Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2021 г. N 09АП-19178/21 по делу N А40-1284/2021

г. Москва

26 апреля 2021 г.

Дело N А40-1284/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 апреля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодровой Е.В.,

судей Семикиной О.Н., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ГУ МЧС РОССИИ ПО КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ - КУЗБАССУ

на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 12.02.2021 по делу N А40-1284/21,

по иску ГУ МЧС РОССИИ ПО КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ - КУЗБАССУ (ИНН 4205076551)

к ООО МТК "ЮКС" (ИНН 2308087914)

о признании актов выполненных работ недействительными и взыскании 48 299 863 руб. 44 коп

при участии в судебном заседании:

от истца: Корнев Н.Н. по доверенности от 28.12.2020,

от ответчика: Хисамутдинов Т.М. по доверенности от 03.03.2020,

УСТАНОВИЛ:

ГУ МЧС России по Кемеровской области - Кузбассу (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью МТК "ЮКС" (далее - ответчик) о признании актов выполненных работ недействительными и взыскании 48 299 863 руб. 44 коп. по государственному контракту N 72 от 28.11.2014.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.02.2021 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, иск удовлетворить в полном объеме.

Представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 28.11.2014 между истцом и ответчиком заключен государственный контракт N 72, в соответствии с условиями которого, ответчик обязался выполнять работы, а истец принимать и оплачивать их.

Как указывает истец, комиссией Счетной палаты Российской Федерации в период с 24.08.2020 г. по 11.09.2020 проведена проверка пользования в 2018-2019годах и истекшем периоде 2020 года средств федерального бюджета, выделенных на проектирование, строительство и реконструкцию объектов капитального строительства, а также оценка объектов незавершенного строительства.

По результатам проверки, комиссией Счетной палаты Российской Федерации выявлен ряд нарушений, которые допущены при строительстве "Национального аэромобильного спасательного учебно-тренировочного центра подготовки горноспасателей и шахтеров в г. Новокузнецке Новоильинский район, севернее микрорайона 1-1А. 2 этап строительства. Технологический модуль", строительство которого осуществлено ответчиком на основании государственного контракта N 72 от 28.11.2014.

Так, комиссией при проверке актов сдачи-приемки выполненных работ формы КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 выявлено несоответствие условиям контракта начисляемых лимитированных затрат и индексов пересчета в текущие цены, а именно, подрядчиком при определении выполненных строительно-монтажных и пуско-наладочных работ, оборудования, мебели и инвентаря применялись рекомендованные индексы изменения сметной стоимости строительства, доводимые ежеквартально письмами Минстроя России на соответствующий период.

Пунктом 1.3 Методических рекомендаций по разработке индексов изменения сметной стоимости строительства, утвержденных приказом Минстроя России от 09.02.2017 N 84/пр, действовавших до 17.09.2019 и пункта 2 Методики расчета индексов изменения сметой стоимости строительства, утвержденных приказом Минстроя России от 05.06.2019 N 326 /пр, индексы изменения сметной стоимости предназначены для пересчета сметной стоимости строительства на стадии разработки проектной документации из базисного уровня цен, в уровень цен, сложившийся ко времени составления сметной документации.

Индексы изменения сметной стоимости строительства предназначены для формирования начальной максимальной) цены закупки при подготовке конкурсной документации, общеэкономических расчетов в инвестиционной сфере для объектов капитального строительства, финансирование которых осуществляется с привлечением средств федерального бюджета.

Для взаиморасчетов за выполненные работы индексы не предназначены.

Взаиморасчеты за выполненные работы осуществляются в порядке, предусмотренном государственным контрактом, в пределах твердой договорной цены.

Кроме того, истец ссылается на то, что ответчиком в итогах актах сдачи-приемки выполненных работ формы КС-2 на стоимость выполненных строительно-монтажных работ начислялись лимитированные затраты на строительство временных зданий и сооружений в размере 1,8% и дополнительные затраты при производстве строительных и монтажных работ в зимнее время в размере 2,7%, оплата которых не предусмотрена протоколом и условиями контракта.

Указанные обстоятельства послужили основанием для проведения перерасчета стоимости выполненных ответчиком и оплаченных истцом работ.

Согласно акту контрольного обмера от 07.09.2020 N 1, являющегося приложением N 4 к акту контрольного мероприятия, завышение стоимости работ, принятых в период с 2016 года по 2020 год произошло вследствие применения несоответствующих индексов изменения сметной стоимости строительства и начисленных непредусмотренных условиями контракта лимитированных затрат составило 48 299 863 руб. 44 коп.

На основании изложенного истец просит признать недействительными акты сдачи-приемки выполненных работ формы КС-2, подписанные сторонами в рамках государственного контракта.

Согласно расчету истца, неправомерная переплата по контракту составила 48 299 863 руб. 44 коп.

Согласно п. 4.1 цена контракта определена на основании сводного сметного расчета, объектных смет и локальных сметных расчетов, получивших положительное заключение по проверке достоверности сметной стоимости Объекта в ФАУ "Главгосэкспертиза России" с учетом применения индексов дефляторов на период выполнения работ по строительству объекта и предложения генподрядчика при проведении открытого аукциона в электронной форме и составляет 1 068 029 344 руб. 07 коп., что зафиксировано в протоколе твердой договорной цены контракта.

При этом, на дату заключения контракта действовала Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации. МДС 81-35.2004 (утверждённая постановлением Госстроя РФ от 05 марта 2004 года N 15/1) с рекомендованными методикой и формами расчетов.

Так, пункты 4.71, 4.73 МДС 81-35.2004, установлено, что сводные сметные расчеты стоимости строительства предприятий, зданий, сооружений или их очередей, рассматриваются как документы, определяющие сметный лимит средств, необходимых для полного завершения строительства всех объектов, предусмотренных проектом.

Утвержденный в установленном порядке сводный сметный расчет стоимости строительства служит основанием для определения лимита капитальных вложений и открытия финансирования строительства.

Сводные сметные расчеты стоимости строительства рекомендуется составлять и утверждать отдельно на производственное и непроизводственное строительство.

В сводных сметных расчетах стоимости производственного и жилищно-гражданского строительства средства рекомендуется распределять по следующим главам: "Подготовка территории строительства"; "Основные объекты строительства"; "Объекты подсобного и обслуживающего назначения"; "Объекты энергетического хозяйства"; "Объекты транспортного хозяйства и связи"; "Наружные сети и сооружения водоснабжения, канализации, теплоснабжения и газоснабжения"; "Благоустройство и озеленение территории"; "Временные здания и сооружения"; "Прочие работы и затраты"; "Содержание службы заказчика-застройщика (технического надзора) строящегося предприятия"; "Подготовка эксплуатационных кадров"; "Проектные и изыскательские работы, авторский надзор".

Таким образом, заказчик при формировании протокола твердой договорной цены изменил методику расчета, при этом, учел лимитированные затраты на "Временные здания и сооружения" в размере 1,8% и "Прочие затраты и работы" в виде "Дополнительных средств при производстве работ в зимнее время -3*0,9=2,7%, при исчислении сумм указанных в графах N 4 "строительных работ" и N 5 "монтажных работ" главы 2 в колонке "Сметная стоимость в текущих ценах 2014-2016 гг, с лимитированными затратами (тыс.руб.)".

Кроме того, дополнительно заказчиком уточнены конкретные позиции лимитированных затрат, учтенных в общей сумме выставляемой на торги в протоколе твердой договорной цены в главе 8 "Временные здания и сооружения" в размере 1,8% и главе 9 "Прочие затраты и работы" в виде "Дополнительных средств при производстве работ в зимнее время -3*0,9=2,7%".

Учитывая изложенное, заказчик, утверждая протокол твердой договорной цены в редакции, изложенной в приложении N 3 к контракту, с указанием расчета в главе 8 "Временные здания и сооружения" и главе 9 "Прочие затраты и работы" в виде "Дополнительных средств при производстве работ в зимнее время" размеров 1,8% (временные здания) и 2,7% (работы в зимнее время), подтверждает учет данных лимитированных затрат при расчете цены контракта выставляемой на торги.

При этом, в положительном заключении ФАУ "Главгосэкспертиза России" на проектную (N 42-1 -1 -3-020310-2019 от 06.08.20219) и сметную документацию (N 00344-19/КРЭ-02588/404 от 06.08.2019) утвержден аналогичный расчет с учетом лимитированных затрат в размере 1,8% (временные здания) и в размере 2,7% (работы в зимнее время).

Таким образом, лимитированные затраты в размере 1,8% (временные здания) и в размере 2,7% (работы в зимнее время) включались в цену контракта как при проведении торгов в 2013 году, так в 2019 году повторно утверждены положительным заключением ФАУ "Главгосэкспертиза России" на сметную документацию (N 00344-19/КРЭ-02588/404 от 06.08.2019) и проектную (N 42-1-1-3-020310-2019 от 06.08.20219), что свидетельствует о правомерности применения ответчиком в локальных сметных расчетах и в сводном сметном расчете лимитированных затрат в размере 1,8% (временные здания) и в размере 2,7% (работы в зимнее время).

Согласно положениям абз. 2 и 3 п. 4.5 контракта, в редакции дополнительного соглашения от 30.11.2015 N 5 к контракту, в случае корректировки проектно-сметной документации в период выполнения работ генподрядчиком, заказчик вправе принимать выполненные генподрядчиком работы с последующей корректировкой их стоимости согласно вновь полученного положительного заключения по проверке достоверности сметной стоимости объекта в ФАУ "Главгосэкспертиза России".

В случае, если стоимость выполненных работ будет изменена в соответствии с полученным положительным заключением по проверке достоверности сметной стоимости объекта в ФАУ "Главгосэкспертиза России", стороны подписывают дополнительное соглашение о корректировке стоимости принятых результатов работ.

При этом, в протоколе твердой договорной цены утверждены средние индексы пересчета в текущие цены только на период 2014-2016 годы, при этом, сметная документация, получившая положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России" (N 00344-19/КРЭ-025 88/404 от 06.08.2019 рассчитана по Территориальным единичным расценкам по Кемеровский области с пересчетом в текущий уровень цен с применением индексов изменения сметной стоимости, рекомендуемых Минстроем России.

Условия заключенного контракта не содержат положений о том, что каждое изменение рекомендуемого индекса цен требует внесения соответствующей поправки в условия контракта в отношении стоимости работ, соответственно, использование индексов с изменениями по годам в отсутствии внесения изменений в контракт является правомерным.

Таким образом, ответчиком правомерно применены в расчетах стоимости выполненных строительно-монтажных работ и затрат (форма КС -3) и актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) Территориальные сметные нормативы ТЕР по Кемеровской области и актуальные индексы изменения сметной стоимости, рекомендуемые в течение 2016, 2017, 2018, 2019 годах, письмами Минстроя России.

Кроме того, в пункте 4.3 контракта, стороны предусмотрели, что цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта.

Согласно п. 6 ст. 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик - ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В соответствии с указанной нормой твердая цена подрядных работ не подлежит изменению в зависимости от их фактической стоимости.

При этом, в соответствии с п. 1 ст. 710 ГК РФ в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

Кроме того, ссылка истца на несоответствие условиям контракта начисляемых лимитированных затрат и индексов пересчета в текущие цены, не может быть принята во внимание, поскольку несоответствие условиям контракта начисляемых лимитированных затрат и индексов пересчета в текущие цены, является явным недостатком, который мог быть установлен при обычном способе приемки, в связи с чем истец после приемки работ не вправе ссылаться на указанные недостатки работ, при принятии работ, поскольку мог выявить недостатки, выразившиеся в завышении стоимости принятых работ, при обычном способе приемки, обратного истцом не доказано (п. 3 ст. 720 ГК РФ).

Акт N 1 контрольного обмера от 07.09.2020, являющийся приложением N 4 к акту контрольного мероприятия, не может служить основанием для удовлетворения иска, поскольку установление факта завышении стоимости принятых работ установлено без участия ответчика.

Истцом в материалы дела не представлено доказательств того, что ответчик вызывался для проведения проверки.

Таким образом, для участия в проведении проверки ответчик надлежащим образом не вызывался, доказательств обратного не представлено, а, следовательно, акт N 1 контрольного обмера от 07.09.2020 являющийся приложением N 4 к акту контрольного мероприятия является односторонним.

Согласно статье 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Денежные средства перечислены ответчику в соответствии и на основании государственного контракта.

С учетом указанных требований Гражданского кодекса Российской Федерации и фактических обстоятельств дела, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что денежные средства, перечисленные истцом ответчику, не являются в соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации неосновательным обогащением ответчика.

Что касается требования неимущественного характера о признании актов выполненных работ недействительными, то оно правомерно оставлено без удовлетворения, исходя из следующего.

В порядке статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Ответчик свои обязательства по государственному контракту выполнил надлежащим образом, о чем свидетельствуют акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 подписанные со стороны истца без замечаний.

Поскольку ответчиком работы выполнены, а истом приняты без замечаний, в соответствии с условиями государственного контракта, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что оснований признать акты сдачи-приемки выполненных работ, подписанные сторонами без замечаний недействительными, не имеется.

Кроме того, истцом выбран ненадлежащий способ защиты.

Так, выбор способа защиты нарушенного права принадлежит истцу.

При этом самостоятельно избранный истцом способ не может быть изменен судом или оспорен другой стороной в процессе.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу об отказе в иске.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Все доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения суда первой инстанции, которым дана надлежащая оценка.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у Девятого арбитражного апелляционного суда не имеется.

Доводы подателя апелляционной жалобы об обратном основаны на переоценке представленных в дело доказательств. Иное толкование заявителем положений гражданского законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего дела не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), при принятии решения судом первой инстанции не допущено.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.02.2021 по делу N А40-1284/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

В.И. Тетюк О.Н. Семикина