Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2021 г. N 09АП-21142/21 по делу N А40-162904/2018

г. Москва

26 апреля 2021 г.

Дело N А40-162904/18

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 апреля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Фриева А.Л., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего ООО "ГЕЛАР ГРУПП" Корнюшкина Г.А.

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.02.2021

по делу N А40-162904/18

по исковому заявлению ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ГЕЛАР ГРУПП" (ОГРН 1107746491181) к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "КОМПАНИЯ Б.В.С." (ОГРН 1057746306298) о взыскании по договору подряда N М 10/01/2013 от 10 января 2013 года долга в размере 59 443 085 руб. 77 коп., третьи лица - ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ПРОЕКТНОЕ БЮРО" (ОГРН 1057747576226), временный управляющий ООО "ГЕЛАР ГРУПП" Корнюшкин Геннадий Александрович по встречному исковому заявлению об уменьшении стоимости выполненных по договору подряда N М 10/01/2013 от 10 января 2013 года работ на сумму 69 836 798 руб., взыскании уплаченных денежных средств за некачественно выполненные работы в размере 69 836 798 руб.

При участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Кравченко С.В. по доверенности от 31.12.2020,

от третьих лиц: 1) Андержанова Г.М. по доверенности от 01.01.2021, 2) не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ГЕЛАР ГРУПП" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "КОМПАНИЯ Б.В.С." (далее - ответчик) о взыскании по договору подряда N М 10/01/2013 от 10 января 2013 года долга в размере 59 443 085 руб. 77 коп.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27 сентября 2018 года удовлетворено ходатайство ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ПРОЕКТНОЕ БЮРО" о вступлении в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 19 ноября 2019 года к производству принято встречное исковое заявление об уменьшении стоимости выполненных по договору подряда N М 10/01/2013 от 10 января 2013 года работ на сумму 59 202 409 руб. 15 коп., взыскании уплаченных денежных средств за некачественно выполненные работы в размере 59 202 409 руб. 15 коп.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 23 декабря 2019 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен временный управляющий ООО "ГЕЛАР ГРУПП" Корнюшкин Геннадий Александрович; в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) принято уточнение встречных исковых требований и увеличение цены встречного иска до 69 836 798 руб.

Решением от 20.02.2021 в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано. Встречные исковые требования удовлетворены. Уменьшина стоимость работ, выполненных ОБЩЕСТВОМ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ГЕЛАР ГРУПП" по договору подряда N М 10/01/2013 от 10 января 2013 года, на 69 836 798 руб.

Взыскано с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ГЕЛАР ГРУПП" в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "КОМПАНИЯ Б.В.С." уплаченные денежные средства за некачественно выполненные работы в размере 69 836 798 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 206 000 руб.

Конкурсный управляющий ООО "ГЕЛАР ГРУПП" обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить.

В судебном заседании стороны в деле поддержали свои правовые позиции по спору.

Представитель истца в судебное заседание не явился, извещен.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 09 января 2013 года между третьим лицом, ООО "ПРОЕКТНОЕ БЮРО" (заказчиком), и ответчиком (генеральным подрядчиком) был заключен договор генерального подряда N М02/05ГП на строительство многоквартирных жилых домов с подземными паркингами NN 11-15 в рамках второй очереди жилой застройки, расположенной на земельных участках по адресу: Московская область, Красногорский район, сельское поселение Отрадненское, дер. Марьино.

10 января 2013 года между третьим лицом, ООО "ПРОЕКТНОЕ БЮРО" (заказчиком), и ответчиком (генеральным подрядчиком) заключено дополнительное соглашение N 1 к договору генерального подряда на выполнение ответчиком работ по устройству котлована, пристенного дренажа, устройству кровли и молниезащиты, возведению монолитных железобетонных конструкций каркаса жилых домов NN 1 и 2 (строительный адрес домов NN 11-14), имеющих единое объединенное подземное пространство под размещение автостоянки.

10 января 2013 года между истцом (подрядчиком) и ответчиком (заказчиком) был заключен договор подряда N М 10/01/2013.

В соответствии с пунктом 1.1. договора подрядчик по поручению заказчика принял на себя обязательство выполнить комплекс работ по устройству котлована, пристенного дренажа, устройству кровли и молниезащиты, возведению монолитных железобетонных конструкций каркаса жилых домов N N 11 и 14 для строительства жилых домов второй очереди, расположенных по адресу: Московская область, Красногорский район, сельское поселение Отрадненское, дер. Марьино, а заказчик обязался принять надлежаще выполненные работы и оплатить их на условиях договора.

В соответствии с пунктами 2.1.1., 2.1.2. договора начало работ - 09 января 2013 года. Окончание работ - 01 мая 2014 года.

В соответствии с пунктом 3.1. договора стоимость работ составила 895 382 441 руб.

13 августа 2015 года сторонами заключено дополнительное соглашение N 11 к договору, которым срок окончание работ продлен до 25 сентября 2015 года.

С учетом заключенных дополнительных соглашений N N 1-11 к договору, стоимость работ составила 1 209 830 835 руб. 60 коп.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьей 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В обоснование первоначальных исковых требований истец указал, что выполнил все работы по договору (с учетом дополнительных) 25 октября 2015 года. Заказчиком было произведено гарантийное удержание, которое составило 58 675 280 руб. 69 коп., кроме того, ответчиком не произведен полностью расчет за выполненные работы на сумму 767 805 руб. 08 коп. В подтверждение указанных обстоятельств истец приложил к первоначальному иску подписанные обеими сторонами формы КС-2, КС-3. Итоговый акт сдачи-приемки работ от 25 сентября 2015 года ответчиком подписан не был, при этом объект введен в эксплуатацию.

В обоснование встречных исковых требований ответчик указал, что сторонами подписаны акты о приемке работ на общую сумму 1 207 185 695 руб. 33 коп. С учетом гарантийного удержания, ответчиком оплачена стоимость работ в размере 1 147 725 765 руб. 78 коп. Однако истцом не соблюдены требования по качеству выполненных работ, в которых имеются дефекты и недостатки, связанные с многочисленными местами протечек в подземном паркинге. 09 августа 2018 года в адрес ответчика от застройщика поступила претензия с требованием возместить убытки, вызванные ненадлежащим выполнением работ на объекте. По инициативе застройщика АНО "СОЭЗЭКСПЕРТИЗА" ТПП РФ проведена экспертиза, которой установлено, что для устранения протечек необходимо устройство деформационного шва, предусмотренного рабочей документацией.

Пунктом 4.2. договора предусмотрено, что расчет за выполненные работы производится заказчиком на основании счета подрядчика в течение 15 дней после подписания сторонами форм КС-2, КС-3 и предоставления подрядчиком счета.

Пунктом 4.5. договора предусмотрено, что в счет обеспечения гарантий качественного выполнения подрядчиком работ по договору, заказчик производит удержание денежных средств в размере 5 % стоимости работ, указанных в каждом конкретном акте. Удержание производится из каждого акта о приемке работ. гарантийное удержание, предусмотренное настоящим пунктом, не производится с земляных работ (п.п. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4. приложения N 1 к договору). При отсутствии дефектов и недостатков в выполненных работах удержанные средства перечисляется заказчиком на расчетный счет подрядчика в течение 15 банковских дней после подписания сторонами итогового акта сдачи-приёмки работ и предоставления подрядчиком на гарантийный срок договора страхования постгарантийных обязательств на сумму удержанных средств, при этом страхователь и существенные условия договора предварительно должны быть согласованы с заказчиком. В случае если такой договор страхования не будет предоставлен заказчику, или его условия не будут предварительно согласованы с заказчиком, удержанные средства будут перечислены подрядчику в следующем порядке: при отсутствии дефектов и недостатков в выполненных работах удержанные средства перечисляется заказчиком на расчетный счет подрядчика в течение 10 банковских дней после подписания акта о завершении гарантийной эксплуатации и предоставления счета.

Из материалов настоящего дела следует, что третьим лицом, ООО "ПРОЕКТНОЕ БЮРО", неоднократно в адрес ответчика направлялись предписания об устранении выявленных недостатков.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Как следует из пункта 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

В судебном разбирательстве, состоявшемся 07 декабря 2018 года, истец заявил письменное ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы.

Протокольным определением от 07 декабря 2018 года ходатайство истца о назначении судебной экспертизы было судом удовлетворено, поскольку для рассмотрения настоящего дела требуются специальные знания.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 12 февраля 2019 года производство по настоящему делу было приостановлено на основании пункта 1 статьи 144 АПК РФ в связи с назначением судебной экспертизы, проведение которой было поручено эксперту ООО "ЭйДжи Проджект" Розову Дмитрию Борисовичу, имеющему высшее образование по специальности "Промышленное и гражданское строительство" с 11 февраля 2014 года.

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы

- соответствуют ли работы по возведению конструкций подземной части здания, выполненные ООО "Гелар Групп" по договору подряда N М 10/01/2013 от 10 января 2013 года, условиям договора, действующим строительным нормам и правилам?

- соответствуют ли работы по устройству деформационных швов, а также качество работ, выполненных ООО "Гелар Групп" по договору подряда N М 10/01/2013 от 10 января 2013 года, условиям договора, действующим строительным нормам и правилам?

- соответствуют ли работы по устройству гидроизоляции стилобата, фундаментной плиты, а также вертикальных стен паркинга, выполненные ООО "Гелар Групп" по договору подряда N М 10/01/2013 от 10 января 2013 года, условиям договора, действующим строительным нормам и правилам?

- установить причину систематических протечек гидроизоляции подземной части;

- при наличии недостатков, исключают ли они возможность использования по назначению результата работ?

- в случае наличия недостатков, какова стоимость их устранения?

11 октября 2019 года в Арбитражный суд города Москвы поступило экспертное заключение.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 25 ноября 2019 года заключение эксперта ООО "ЭйДжи Проджект" Розова Д.Б. признано недопустимым доказательством, исключил из числа доказательств по делу; отказано ООО "ЭйДжи Проджект" в выплате вознаграждения за проведение судебной экспертизы; удовлетворено ходатайство истца о назначении повторной судебной экспертизы.

Согласно части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 04 февраля 2020 года назначено повторная судебная экспертиза, проведение которой было поручено экспертам ООО "ЭКЦ "НЕЗАВИСИМОСТЬ" Сафаряну Геворгу Борисовичу, имеющему квалификацию инженера по специальности "Промышленное и гражданское строительство" с 20 июня 2013 года, Помешкину Евгению Николаевичу, имеющему квалификацию инженера по специальности "Промышленное и гражданское строительство" с 16 июня 2006 года.

На разрешение экспертов поставлены вопросы согласно определению Арбитражного суда города Москвы от 12 февраля 2019 года по настоящему делу.

06 июля 2020 года в Арбитражный суд города Москвы поступило уведомление ООО "ЭКЦ "НЕЗАВИСИМОСТЬ" о возвращении без исполнения определения о назначении судебной экспертизы и представленных для ее производства материалов дела в связи с прекращением трудовых отношений между ООО "ЭКЦ "НЕЗАВИСИМОСТЬ" и экспертами Сафаряном Г.Б., Помешкиным Е.Н. Сведений о возможности проведения экспертизы иными экспертами ООО "ЭКЦ "НЕЗАВИСИМОСТЬ" указанное уведомление не содержало.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 31 августа 2020 года произведена замена экспертов ООО "ЭКЦ "НЕЗАВИСИМОСТЬ" Сафаряна Геворга Борисовича и Помешкина Евгения Николаевича на эксперта ООО "А-ЭКСПЕРТ" Миклаша Павла Николаевича, имеющего высшее образование по специальности "Локомотивы" с присвоением квалификации инженера-электромеханика с 09 июня 1994 года.

На разрешение эксперта поставлены вопросы согласно определению Арбитражного суда города Москвы от 04 февраля 2020 года по настоящему делу.

09 октября 2020 года в Арбитражный суд города Москвы поступило заключение эксперта от 07 октября 2020 года.

При ответе на первый вопрос эксперт пришел к выводу о том, что работы, выполненные ООО "Гелар Групп" по договору подряда N Ml 0/01/2013 от 10 января 2013 года соответствуют условиям договора, действующим строительным нормам и правилам в части устройства монолитных железобетонных конструкций подземной, надземной частей здания и стилобата.

При ответе на второй вопрос эксперт пришел к выводу о том, что качество работ и сами работы, выполненные ООО "Гелар Групп" по договору подряда N М10/01/2013 от 10 января 2013 года, не соответствуют условиям договора, действующим строительным нормам и правилам в части устройства деформационных швов в покрывающих слоях подземной части здания.

При ответе на третий вопрос эксперт пришел к выводу о том, что работы, выполненные ООО "Гелар Групп" по договору подряда N Ml 0/01/2013 от 10 января 2013 года, не соответствуют условиям договора, действующим строительным нормам и правилам в части устройства гидроизоляции стилобата, фундаментной плиты и вертикальных стен здания. Таким образом, в целом, выполненные работы и качество работ, выполненных ООО "Гелар Групп" по договору подряда N М10/01/2013 от 10 января 2013 года, условиям договора, действующим строительным нормам и правилам не соответствуют.

При ответе на четвертый вопрос эксперт пришел к выводу о том, что локализация протечек вдоль деформационных швов, неэффективность мер по инъекционной гидроизоляции, отсутствие деформационных швов в слоях гидроизоляционного покрытия позволяют сделать вывод о том, что причиной постоянных протечек являются нарушения в устройстве деформационных швов.

При ответе на пятый вопрос эксперт пришел к выводу о том, что возможность использования результатов работ по назначению возможна при условии проведения работ по приведению конструкций в состояние, предусмотренной рабочей документацией.

При ответе на шестой вопрос эксперт пришел к выводу о том, что общая стоимость работ по устранению выявленных недостатков составляет 69 836 798 руб.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами. Экспертное заключение является достаточно ясным и полным, не вызывает сомнений в обоснованности, не содержит неясностей, противоречий. Эксперт, проводивший исследование по определению суда, обладает специальными познаниями, оснований подвергать сомнению обоснованность заключения эксперта не имеется, в выводах эксперта отсутствуют противоречия. Достоверность выводов, содержащихся в заключении эксперта, обеспечивается, в том числе предупреждением эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения (абзац третий части 4 статьи 82 АПК РФ, статья 307 Уголовного кодекса Российской Федерации). Как следует из материалов дела, эксперт, проводивший судебную экспертизу, предупрежден в установленном порядке об уголовной ответственности. Заключение эксперта составлено с соблюдением требований статьи 86 АПК РФ. Доказательства, порождающие сомнения в полноте, обоснованности и объективности выводов судебной экспертизы, в материалы дела не представлены.

По смыслу ст. 711 ГК РФ оплате подлежит только работа, выполненная надлежащим образом. Некачественно выполненные работы нельзя считать исполнением обязательства.

Пункт 5 статьи 720 ГК РФ предусматривает, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

В соответствии с п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу ст. 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

На основании п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Учитывая, что материалами дела подтверждается некачественное выполнение истцом работ по договору, оснований для взыскания с ответчика в пользу истца суммы задолженности по их оплате (в том числе гарантийного удержания) не имеется.

Поскольку установленная судебной экспертизой стоимость работ по устранению недостатков составляет 69 836 798 руб., ответчик вправе требовать соразмерного уменьшения установленной за работу цены по договору в порядке пункта 1 абзаца 3 статьи 723 ГК РФ на указанную сумму, а также компенсации своих расходов на устранение данных недостатков в определенной экспертом сумме.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно признал встречные исковые требования подлежащими удовлетворению в полном объеме.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20.02.2021 по делу N А40-162904/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "ГЕЛАР ГРУПП" (ОГРН 1107746491181) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3 000 (три тысячи) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

А.Л. Фриев О.Н. Семикина