Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18 августа 2021 г. N Ф05-19088/21 по делу N А40-222665/2020

г. Москва

18 августа 2021 г.

Дело N А40-222665/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 августа 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

Председательствующего судьи: Гречишкина А.А.

судей: Ананьиной Е.А., Шевченко Е.Е.

при участии в заседании:

от истца (заявителя): Кулешова Н.М., по доверенности от 01.09.2020;

от ответчика (заинтересованного лица): Салгигиев Д.Х., по доверенности от 24.02.2021;

от третьих лиц: не явился, извещен;

рассмотрев 11 августа 2021 года в судебном заседании кассационную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "7ДЖИ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 08.02.2021,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2021

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "7ДЖИ"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

третьи лица: 1) МКУ "Центр торгов"; 2) ООО "РТС-Тендер"; 3) Муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение Детский сад общеразвивающего вида N 1 "Аленький цветочек"; 4) Муниципальное дошкольное образовательное учреждение Детский сад комбинированного вида N 5; 5) Муниципальное дошкольное образовательное учреждение Детский сад комбинированного вида N 9 "8 марта"; 6) Муниципальное дошкольное образовательное учреждение Детский сад комбинированного вида N 11 "Росинка"; 7) Муниципальное дошкольное образовательное учреждение Детский сад общеразвивающего вида N 10; 8) Муниципальное дошкольное образовательное учреждение Центр развития ребенка-детский сад N 15 "Медвежонок"; 9) Муниципальное общеобразовательное учреждение "Гимназия N 4"; 10) Муниципальное дошкольное образовательное учреждение Центр развития ребенка - детский сад N 19; 11) Муниципальное дошкольное образовательное учреждение детский сад комбинированного вида N 22; 12) Муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение Детский сад общеразвивающего вида N 24 "Русалочка"; 13) Муниципальное дошкольное образовательное учреждение Детский сад комбинированного вида N 25 "Улыбка"; 14) Муниципальное дошкольное образовательное учреждение Детский сад общеразвивающего вида N 28 "Аистенок"; 15) Муниципальное дошкольное образовательное учреждение Центр развития ребенка - детский сад N 29 "Сударушка"; 16) Муниципальное дошкольное образовательное учреждение Детский сад комбинированного вида N 30; 17) Муниципальное дошкольное образовательное учреждение Детский сад общеразвивающего вида N 38 "Искорка"; 18) Муниципальное дошкольное образовательное учреждение Детский сад комбинированного вида N 32 "Светлячок";19) Муниципальное дошкольное образовательное учреждение Детский сад комбинированного вида N 39; 20) Муниципальное дошкольное образовательное учреждение Детский сад комбинированного вида N 40 "Капелька"; 21) Муниципальное дошкольное образовательное учреждение Детский сад комбинированного вида N 49 "Колокольчик"; 22) Муниципальное дошкольное образовательное учреждение Центр развития ребенка-детский сад N 50 "Золотой ключик"

о признании незаконным решение по делу N 50/06/30250/20 от 03.08.2020,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "7ДЖИ" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - Управление) по делу N 50/06/30250/20 от 03.08.2020 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.02.2021, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе общество с ограниченной ответственностью "7ДЖИ", просит отменить решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций как принятые с нарушением норм права, дело направить на новое рассмотрение.

В материалы дела от третьего лица МКУ "Центр торгов" поступил отзыв на кассационную жалобу, по доводам которой возражает, просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 АПК РФ информация о принятии кассационной жалобы к производству, о месте и времени судебного заседания была размещена на официальном Интернет-сайте суда: http:www.fasmo.arbitr.ru.

В судебном заседании суда кассационной инстанции, представитель общества поддержал приведенные в жалобе доводы, настаивал на ее удовлетворении.

Представитель управления письменный отзыв не представил, дал пояснения.

Кассационная жалоба рассмотрена в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ, в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом.

Изучив материалы дела, выслушав представителей общества и управления, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция полагает, что отсутствуют основания для отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как установлено судами, заявитель обратился в антимонопольный орган с жалобой на действия МКУ "Центр торгов" при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона на оказание услуг по передаче права на объект интеллектуальной собственности на использование лицензионного программного обеспечения для ЭВМ "Программа для создания (управления) официальным сайтом образовательной организации".

По результатам рассмотрения жалобы вынесено оспариваемое решение, согласно которому жалоба общества признана необоснованной.

В обоснование заявленных требований общество указало, что включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе без указания эквивалента, в отсутствие специфики использования такого товара является прямым нарушением положений пункта 1 части 1 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 50, пункта 2 части 1 статьи 64 Закона "О контрактной системе" N 44-ФЗ, статьи 17 Закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

Признавая законным решение антимонопольного органа, суды, оценив представленные в материалы дела доказательства, руководствуясь положениями Федерального закона от 29.12.2012 N 273-ФЗ "Об образовании в Российской Федерации", Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", проанализировав положения аукционной документации, согласились с выводом антимонопольного органа о том, что действия Заказчика в части описания объекта закупки не противоречат положениям Закона о контрактной системе.

Судами при рассмотрении спора установлено, что МКУ "Центр торгов" выступало организатором совместного электронного аукциона на оказание услуг по передаче права на объект интеллектуальной собственности на использование лицензионного программного обеспечения для ЭВМ "Программа для создания (управления) официальным сайтом образовательной организации" в интересах 20 заказчиков Городского округа Подольск.

В техническом задании документации об Аукционе установлено, в том числе следующее: "Лицензионное программное обеспечение для ЭВМ "Программа для создания (управления) официальным сайтом образовательной организации" должно отвечать требованиям Постановления Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Лицензиат обязан проверить информацию о включении сведений о программном обеспечении в единый реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных, размещенный в информационно-коммуникационной сети "Интернет" по адресу: https://reestr.minsvyaz.ru/reestr/. Лицензиату должен быть обеспечен доступ для ознакомления с документацией по обязательным требованиям к программному обеспечению. Лицензиат приобретает права на объект интеллектуальной собственности на использование лицензионного ПО для продления ранее приобретенного лицензионного ПО для ЭВМ "Программа для создания (управления) официальным сайтом образовательной организации" (Свидетельство о регистрации программы для ЭВМ N 2018665736, дата регистрации в реестре программ для ЭВМ 10.12.2018 (Роспатент); регистрационный номер N 5605 в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (Приказ Минкомсвязи Российской Федерации от 25.07.2019 N 412)".

Согласно извещению об Аукционе, объектом закупки является: "Оказание услуг по передаче права на объект интеллектуальной собственности на использование лицензионного программного обеспечения для ЭВМ "Программа для создания (управления) официальным сайтом образовательной организации".

По смыслу статьи 33 Закона N 44-ФЗ характеристики объекта закупки устанавливаются заказчиком исходя из цели заключения государственного (муниципального) контракта и соответствующих, определенных с учетом данных целей, потребностей заказчика.

Частью 1 статьи 33 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В силу требований, содержащихся в статьях 33 и 34 Закона N 44-ФЗ, заказчик вправе включить в документацию о проведении электронного аукциона такие характеристики товара, которые отвечают именно его потребностям. Заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет электронного аукциона. Законом N 44-ФЗ не предусмотрены ограничения по включению в документацию электронного аукциона требований к товарам (работам, услугам), являющихся значимыми для заказчика, не предусмотрена и обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к товарам, услугам.

Таким образом, в зависимости от своих потребностей заказчик в документации об аукционе должен установить требования, в частности, к качеству, техническим характеристикам (потребительским свойствам), размерам, упаковке товара с учетом специфики его деятельности и в целях обеспечения эффективного использования бюджетных средств, при соблюдении установленных законодательством Российской Федерации положений, направленных на обеспечение при проведении торгов конкурентной среды.

Соответственно, заказчик вправе включить в аукционную документацию такие характеристики и требования к товару, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет закупок.

При оценке доводов общества об установлении в аукционной документации требований о наличии исключительных прав на программное обеспечение, отсутствие в закупочной документации словосочетания "или эквивалент", суды исходили из следующего.

Судами установлено, что у заказчиков имелось на момент закупки действующее установленное ПО с определенными товарными знаками, а именно: ПО "База знаний", ПО "Персональный сайт (сайт специалиста)", ПО "Сайт группы", ПО "Сайт музея", ПО "Сайт для аттестации" и другие программные решения, которые при условии прекращения работы приобретаемого в рамках совместного аукциона (извещение N 0848300062220000952 в ЕИС) ПО "Программа для создания (управления) официальным сайтом образовательной организации" прекратили бы функционировать, что нарушило бы взаимодействие программных решений, имеющихся у заказчиков (лицензиатов), и привело бы к нарушению работы сайтов образовательных организаций, которые представляют заказчики (лицензиаты), что стало бы нарушением требований части 3 статьи 29 Федерального закона от 29.12.2012 N 273 "Об образовании в Российской Федерации", а также изданных в развитие этого положения законодательства Правил размещения на официальном сайте образовательной организации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и обновления информации об образовательной организации (утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.07.2013 N 582).

Указание на конкретное наименование программное обеспечение без слов "или эквивалент" было приведено в связи с необходимостью продления неисключительных (пользовательских) прав на уже имеющееся у заказчиков (лицензиатов) ПО и обеспечения целостности всех информационных систем, эксплуатируемых заказчиками (лицензиатами). Поставка программного обеспечения других разработчиков в данном случае не допускается ввиду необходимости обеспечения совместимости, взаимодействия и интеграции с другими существующими у лицензиатов программными решениями.

В рассматриваемом случае как установили суды спорное требование закупки обусловлено следующими объективными причинами: техническими и функциональными возможностями, существующими у данного программного обеспечения и требующиеся заказчику; риск некорректной работы нового программного обеспечения с программным обеспечением, ранее установленным у заказчика.

Судами установлено, что заявитель не представил доказательств того, что в данном случае для выполнения работ, являющихся предметом аукциона, возможно использовать иные программы с учетом технических характеристик используемого заказчиком программного обеспечения, в рассматриваемом случае объектом закупки является не приобретение программного обеспечения, а обслуживание имеющегося у заказчика программного обеспечения.

Судами также отмечено, что возможность заключения заказчиками сублицензионных договоров закупочной документацией предусмотрена в пункте 6.8. Технического задания: "Все исключительные имущественные и неимущественные права на ПО принадлежат Лицензиару либо Сублицензиару (дистрибьютеру). Сублицензиар должен иметь Лицензионный договор с Правообладателем на использование ПО в коммерческом обороте. Сублицензиар должен представить документ, подтверждающий его право на распространение ПО для ЭВМ "Программа для создания (управления) официальным сайтом образовательной организации".

Пунктом 24 документации о совместном электронном аукционе (извещение N 0848300062220000952 в ЕИС) требований о предоставлении лицензии, а также иных документов, способных ограничить конкуренцию на торгах при проведении совместного аукциона (извещение N 0848300062220000952 в ЕИС), не установлено.

С учетом изложенного, Заявитель не лишен возможности заключить сублицензионный договор и участвовать в закупке.

Суд кассационной инстанции считает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу и соответствуют фактическим обстоятельствам дела и положениям действующего законодательства.

Доводы кассационной жалобы о неправильном применении судами норм материального и процессуального права подлежат отклонению как основанные на неверном их толковании и понимании заявителем. Иная оценка заявителем кассационной жалобы установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

В кассационной жалобе общество возражает против выводов судов и воспроизводит свою позицию по настоящему делу, которая изучена судами и получила правовую квалификацию.

Учитывая, что дело рассмотрено судами полно и всесторонне, выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения норм материального права и положений действующего процессуального законодательства не допущено, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловным основанием для отмены решения и постановления, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд:

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 08.02.2021 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2021 по делу N А40-222665/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.А. Гречишкин

Судьи

Е.А. Ананьина Е.Е. Шевченко