Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2021 г. N 09АП-17346/21 по делу N А40-222665/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18 августа 2021 г. N Ф05-19088/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

26 апреля 2021 г.

Дело N А40-222665/20

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 апреля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ж.В.Поташовой,

судей:	В.А.Свиридова, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Егоровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "7ДЖИ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 08.02.2021 по делу N А40-222665/20 (21-1522)

по заявлению ООО "7ДЖИ"

к УФАС по МО

третьи лица: 1) МКУ "ЦЕНТР ТОРГОВ"; 2) ООО "РТС-ТЕНДЕР";

3)МУНИЦИПАЛЬНОЕ БЮДЖЕТНОЕ ДОШКОЛЬНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ДЕТСКИЙ САД ОБЩЕРАЗВИВАЮЩЕГО ВИДА N 1 "АЛЕНЬКИЙ ЦВЕТОЧЕК"; 4) МУНИЦИПАЛЬНОЕ ДОШКОЛЬНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ДЕТСКИЙ САД КОМБИНИРОВАННОГО ВИДА N 5;

5) МУНИЦИПАЛЬНОЕ ДОШКОЛЬНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ДЕТСКИЙ САД КОМБИНИРОВАННОГО ВИДА N 9 "8 МАРТА";

6) МУНИЦИПАЛЬНОЕ ДОШКОЛЬНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ДЕТСКИЙ САД КОМБИНИРОВАННОГО ВИДА N 11 "РОСИНКА";

7) МУНИЦИПАЛЬНОЕ ДОШКОЛЬНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ДЕТСКИЙ САД ОБЩЕРАЗВИВАЮЩЕГО ВИДА N 10;

8) МУНИЦИПАЛЬНОЕ ДОШКОЛЬНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ЦЕНТР РАЗВИТИЯ РЕБЕНКА-ДЕТСКИЙ САД N 15 "МЕДВЕЖОНОК";

9) МУНИЦИПАЛЬНОЕ ОБЩЕОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ "ГИМНАЗИЯ N 4"; 10) МУНИЦИПАЛЬНОЕ ДОШКОЛЬНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ЦЕНТР РАЗВИТИЯ РЕБЕНКА - ДЕТСКИЙ САД N 19;

11) МУНИЦИПАЛЬНОЕ ДОШКОЛЬНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ДЕТСКИЙ САД КОМБИНИРОВАННОГО ВИДА N 22;

12)МУНИЦИПАЛЬНОЕ БЮДЖЕТНОЕ ДОШКОЛЬНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ДЕТСКИЙ САД ОБЩЕРАЗВИВАЮЩЕГО ВИДА N 24 "РУСАЛОЧКА";

13) МУНИЦИПАЛЬНОЕ ДОШКОЛЬНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ДЕТСКИЙ САД КОМБИНИРОВАННОГО ВИДА N 25 "УЛЫБКА";

14) МУНИЦИПАЛЬНОЕ ДОШКОЛЬНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ДЕТСКИЙ САД ОБЩЕРАЗВИВАЮЩЕГО ВИДА N 28 "АИСТЕНОК";

15) МУНИЦИПАЛЬНОЕ ДОШКОЛЬНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ЦЕНТР РАЗВИТИЯ РЕБЕНКА - ДЕТСКИЙ САД N 29 "СУДАРУШКА";

16) МУНИЦИПАЛЬНОЕ ДОШКОЛЬНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ДЕТСКИЙ САД КОМБИНИРОВАННОГО ВИДА N 30;

17) МУНИЦИПАЛЬНОЕ ДОШКОЛЬНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ДЕТСКИЙ САД ОБЩЕРАЗВИВАЮЩЕГО ВИДА N 38 "ИСКОРКА";

18) МУНИЦИПАЛЬНОЕ ДОШКОЛЬНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ДЕТСКИЙ САД КОМБИНИРОВАННОГО ВИДА N 32 "СВЕТЛЯЧОК";19) МУНИЦИПАЛЬНОЕ ДОШКОЛЬНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ДЕТСКИЙ САД КОМБИНИРОВАННОГО ВИДА N 39;

20) МУНИЦИПАЛЬНОЕ ДОШКОЛЬНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ДЕТСКИЙ САД КОМБИНИРОВАННОГО ВИДА N 40 "КАПЕЛЬКА";

21) МУНИЦИПАЛЬНОЕ ДОШКОЛЬНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ДЕТСКИЙ САД КОМБИНИРОВАННОГО ВИДА N 49 "КОЛОКОЛЬЧИК";

22) МУНИЦИПАЛЬНОЕ ДОШКОЛЬНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ЦЕНТР РАЗВИТИЯ РЕБЕНКА-ДЕТСКИЙ САД N 50 "ЗОЛОТОЙ КЛЮЧИК"

о признании незаконным решение по делу N 50/06/30250/20 от 03.08.2020 г.

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Цховребова Е.Э. по дов. от 06.12.2019;
от третьих лиц:	1) Климанова Т.В. (ген. директор), распоряжение от 17.02.2016 2-22) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "7ДЖИ" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Московской области с требованием о признании незаконным и отмене решения по делу по N 50/06/30250/20 от 03.08.2020.

Решением суда от 08.02.2021 в удовлетворении требований ООО "7ДЖИ" отказано.

ООО "7ДЖИ", не согласившись с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель Управления федеральной антимонопольной службы по Московской области просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель МКУ "Центр торгов" просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представители ООО "7ДЖИ" а также иных третьих лиц в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, 20.07.2020 на официальном сайте http://zakupki.gov.ru заказчик разместил извещение N 0848300062220000952 о проведении аукциона в электронной форме на Оказание услуг по передаче права на объект интеллектуальной собственности на использование лицензионного программного обеспечения для ЭВМ "Программа для создания (управления) официальным сайтом образовательной организации" (далее-Аукцион)

В Управление поступила жалоба заявителя на действия (бездействие) МКУ "Центр торгов" (далее - Уполномоченное учреждение) при определении поставщика (подрядчика, исполнителя).

03.08.2020 по делу N 50/06/30250/20 было вынесено решение о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок (далее - Решение).

В соответствии с указанным Решением Комиссия Московского областного УФАС России в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Управление/Комиссия) на основании аукционной документации и доводов Заказчика пришла к выводу, что действия Заказчика в части описания объекта закупки не противоречат положениям Закона о контрактной системе.

Не согласившись с указанным решением, посчитав его незаконным, необоснованным и нарушающим права и законные интересы ООО "7ДЖИ" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В обоснование заявленных требований Заявитель указывает, что включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе без указания эквивалента, в отсутствие специфики использования такого товара является прямым нарушением положений пункта 1 части 1 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 50, пункта 2 части 1 статьи 64 Закона "О контрактной системе" N 44-ФЗ, статьи 17 Закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

В судебном заседании суда первой инстанции, Заявитель пояснил, что Аукционная документация содержит указание на товарный знак, а именно "Программа для создания (управления) официальным сайтом образовательной организации" без слов "или эквивалент".

По мнению Заявителя, под видом продлении лицензии Заказчик фактически вышел на закупку поставки нового программного обеспечения.

Также Заявитель пояснил, что Заказчик, в нарушение п. 1 ч. 1 ст. 64 ФЗ N 44-ФЗ, ч. 2 ст. 22 ФЗ N 44-ФЗ и п. 3.1 Приказа Минэкономразвития России N 567 от 02.10.2013 не изучил рынок цен на приобретение неисключительных прав на использование иного идентичного/однородного Программного обеспечения.

По мнению общества, Заказчик составил закупочную документацию таким образом, что контракт заключается только с конкретным хозяйствующим субъектом - правообладателем Программного обеспечения, так как условиями вышеуказанного Договора предусмотрено его заключение только с лицензиаром/ правообладателем указанного программного обеспечения.

Таким образом, независимо от количества поставщиков, допущенных к торгам и победителя электронного аукциона, согласно закупочной документации контракт будет заключен только с лицензиаром/правообладателем указанного программного обеспечения.

Вопреки доводам Заявителя, отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Отношения, связанные с размещением государственного заказа и заключением государственных контрактов, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44- ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии со ст. 29 Федерального закона от 29.12.2012 N 273-ФЗ "Об образовании в Российской Федерации" (далее - Закон об образовании) образовательные организации формируют открытые и общедоступные информационные ресурсы, содержащие информацию об их деятельности, и обеспечивают доступ к таким ресурсам посредством размещения их в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе на официальном сайте образовательной организации в сети Интернет.

В силу ст. 29 Закона об образовании образовательные организации обеспечивают открытость и доступность информации о федеральных государственных образовательных стандартах, об образовательных стандартах (при их наличии).

Информация и документы, указанные в ст. 29 Закона об образовании, если они в соответствии с законодательством Российской Федерации не отнесены к сведениям, составляющим государственную и иную охраняемую законом тайну, подлежат размещению на официальном сайте образовательной организации в сети Интернет и обновлению в течение десяти рабочих дней со дня их создания, получения или внесения в них соответствующих изменений. Порядок размещения на официальном сайте образовательной организации в сети Интернет и обновления информации об образовательной организации, в том числе ее содержание и форма ее предоставления, устанавливается Правительством Российской Федерации (ст. 29 Закона об образовании).

Из материалов дела следует, что МКУ "Центр торгов" выступало организатором совместного электронного аукциона на оказание услуг по передаче права на объект интеллектуальной собственности на использование лицензионного программного обеспечения для ЭВМ "Программа для создания (управления) официальным сайтом образовательной организации" в интересах 20 заказчиков Городского округа Подольск.

В техническом задании документации об Аукционе установлено, в том числе следующее: "Лицензионное программное обеспечение для ЭВМ "Программа для создания (управления) официальным сайтом образовательной организации" должно отвечать требованиям постановления Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Лицензиат обязан проверить информацию о включении сведений о программном обеспечении в единый реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных, размещенный в информационно-коммуникационной сети "Интернет" по адресу: https://reestr.minsvyaz.ru/reestr/. Лицензиату должен быть обеспечен доступ для ознакомления с документацией по обязательным требованиям к программному обеспечению. Лицензиат приобретает права на объект интеллектуальной собственности на использование лицензионного ПО для продления ранее приобретенного лицензионного ПО для ЭВМ "Программа для создания (управления) официальным сайтом образовательной организации" (Свидетельство о регистрации программы для ЭВМ N 2018665736, дата регистрации в реестре программ для ЭВМ 10.12.2018 (Роспатент); регистрационный номер N 5605 в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (приказ Минкомсвязи Российской Федерации от 25.07.2019 N412)".

Согласно извещению об Аукционе, объектом закупки является: "Оказание услуг по передаче права на объект интеллектуальной собственности на использование лицензионного программного обеспечения для ЭВМ "Программа для создания (управления) официальным сайтом образовательной организации".

Фактически все доводы Заявителя, изложенные в заявлении, сводятся к неправомерному, по его мнению, установлению в аукционной документации требований о наличии исключительных прав на программное обеспечение.

Общество указывает на неправомерность отсутствия в закупочной документации словосочетания "или эквивалент".

По смыслу статьи 33 Закона N 44-ФЗ характеристики объекта закупки устанавливаются заказчиком исходя из цели заключения государственного (муниципального) контракта и соответствующих, определенных с учетом данных целей, потребностей заказчика.

Частью 1 статьи 33 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В силу требований, содержащихся в статьях 33 и 34 Закона N 44-ФЗ, заказчик вправе включить в документацию о проведении электронного аукциона такие характеристики товара, которые отвечают именно его потребностям. Заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет электронного аукциона. Законом N 44- ФЗ не предусмотрены ограничения по включению в документацию электронного аукциона требований к товарам (работам, услугам), являющихся значимыми для заказчика, не предусмотрена и обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к товарам, услугам.

Таким образом, в зависимости от своих потребностей заказчик в документации об аукционе должен установить требования, в частности, к качеству, техническим характеристикам (потребительским свойствам), размерам, упаковке товара с учетом специфики его деятельности и в целях обеспечения эффективного использования бюджетных средств, при соблюдении установленных законодательством Российской Федерации положений, направленных на обеспечение при проведении торгов конкурентной среды.

Соответственно, заказчик вправе включить в аукционную документацию такие характеристики и требования к товару, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет закупок.

Как правильно установлено судом первой инстанции, у заказчиков имелось на момент закупки действующее установленное ПО с определенными товарными знаками, а именно: ПО "База знаний", ПО "Персональный сайт (сайт специалиста)", ПО "Сайт группы", ПО "Сайт музея", ПО "Сайт для аттестации" и другие программные решения, которые при условии прекращения работы приобретаемого в рамках совместного аукциона (извещение N 0848300062220000952 в ЕИС) ПО "Программа для создания (управления) официальным сайтом образовательной организации" прекратили бы функционировать, что нарушило бы взаимодействие программных решений, имеющихся у заказчиков (лицензиатов), и привело бы к нарушению работы сайтов образовательных организаций, которые представляют заказчики (лицензиаты), что стало бы нарушением требований части 3 статьи 29 Федерального закона от 29.12.2012 N 273 "Об образовании в Российской Федерации", а также изданных в развитие этого положения законодательства Правил размещения на официальном сайте образовательной организации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и обновления информации об образовательной организации (утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 10.07.2013 N 582).

Указание на конкретное наименование программное обеспечение без слов "или эквивалент" было приведено в связи с необходимостью продления неисключительных (пользовательских) прав на уже имеющееся у заказчиков (лицензиатов) ПО и обеспечения целостности всех информационных систем, эксплуатируемых заказчиками (лицензиатами). Поставка программного обеспечения других разработчиков в данном случае не допускается ввиду необходимости обеспечения совместимости, взаимодействия и интеграции с другими существующими у лицензиатов программными решениями.

В рассматриваемом случае спорное требование закупки обусловлено следующими объективными причинами: техническими и функциональными возможностями, существующими у данного программного обеспечения и требующиеся заказчику; риск некорректной работы нового программного обеспечения с программным обеспечением, ранее установленным у заказчика.

Заявитель не представил доказательств того, что в данном случае для выполнения работ, являющихся предметом аукциона, возможно использовать иные программы с учетом технических характеристик используемого заказчиком программного обеспечения.

Судом правомерно указано в решении на то, что в рассматриваемом случае объектом закупки является не приобретение программного обеспечения, а обслуживание имеющегося у заказчика программного обеспечения.

Таким образом, Заказчик правомерно не включил в аукционную документацию слова "или эквивалент".

С учетом изложенного в действиях заказчика по описанию объекта закупки отсутствуют нарушения положений статьи 33 Закона N 44-ФЗ.

Также, законом не предусмотрено ограничений по включению в аукционную документацию требований к товару, являющихся значимыми для заказчика; не предусмотрена и обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к поставляемому товару.

Указание в документации конкретных характеристик поставляемого товара предусмотрено законодательством о закупках. Ограничивает усмотрение заказчика только требование о недопустимости ограничения конкуренции.

Вопреки доводам Заявителя возможность заключения заказчиками сублицензионных договоров закупочной документацией предусмотрена в пункте 6.8. Технического задания: "Все исключительные имущественные и неимущественные права на ПО принадлежат Лицензиару либо Сублицензиару (дистрибьютеру). Сублицензиар должен иметь Лицензионный договор с Правообладателем на использование ПО в коммерческом обороте. Сублицензиар должен представить документ, подтверждающий его право на распространение ПО для ЭВМ "Программа для создания (управления) официальным сайтом образовательной организации".

Пунктом 24 документации о совместном электронном аукционе (извещение N 0848300062220000952 в ЕИС) требований о предоставлении лицензии, а также иных документов, способных ограничить конкуренцию на торгах при проведении совместного аукциона (извещение N 0848300062220000952 в ЕИС), не установлено.

С учетом изложенного, Заявитель не лишен возможности заключить сублицензионный договор и участвовать в закупке.

Как правильно отмечено судом первой инстанции, при формировании документации совместного электронного аукциона был соблюден, установленный статьей 8 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ принцип обеспечения конкуренции: любой хозяйствующий субъект, обладающий достаточными навыками и знаниями, мог принять участие в торгах.

Из системного толкования приведенных норм следует, что на сегодняшний день законодательство в сфере осуществления закупок допускает самостоятельное формирование заказчиком своего заказа, исходя из потребностей последнего. В частности, при описании товара заказчик вправе указывать качественные параметры к объекту закупок, которые являются определяющими для него, но при этом не ограничивающими количество потенциальных участников закупок; он не лишен возможности более точно и четко указывать требования к закупаемому товару.

С учетом указанных обстоятельств, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований.

В целом доводы жалобы дублируют доводы, заявленные при рассмотрении дела в суде первой инстанции, при этом не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются несостоятельными и не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.02.2021 по делу N А40-222665/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В.Поташова

Судьи

Т.Б.Краснова В.А.Свиридов