N1 Московского Клинического Научно-Практического центра (МКНЦ) Департамента здравоохранения г. Москвы по адресу: г. Москва, шоссе Энтузиастов, дом 86 локальным сметам и исполнительной документации?

Являются ли работы, указываемые ООО "СТИМУЛ" в Актах о приемке выполненных работ (форма N КС-2), в рамках дела: N А40-240178/2019 дополнительными работами по отношению к Контракту N РЕК-МКНЦ-К1/17 от 19.06.2017, локальным сметам? Указать виды, объём и стоимость дополнительных работ, как предусмотренных, так и непредусмотренных Контрактом N РЕК-МКНЦ-К1/17 от 19.06.2017..

23 ноября 2020 года в Арбитражный суд города Москвы поступило заключение эксперта N 0011-20-А, по результатам исследования которого судом установлено следующее.

Так, отвечая на поставленные вопросы, эксперт пришел к выводу о том, что общий объем и стоимость выполненных с надлежащим качеством подрядчиком работ по проведённым натурным исследованиям определить не представляется возможным в силу отсутствия объекта экспертизы и исполнительной документации. По имеющимся в распоряжении у экспертов материалам дела установлено, что общий объем и стоимость выполненных работ, по предъявленным актам КС-2 от компании ООО "СТИМУЛ", составляет: 25 440 965,37 руб. (включая НДС 18%) из которых Акты:

N 1 от 31.10.2017 г на сумму 131 450,38 руб. (включая НДС 18%);

N 2 от 31.10.2017т на сумму 1 243 670,50 руб. (включая НДС18%);

N 3 от 31.10.2017т на сумму 32 844,05 руб. (включая НДС 18%);

N 4 от 30.11.2017 г на сумму 63 633,12 руб. (включая НДС18%)

N 5 от 30.11.2017 г на сумму 698 491,96 руб. (включая НДС18%)\

N 6 от 30.11.2017 г на сумму 50 725,03 руб. (включая НДС18%);

N 7 от 20.12.2017 г на сумму 498 658,94 руб. (включая НДС18%);

N 8 от 25.12.2017т на сумму 1 336 909,63 руб. (включая НДС18%);

N 9 от 27.12.2017т на сумму 172 837,48 руб. (включая НДС18%);

N 10 от 20.04.2018т на сумму 1 959 441,12 руб. (включая НДС18%);

N 11 от 20.04.2018 г на сумму 1190 581,14 руб. (включая НДС18%);

N 12 от 31.07.2018т на сумму 3 678 913,68 руб. (включая НДС18%);

N 13 от 22.09.2018 г на сумму 2 926 002,29 руб. (включая НДС 18%);

N 15 от 25.10.2018т на сумму 1 753 552,13 руб. (включая НДС18%) на общую сумму: 15 737 711,45 руб. (включая НДС18%) соответствуют по видам работ и применения расценок локальным сметам и предусмотрены Контрактом N РЕК-МКНЦ-К1/17 от 19.06.2017. Акты:

N 14 от 25.09.2018т на сумму 175 605,85 руб. (включая НДС18%);

N 16 от 25.10.2018т на сумму 1 274 955,52 руб. (включая НДС18%);

N 16 от 25.10.2018 г на сумму 8 252 692,56 руб. (включая НДС18%); на общую сумму: 9 703 253,93 руб. (включая НДС18%) не соответствуют по видам работ и применения расценок локальным сметам, являются дополнительными работами, и не предусмотрены Контрактом N РЕК-МКНЦ-К1/17 от 19.06.2017.

Таким образом, экспертным заключением было установлено, что общий объем и стоимость выполненных работ, по предъявленным актам КС-2 от компании ООО "СТИМУЛ", составляет: 25 440 965,37 руб. (включая НДС 18 %) состоящая из: стоимость принятых Заказчиком (ГБУ "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы") работ и подписанных в двухстороннем порядке: 11 058 157,04 руб. (включая НДС 18%) и стоимости дополнительно представленных актов по форме КС-2 от ООО "СТИМУЛ", подписанные только в одностороннем порядке Подрядчиком: 14 382 808,35 руб. (включая НДС 18 %) которые оспариваются истцом по первоначальному иску.

Возражая против доводов ответчика по первоначальному иску, истец указывал на то, что фактическое выполнение спорных работ ответчиком по первоначальному иску ни чем не подтверждено.

В соответствии с ч. 2 ст. 743 ГК РФ договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Согласно п. 4 Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, утвержденных приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 N1128 при строительстве, реконструкции объектов капитального строительства, в том числе при проведении работ по сохранению объектов культурного наследия, затрагивающих конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, исполнительная документация подлежит хранению у застройщика, технического заказчика или лица, осуществляющего строительство, до проведения органом государственного строительного надзора проверки законченного строительством, реконструкцией объекта капитального строительства. Для проведения проверки законченного строительством, реконструкцией объекта капитального строительства застройщиком, техническим заказчиком или лицом, осуществляющим строительство, в орган государственного строительного надзора представляется перечень (реестр) всей исполнительной документации, составленной при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства. Органом государственного строительного надзора исполнительная документация запрашивается в объеме, необходимом для проведения оценки соответствия выполненных работ и примененных строительных материалов требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации, в том числе требованиям в отношении энергетической эффективности и требованиям в отношении оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.

После выдачи органом государственного строительного надзора заключения о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов (далее - заключение о соответствии), исполнительная документация передается застройщику на постоянное хранение не позднее пяти рабочих дней после выдачи заключения о соответствии.

В соответствии с п. 4.1. Контракта после завершения этапа выполнения работ, предусмотренного Контрактом, Подрядчик письменно уведомляет Заказчика о факте завершения этапа выполнения работ. Не позднее рабочего дня, следующего за днем получения Заказчиком уведомления, Подрядчик представляет Заказчику комплект отчетной документации, предусмотренной Техническим заданием, и Акт сдачи-приемки выполненных работ, подписанный Подрядчиком, в 2 (двух) экземплярах.

Согласно п. 5.1.2. Контракта Заказчик вправе требовать от Подрядчика представления надлежащим образом оформленной отчетной документации и материалов, подтверждающих исполнение обязательств в соответствии Техническим заданием и Контрактом.

В соответствии с п. 5.4.1. Контракта Подрядчик обязан своевременно и надлежащим образом выполнить работы в соответствии с требованиями Технического задания (Приложение N 1 к Контракту) и представить Заказчику отчетную документацию по итогам исполнения Контракта.

Согласно п. 13 Технического задания к Контракту после завершения выполнения работ Подрядчик передает Заказчику, оформленные в установленном порядке следующие отчетные документы:

-акт о приемке выполненных работ, составленный по форме КС-2;

-справку о стоимости выполненных работ и затрат, составленную по форме КС-3;

-счет на оплату, выполненного объема работ;

-документы, удостоверяющие качество товаров, используемых при выполнении работ (сертификаты качества; сертификаты пожарной безопасности; санитарно-эпидемиологические заключения);

-акты освидетельствования скрытых работ;

-техническая документация на монтируемое при выполнении работ оборудование (инструкция, гарантийный талон, паспорт).

Между тем, исполнительная (отчетная) документация, предусмотренная ст. 743 ГК РФ, приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128, п. 4.1., п. 5.1.2., п. 5.4.1. Контракта, п. 13 Технического задания к Контракту, подтверждающая фактическое выполнение работ надлежащего качества не была представлена ООО "СТИМУЛ" как истцу по первоначальному иску, так и эксперту.

Как установлено судом первой инстанции в ходе судебного разбирательства по делу, заключением эксперта было установлено соответствие стоимости, видов и расценок на работы, указанных ООО "СТИМУЛ" в Актах о приемке выполненных работ (по форме КС-2), локальным сметам, за исключением позиций, приведенных в таблице N 2.2. (Том 7, стр. 21 -22 материалов дела, стр. 20-21 Заключения эксперта)

Одновременно с вышеуказанным, определить соответствие объема работ, указанных ООО "СТИМУЛ" Актах о приемке выполненных работ (по форме КС-2) условиям Контракта и исполнительной документации экспертам не представилось возможным в связи с отсутствием исполнительной документации.

Таким образом, ответом на вопрос N 2 Заключения эксперта установлено, что из стоимости работ в размере 14 382 808,35 руб. локальным сметам соответствуют только Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2:

N 13 от 22.09.2018 в размере 2 926 002,29 руб.;

N 15 от 25.10.2018 в размере 1 753 552,13 руб.

Однако вышеуказанные Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 составлены Подрядчиком в одностороннем порядке, фактическое выполнение данных работ не подтверждается никакими доказательствами, а выводы экспертов основаны только на односторонних Актах о приемке выполненных работ по форме КС-2.

Кроме того, заключением эксперта в ответе на вопрос N 3 установлено, что работы, указанные в Актах о приемке выполненных работ по форме N КС-2 на общую сумму: 15 737 711,45 руб. соответствуют по видам работ и применения расценок локальным сметам и предусмотрены Контрактом N РЕК-МКНЦ-К1/17 от 19.06.2017.

При этом, из вышеуказанных работ приняты и оплачены Заказчиком работы на сумму 11 058 157,04 руб. (N 1 от 31.10.2017 на сумму 131 450,38 руб. (Оплачено 1111 N 1891 от 04.12.2017); N 2 от 31.10.2017 на сумму 1 243 670,50 руб. (Оплачено ПП N 1891 от 04.12.2017); N 3 от 31.10.2017 на сумму 32 844,05 руб. (Оплачено ПП N 1891 от 04.12.2017); N 4 от 30.11.2017 на сумму 63 633,12 руб. (Оплачено ПП N 1976 от 15.12.2017); N 5 от 30.11.2017 на сумму 698 491,96 руб. (Оплачено ПП N 1976 от 15.12.2017); N 6 от 30.11.2017 на сумму 50 725,03 руб. (Оплачено ПП N 1976 от 15.12.2017); N 7 от 20.12.2017 на сумму 498 658,94 руб. (Оплачено ПП N 2081 от 26.12.2017); N 8 от 25.12.2017 на сумму 1 336 909,63 руб. (Оплачено ПП N 2129 от 27.12.2017); N 9 от 27.12.2017 на сумму 172 837,48 руб. (Оплачено ПП N ИЗ от 28.02.2018) ; N 10 от 20.04.2018 на сумму 1 959 441,12 руб. (Оплачено ПП N 1002 от 23.07.2018); N 11 от 20.04.2018 на сумму 1 190 581,14 руб. (Оплачено ПП N 1002 от 23.07.2018); N 12 от 31.07.2018 на сумму 3 678 913,68 руб. (Оплачено ПП N 1205 от 24.08.2018)).

Работы, указанные ООО "СТИМУЛ" в Актах о приемке выполненных работ: N 13 от 22.09.2018 на сумму 2 926 002,29 руб. (спорный объем); N 15 от 25.10.2018 на сумму 1 753 552.13 руб. (спорный объем) хоть и были предусмотрены локальными сметами к Контракту, и не являются дополнительными работами, оплате не подлежат согласно ст. 743, ст. 753 ГК РФ, приказу Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128, п. 4.1., п. 5.1.2., п. 5.4.1. Контракта, п. 13 Технического задания к Контракту в связи с отсутствием в материалах дела исполнительной (отчетной) документации, а также иных доказательств, подтверждающих их фактическое выполнение Подрядчиком.

Относительно работ, прописанных в Актах о приемке выполненных работ по форме N КС-2 N 14 от 25.09.2018 на сумму 175 605,85 руб.; N 16 от 25.10.2018 на сумму 1 274 955,52 руб.; N 16 от 25.10.2018 на сумму 8 252 692,56 руб. на общую сумму: 9 703 253,93 руб. установлено, что эксперты пришли к выводу, что данные работы не соответствуют по видам работ и применения расценок локальным сметам, являются дополнительными работами, и не предусмотрены Контрактом N РЕК-МКНЦ-К1/17 от 19.06.2017, что полностью исключает обязанность Заказчика по их оплате согласно ст. 22, ч.2 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), п. 2.1., п. 2.5.2. Контракта, п. 2 Технического задания к Контракту. Кроме того, данные работы оплате не подлежат согласно ст. 743, ст. 753 ГК РФ, приказу Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128, п. 4.1., п. 5.1.2., п. 5.4.1. Контракта, п. 13 Технического задания к Контракту в связи с отсутствием в материалах дела исполнительной (отчетной) документации, а также иных доказательств, подтверждающих их фактическое выполнение Подрядчиком. (Том 7, стр. 74 материалов дела, стр. 74 Заключения эксперта)

Таким образом, судом установлено, что Заказчик выплатил Подрядчику для выполнения работ по Контракту аванс в размере 47 687 217,48 руб., кроме того ГБУ "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы" оплатило выполненные работы в размере 7 740 709, 93 руб., с учетом зачета авансового платежа в размере 3 317 447,11 руб. из предъявленных к актов о приемке выполненных работ ООО "СТИМУЛ" фактически выполненные работы в размере 11 058 157,04 руб. Работы, указанные ООО "СТИМУЛ" в Актах о приемке выполненных работ N 13 от 22.09.2018, N 15 от 25.10.2018 в размере 4 679 554,42 руб. соответствуют локальным сметам, не являются дополнительными, однако в материалах дела отсутствует исполнительная (отчетная) документация, а также иные доказательства, подтверждающие их фактическое выполнение Подрядчиком. Работы, указанные ООО "СТИМУЛ" в Актах о приемке выполненных работ N 14 от 25.09.2018, N 16 от 25.10.2018, N 16 от 25.10.2018 на сумму 9 703253.93 руб. не соответствуют локальным сметам, являются дополнительными работами, не предусмотрены Контрактом N РЕК-МКНЦ-К1/17 от 19.06.2017, в материалах дела отсутствует исполнительная (отчетная) документация, а также иные доказательства, подтверждающие их фактическое выполнение Подрядчиком.

На основании вышеизложенного, выводы эксперта по результатам проведенной строительно-технической экспертизы, приведенные в Заключении эксперта, представленном в материалы дела, подтверждают обоснованность требований истца по первоначальному иску, поскольку как следует из представленных в дело доказательств, ответчиком фактически отработан аванс в размере 11 058 157,04 руб., в то время как истцом в общей сложности было произведено финансирование в размере 55 427 9927,41 руб.

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 указанного Кодекса

Таким образом, обязательства из неосновательного обогащения возникают при одновременном наличии трех условий: факта приобретения или сбережения имущества, приобретение или сбережение имущества за счет другого лица и отсутствие правовых оснований неосновательного обогащения, а именно: приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого лица не основано ни на законе, ни на сделке.

С учетом экспертного заключения, а также оценив все представленные в дело доказательства и доводы сторон в совокупности, суд пришёл к выводу, что требования истца по первоначальному иску в части взыскания неотработанного аванса подлежат удовлетворению, поскольку истцом по первоначальному иску обязательства по авансированию были исполнены в полном объеме, а обязательства по выполнению работ в полном объеме на часть суммы перечисленного аванса ответчиком исполнены не были.

В рамках настоящего спора, истцом по первоначальному иску также заявлены требования о взыскании с ответчика суммы процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 23.04.2019 по 26.01.2021 в размере 4 572 758,36 руб.

Согласно п. 1 ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получении или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставки банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части.

В соответствии с п.2 ст. 1107 ГК РФ, на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Суд первой инстанции посчитал, что поскольку ответчиком не исполнены обязательства по возврату денежных средств, у истца возникло право на взыскание с ответчика процентов в порядке ст. 395 ГК РФ.

Расчет истца суммы процентов за пользование чужими денежными средствами Арбитражным судом Москвы проверен и признан обоснованным, контррасчет ответчиком не представлен.

Таким образом, требование истца о взыскании с ответчика суммы процентов в общем размере 4 572 758,36 руб. подлежало удовлетворению.

На основании вышеизложенных обстоятельств суд признает не обоснованными требования ООО "СТИМУЛ" заявленные в рамках встречного искового заявления, об обязании ГБУ здравоохранения города Москвы "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы" произвести приемку выполненных ООО "Стимул" работ по контракту N РЕК-МКНЦ- К1/17 от 19.06.2017 г. на основании: справки стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 8 от 25.09.2018 г., акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 13 от 25.09.2018 г., акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 14 от 25.09.2018 г. на общую сумму 3 101 608 рублей 14 копеек; справки стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 9 от 25.10.2018 г., акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 15 от 25.10.2018 г., акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 16 от 25.10.2018 г. на общую сумму 3 028 507 рублей 65 копеек; справки стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 10 от 25.10.2018 г., акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 16 от 25.10.2018 г. на общую сумму 8 252 692 рубля 56 копеек, всего на общую сумму 14 382 808 рублей 35 копеек, о взыскании основного долга государственному контракту от 19.06.2017 N РЕК-МКНЦ-К1/17 в размере 14 382 808,35 руб.,

Мотивируя встречные исковые требования, истец по встречному иску ссылался на то, что последним работы выполнены и сданы ответчику, а последний уклонился от их приемки.

На основании чего, истец по встречному иску обратился с настоящим иском.

Как было установлено и указано выше, истцом по встречному иску общий объем и стоимость выполненных работ, по предъявленным актам КС-2 от компании ООО "СТИМУЛ", составляет: 25 440 965,37 руб. (включая НДС 18 %) состоящая из: стоимость принятых Заказчиком (ГБУ "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы") работ и подписанных в двухстороннем порядке: 11 058 157,04 руб. (включая НДС 18%) и стоимости дополнительно представленных актов по форме КС-2 от ООО "СТИМУЛ", подписанные только в одностороннем порядке Подрядчиком: 14 382 808,35 руб. (включая НДС 18 %).

При этом, как было установлено и указано выше, работы, указанные ООО "СТИМУЛ" в Актах о приемке выполненных работ N 13 от 22.09.2018, N 15 от 25.10.2018 в размере 4 679 554,42 руб. соответствуют локальным сметам, не являются дополнительными, однако в материалах дела отсутствует исполнительная (отчетная) документация, а также иные доказательства, подтверждающие их фактическое выполнение Подрядчиком. Работы, указанные ООО "СТИМУЛ" в Актах о приемке выполненных работ N 14 от 25.09.2018, N 16 от 25.10.2018, N 16 от 25.10.2018 на сумму 9 703 253,93 руб. не соответствуют локальным сметам, являются дополнительными работами, не предусмотрены Контрактом N РЕК-МКНЦ-К1/17 от 19.06.2017, в материалах дела отсутствует исполнительная (отчетная) документация, а также иные доказательства, подтверждающие их фактическое выполнение Подрядчиком.

На основании изложенного, учитывая, что истец по встречному иску не представил суду относимых, допустимых, достоверных и достаточных доказательств надлежащего выполнения спорных работ по Контракту, суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности заявленных требований истцом по встречному иску, в связи с чем, требование подлежало отклонению в полном объеме.

Наряду с изложенным, также отклонено требование истца по встречному иску о взыскании упущенной выгоды в размере 8 714 685,99 руб. в силу следующих обстоятельств.

Согласно п. 1.1. постановления Госстроя РФ от 28.02.2001 N 15 "Об утверждении Методических указаний по определению величины сметной прибыли в строительстве" (вместе с "МДС 81-25.2001...") (далее - постановление Госстроя N 15 от 28.02.2001) сметная прибыль в составе сметной стоимости строительной продукции - это средства, предназначенные для покрытия расходов подрядных организаций на развитие производства и материальное стимулирование работников.

Сметная прибыль является нормативной частью стоимости строительной продукции и не относится к себестоимости работ.

В соответствии с п. 1.2. постановления Госстроя N 15 от 28.02.2001 в составе норматива сметной прибыли учтены затраты на:

-отдельные федеральные, региональные и местные налоги и сборы, в т.ч.: налог на прибыль организаций, налог на имущество, налог на прибыль предприятий и организаций по ставкам, устанавливаемым органами местного самоуправления в размере не выше 5 процентов;

-расширенное воспроизводство подрядных организаций (модернизация оборудования, реконструкция объектов основных фондов);

-материальное стимулирование работников (материальная помощь, проведение мероприятий по охране здоровья и отдыха, не связанных непосредственно с участием работников в производственном процессе);

-организацию помощи и бесплатных услуг учебным заведениям.

Расчет упущенной выгоды на основании сметной прибыли является незаконным, так как Цена Контракта была сформирована согласно ст. 22 Закона о контрактной системе на основании проектной и сметной документации, в которой были отражены виды, объемы и стоимость работ, которые должны были быть выполнены ООО "СТИМУЛ" в ходе исполнения обязательств по Контракту.

В соответствии с ч.2 ст. 34 Закона о контрактной системе при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 Закона о контрактной системе, указываются цены единиц товара, работы, услуги и максимальное значение цены контракта, а также в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Закона о контрактной системе. В случае, если проектом контракта предусмотрены отдельные этапы его исполнения, цена каждого этапа устанавливается в размере, сниженном пропорционально снижению начальной (максимальной) цены контракта участником закупки, с которым заключается контракт.

Порядок формирования цены Контракта установлен п. 2 Технического задания к Контракту.

Так, согласно п. 2 Технического задания к Контракту:

Стоимость Работ и затрат рассчитывается с учетом коэффициента аукционного снижения, определяемого как отношение ценового предложения участника электронного аукциона к начальной (максимальной) цене Контракта.

Цена Контракта включает в себя установленные законодательством выплаты, учитывает все расходы Подрядчика, в том числе сопутствующие, связанные с надлежащим исполнением обязательств по Контракту, накладные расходы, необходимые для выполнения Работ и выполнения Подрядчиком всех обязательств по Контракту, а также все налоги, сборы и иные обязательные платежи, установленные законодательством Российской Федерации, в том числе:

-стоимость всех Работ, согласно Проектной документации;

-стоимость приобретения, поставки и монтажа необходимого для выполнения работ товара (в том числе оборудования, конструкций и материалов), поставляемых Подрядчиком;

-затраты, связанные с обеспечением Объекта рабочими, в том числе иностранными (в случае их привлечения), включая заработную плату, транспортные и командировочные расходы, питание, проживание, страхование;

-таможенное оформление, в том числе уплата таможенных платежей, налогов и сборов на ввоз на территорию Российской Федерации в соответствии с существующими расценками на момент совершения таможенного оформления;

-транспортные расходы и получение разрешений на транспортировку грузов, доставляемых Подрядчиком и привлекаемыми им субподрядчиками;

-накладные расходы, сметная прибыль, лимитированные затраты, а также все налоги, действующие на момент заключения Контракта;

-стоимость понесенных Подрядчиком затрат по эксплуатации площадки для выполнения работ (в том числе обслуживание, охрана, пожарная безопасность и др.), а также другие затраты, в том числе сезонного характера, необходимые для функционирования площадки и используемого оборудования до момента завершения Работ.

Цена Контракта - ценовое предложение лица, с которым заключается Контракт по итогам процедуры закупки.

Согласно Протокола подведению итогов аукциона в электронной форме N 3 от 30.05.2017 по закупке N 0173200001417000142 начальная (максимальная) цена Контракта составляла 162 208 880,00 рублей, по итогам проведения электронного аукциона был заключен государственный контракт с ООО "СТИМУЛ" с ценой 158 957 391,60 рублей.

Таким образом, в ходе проведения электронного аукциона было осуществлено снижение цены контракта на 2%, что никак не меняет сметную стоимость каждой работы, предусмотренной сметной документацией к Контракту, но обязывает ООО "СТИМУЛ" выполнить работы по цене, предложенной последним по итогам проведения электронного аукциона.

Учитывая вышеуказанное, упущенной выгодой можно квалифицировать только стоимость фактически выполненных работ, предусмотренных сметной документацией, а поскольку фактически выполненные истцом по встречному иску работы были оплачены ответчиком, упущенная выгода на стороне истца отсутствует.

Кроме того, в рамках встречного искового заявления в обоснование исковых требований в соответствующей части, истец ссылался на нормы ст. ст. 15, 393 ГК РФ, при этом, обязательным условием применения указанных норм, является наличие на стороне ответчика по встречному иску виновных действий, вследствие которых истцом получен убыток в виде упущенной выгоды. Однако как установлено в ходе судебного разбирательства по делу, таких действий на стороне ответчика по встречному иску не установлено.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (пункт 1 статьи 66 АПК РФ). В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

На основании изложенного, суд первой инстанции посчитал требования по встречному иску необоснованными и подлежащим отклонению в полном объеме.

Таким образом, Арбитражный суд Москвы удовлетворил требования по первоначальному иску и не нашел оснований для удовлетворения требований по встречному исковому заявлению.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанный довод, поскольку суд первой инстанции фактически принял уточнение требований и рассмотрел требование о взыскании упущенной выгоды в размере 8 714 685,99 рублей. Вместе с тем, ответчик имел возможность представить в суд апелляционной инстанции дополнительные доказательства в обоснование данного требования, однако такие доказательства представлены не были.

Ответчик в апелляционной жалобе ссылается на то, что, суд первой инстанции безосновательно взыскал с него государственную пошлину по встречному иску в федеральный бюджет.

Суд апелляционной инстанции поясняет, что указанное в решении взыскание с ответчика государственной пошлины по встречному иску в федеральный бюджет, является, по сути, технической опечаткой суда первой инстанции, которая не может привести к принятию неправильного решения и не является основанием для отмены или изменения судебного акта. Фактически суд первой инстанции взыскал с ответчика в федеральный бюджет государственную пошлину по первоначальному иску, поскольку истцом государственная пошлина оплачена не была, а иск удовлетворен судом.

Апеллянт в жалобе ссылается на то, что поскольку общий объем и стоимость выполненных работ по проведенным натурным исследованиям определить не представляется возможным, необходимо было учитывать иные, имеющиеся в деле доказательства, в частности экспертное заключение N 9966, составленное АНО Центр "Независимая экспертиза" а также сопроводительные письма ответчика от 12.07.2019 года N 19-С-0100, которым суд первой инстанции не дал оценку.

Тем не менее, по имеющимся в распоряжении у экспертов материалам дела установлено, что общий объем и стоимость выполненных работ, по предъявленным актам КС-2 от компании ООО "Стимул" составляет 25 440 965,37 руб., в том числе:

-стоимость принятых Заказчиком (ГБУ "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы") работ, согласно подписанным в двухстороннем порядке актам КС-2: 11 058 157,04 руб.;

-стоимость работ по дополнительно представленным актам по форме КС-2 от ООО "Стимул", подписанным в одностороннем порядке Подрядчиком: 14 382 808,35 руб. (спорные объемы).

В соответствии с п. 2 ст. 743 ГК РФ договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон, и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Согласно п. 4 Требованиям к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требованиям, предъявляемым к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, утвержденным приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128, при строительстве, реконструкции объектов капитального строительства, в том числе при проведении работ по сохранению объектов культурного наследия, затрагивающих конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, исполнительная документация подлежит хранению у застройщика, технического заказчика или лица, осуществляющего строительство, до проведения органом государственного строительного надзора проверки законченного строительством, реконструкцией объекта капитального строительства.

Для проведения проверки законченного строительством, реконструкцией объекта капитального строительства застройщиком, техническим заказчиком или лицом, осуществляющим строительство, в орган государственного строительного надзора представляется перечень (реестр) всей исполнительной документации, составленной при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства.

Органом государственного строительного надзора исполнительная документация запрашивается в объеме, необходимом для проведения оценки соответствия выполненных работ и примененных строительных материалов требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации, в том числе требованиям в отношении энергетической эффективности и требованиям в отношении оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.

Согласно п. 5.1.2. Контракта, Заказчик вправе требовать от Подрядчика представления надлежащим образом оформленной отчетной документации и материалов, подтверждающих исполнение обязательств в соответствии Техническим заданием и Контрактом.

Согласно п. 13 Технического задания, после завершения выполнения работ Подрядчик передает Заказчику оформленные в установленном порядке следующие отчетные документы:

-акт о приемке выполненных работ, составленный по форме КС-2;

-справку о стоимости выполненных работ и затрат, составленную по форме КС-3;

-счет на оплату выполненного объема работ;

-документы, удостоверяющие качество товаров, используемых при выполнении работ (сертификаты качества; сертификаты пожарной безопасности; санитарно- эпидемиологические заключения);

-акты освидетельствования скрытых работ;

Отчетная документация является документацией ООО "Стимул", которая должна была быть сформирована по итогам надлежащего исполнения обязательств по Контракту.

В письмах N 19-С-0100 от 12.07.2019 и N 19-С-0164 от 18.09.2019, подтверждающих направление вышеуказанной документации нет указаний того, что ГБУ "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы" передавались оригиналы документов в единственных экземплярах, письма были направлены Заказчику за пределами срока действия Контракта, а обязательств Истца по хранению данных документов ни в силу действующего законодательства, ни в силу положений Контракта нет.

В целях проверки факта выполнения работ и их соответствия условиям Контракта ГБУ "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы" была привлечена экспертная организация АНО Центр "Независимая Экспертиза", которая провела независимую строительную техническую экспертизу выполненных работ и изложила выводы в Заключении N 9966 от 02.08.2019.

Кроме того, на проведении экспертизы присутствовал представитель ООО "Стимул" начальник участка Купцов А.С.

Выводы экспертизы изложены в сопоставительной таблице, приобщенной к материалам дела, в которой изложено сопоставление локальных смет, на основании которых сформирована Цена Контракта с Актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) и Справками о стоимости выполненных работ (форма КС-3), предъявляемых ООО "Стимул" к приемке Заказчику.

Из данной таблицы следует несоответствие видов и объемов работ, указанных в КС-2 и КС-3, сметной документации. Большая часть работ являются дополнительными, не предусмотренными условиями Контракта.

Таким образом, в самом Экспертном заключении N 9966 от 02.08.2019 сделан вывод об отсутствии исполнительной документации, подтверждающей фактическое выполнение работ Ответчиком.

Исполнительная (отчетная) документация, предусмотренная ст. 743 ГК РФ, приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128, п. 4.Г, п. 5.1.2., п. 5.4.1. Контракта, п. 13 Технического задания, подтверждающая фактическое выполнение работ надлежащего качества, не была представлена ООО "Стимул" в обоснование встречных исковых требований.

Судом первой инстанции, а также Заключением эксперта установлено, что из стоимости работ в размере 14 382 808,35 руб. локальным сметам соответствуют только Акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 13 от 22.09.2018, N 15 от 25.10.2018, однако, оплата вышеуказанных Актов о приемке выполненных работ не представляется возможным, так как фактическое выполнение данных работ не подтверждается никакими доказательствами, а выводы экспертов основаны только на односторонних Актах о приемке выполненных работ (форма КС-2).

Работы, указанные ООО "Стимул" в Актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 13 от 22.09.2018, N 15 от 25.10.2018, хоть и были предусмотрены локальными сметами к Контракту и не являются дополнительными работами, оплате не подлежат, согласно ст. 743, ст. 753 ГК РФ, приказу Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128, п. 4.1., п. 5.1.2., п. 5.4.1. Контракта, п. 13 Технического задания, в связи с отсутствием в материалах дела исполнительной (отчетной) документации, а также иных доказательств, подтверждающих их фактическое выполнение Подрядчиком.

Работы, указанные в Актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 14 от 25.09.2018 N 16 от 25.10.2018, N 16 от 25.10.2018, не соответствуют локальным сметам, являются дополнительными работами, и не предусмотрены Контрактом.

Так, отвечая на поставленные вопросы, эксперт пришел к выводу о том, что общий объем и стоимость выполненных с надлежащим качеством Подрядчиком работ по проведённым натурным исследованиям определить не представляется возможным в силу отсутствия объекта экспертизы и исполнительной документации.

По имеющимся в распоряжении у экспертов материалам дела установлено, что общий объем и стоимость выполненных работ по предъявленным Актам о приемке выполненных работ (форма КС-2) от ООО "Стимул" составляет: 25 440 965,37 руб., из которых Акты о приемке выполненных работ (форма КС-2):

N 1 от 31.10.2017 на сумму 131 450,38 руб.;

N 2 от 31.10.2017 на сумму 1 243 670,50 руб.;

N 3 от 31.10.2017 на сумму 32 844,05 руб.;

N 4 от 30.11.2017 на сумму 63 633,12 руб.;

N 5 от 30.11.2017 на сумму 698 491,96 руб.;

N 6 от 30.11.2017 на сумму 50 725,03 руб.;

N 7 от 20.12.2017 на сумму 498 658,94 руб.;

N 8 от 25.12.2017 на сумму 1 336 909,63 руб.;

N 9 от 27.12.2017 на сумму 172 837,48 руб.;

N 10 от 20.04.2018 на сумму 1 959 441,12 руб.;

N 11 от 20.04.2018 на сумму 1190 581,14 руб.;

N 12 от 31.07.2018 на сумму 3 678 913,68 руб.;

N 13 от 22.09.2018 на сумму 2 926 002,29 руб.;

N 15 от 25.10.2018 на сумму 1 753 552,13 руб., на общую сумму: 15 737 711,45 руб. соответствуют по видам (работ и применению расценок локальным сметам и предусмотрены Контрактом.

Акты о приемке выполненных работ (форма КС-2):

N 14 от 25.09.2018 на сумму 175 605,85 руб.;

N 16 от 25.10.2018 на сумму 1 274 955,52 руб.;

N 16 от 25.10.2018 на сумму 8 252 692,56 руб., на общую сумму: 9 703 253,93 руб. не соответствуют по видам работ и применению расценок локальным сметам, являются дополнительными работами, и не предусмотрены Контрактом.

При этом, из вышеуказанных работ, приняты и оплачены работы на сумму 11 058 157,04 руб., а работы, указанные в Актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 13 от 22.09.2018, N 15 от 25.10.2018 хоть и были предусмотрены локальными сметами к Контракту и не являются дополнительными работами, оплате не подлежат, согласно ст. 743, ст. 753 ГК РФ, приказу Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128, п. 4.1., п. 5.1.2., п. 5.4.1. Контракта, п. 13 Технического задания, в связи с отсутствием в материалах дела исполнительной (отчетной) документации, а также иных доказательств, подтверждающих их фактическое выполнение Подрядчиком.

Относительно работ, указанных в Актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 14 от 25.09.2018, N 16 от 25.10.2018, N 16 от 25.10.2018 на общую сумму 9 703 253,93 руб., установлено, что данные работы не соответствуют по видам работ и применению расценок локальным сметам, являются дополнительными работами и не предусмотрены Контрактом, что полностью исключает обязанность Заказчика по их оплате, согласно ст. 22, ч. 2 ст. 34 Закона о контрактной системе, и. 2.1., и. 2.5.2. Контракта, и. 2 Технического задания.

В соответствии с п. 2 статьи 424 ГК РФ изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Согласно п. 1 ст. 452 ГК РФ, соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

Пунктом 3 ст. 453 ГК РФ предусмотрено, что в случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора.

В соответствии с п. 6 ст. 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Согласно ст. 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ; подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (пункты 1, 3).

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 ст. 743 ГК РФ, лишается права требовать от Заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах Заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (п.4 ст. 743 ГК РФ).

Учитывая фактические обстоятельства дела, на основании ст. 743, ст. 753 ГК РФ, ст. 22, ч. 2 ст. 34 Закона о контрактной системе, приказа Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128, п. 2.1., п. 2.5.2. п. 4.1., п. 5.1.2., п. 5.4.1. Контракта, п. 2, п. 13 Технического задания к Контракту, а также Заключения эксперта, правовых оснований для приемки дополнительных, и фактически не выполненных работ, выходящих за пределы существенных условий Контракта, и не имеющих для Заказчика никакой потребительской ценности не усматриваются.

Судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесен по существу законный и обоснованный судебный акт в соответствии со ст. 162,168,170 АПК РФ.

Фактически апелляционная жалоба повторяет доводы Ответчика, которые отражены в отзыве на исковое заявление, встречном исковом заявлении, а также письменных пояснениях.

Судом первой инстанции указанные доводы всесторонне рассмотрены. Иная оценка Ответчиком обстоятельств дела не свидетельствует о неправильном применении судом норм материального права.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02.02.2021 по делу N А40-240178/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.В. Бодрова
Е.Е. Кузнецова

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.