Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2021 г. N 09АП-21132/21 по делу N А40-235834/2020

г. Москва

26 апреля 2021 г.

Дело N А40-235834/20

Резолютивная часть постановления объявлена "22" апреля 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "26" апреля 2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка,

Судей: Е.Е. Кузнецовой, Порывкина П.А.,

при ведении протокола судебного заседания Е.И. Азарёнок,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного унитарного предприятия Ростовской области "Ростовавтодор" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.02.2021 по делу N А40-235834/20 по иску Государственного унитарного предприятия Ростовской области "Ростовавтодор" (ИНН 6101033099, ОГРН 1026100510589 ) к Государственной компании "Российские автомобильные дороги" (ИНН 7717151380, ОГРН 1097799013652) о взыскании задолженности по договору ЭБД-2014-762 от 27.08.25014, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 7 092 226 руб. 39 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Карпинская Т.В. по доверенности от 14.07.2020,

от ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Государственное унитарное предприятие Ростовской области "Ростовавтодор" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Государственной компании "Российские автомобильные дороги" о взыскании задолженности в виде суммы гарантийного удержания в размере 7 019 680 руб. 11 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 27.08.2020 г. по 23.11.2020 г. в размере 72 546 руб. 28 коп. по договору N ЭБД-2014-762 от 27.08.2014 г.

Решением суда от 26.02.2021 в удовлетворении иска отказано.

Возвращено Государственному унитарному предприятию Ростовской области "Ростовавтодор" (346789, область Ростовская, город азов, улица Пушкина, дом 110, ОГРН: 1026100510589, Дата присвоения ОГРН: 31.10.2002, ИНН: 6101033099) из федерального бюджета РФ 141 539 (Сто сорок одна тысяча пятьсот тридцать девять) руб. госпошлины, перечисленной по платежному поручению N 12908 от 23.11.2020 года.

Государственное унитарное предприятие Ростовской области "Ростовавтодор", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что суд первой инстанции необоснованно отказал в проведении экспертизы по делу.

Не считает, что судебные акты по делу А40-308376/19 имеют преюдициальное значение по отношению к настоящему делу.

Полагает, что доказал надлежащее качество выполненных им работ исполнительной документацией.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик в заседание апелляционного суда не явился, извещен надлежащим образом.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, "27" августа 2014 г. между Государственной компанией "Российские автомобильные дороги" ("Заказчик", ответчик) и Государственным унитарным предприятием "Азовское дорожное ремонтностроительное управление" (прежнее наименование истца) ("Подрядчик") был заключен Договор N ЭБД-2014-762 (далее - Договор), предметом которого являлось выполнение Подрядчиком работ по ремонту автомобильной дороги М -4 "Дон" - от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска, на участке км 1187+700-км 1199+151 (в т.ч. транспортные развязки) в Краснодарском крае.

Общая стоимость договора (п. 3.1. Договора в редакции Дополнительного соглашения N 3 от 22.06.2016 г.) составила 280 352 670 рублей.

Сроки выполнения работ были определены в п. 4.4. Договора (в редакции Дополнительного соглашения N 3 от 22.06.2016 г.): начало - с даты подписания Договора, окончание работ (ввод Объекта в эксплуатацию): по участку км 1187+700 - км 1194+900 - 30.12.2014 г.; по участку км 1194+900 - км 1199+151 (в т.ч. транспортные развязки) - 01.07.2106 г.

Периодом выполнения работ считается промежуток времени с начала выполнения работ до подписания акта приемочной комиссии по вводу Объекта в эксплуатацию.

В силу п. 5.2. Договора Промежуточные платежи за выполненные работы по настоящему договору осуществляются Заказчиком на основании актов выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат по формам N КС-2 и N КС- 3. При расчете суммы очередного платежа Заказчиком из стоимости выполненных работ удерживается гарантийная сумма в размере пяти процентов стоимости выполненных работ, которая является обеспечением надлежащего исполнения Подрядчиком гарантийных обязательств по Договору.

Выплата гарантийных суммы производится в течение двадцати рабочих дней с даты истечения сроков таких гарантийных обязательств в соответствии с графиком финансирования (Приложение N 11 к настоящему Договору), за вычетом средств, израсходованных на устранение выявленных дефектов в период действия гарантийных обязательств в соответствии с Регламентом исполнения гарантийных обязательств (Приложение N 13 к настоящему Договору) и Гарантийным паспортом (Приложение N 10 к настоящему Договору).

В течение срока исполнения Договора ответчиком была удержана сумма в обеспечение гарантийных обязательств в размере 14 017 633 руб. 50 коп.

Акт приемочной комиссии по вводу в эксплуатацию завершенного ремонтом участка автомобильной дороги М-4 "Дон" - от Москвы через Воронеж, Ростов-на- Дону, Краснодар до Новороссийска, на участке км 1187+700 - км 1199+151 (в т.ч. транспортные развязки) в Краснодарском крае был подписан 25.08.2016 г., таким образом, по мнению истца, гарантийный срок на земляное полотно, дорожную одежду, водоотводные сооружения, элементы обустройства, искусственные дорожные сооружения, бортовые камни, автопавильоны истек 26.08.2020 г.

Выплата гарантийного удержания была осуществлена ответчиком на общую сумму 6 997 953 руб. 39 коп.: 29.12.2017 - 1 504 217 руб. 16 коп.; 29.12.2017 г. - 1 994 759 руб. 53 коп.; 28.12.2018 г. - 1 504 217 руб. 16 коп.; 28.12.2018 г. - 1 994 759 руб. 54 коп.

Вместе с тем, до настоящего момента сумма гарантийного удержания в размере 7 019 680 руб. 11 коп. ответчиком не возвращена, что послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Вместе с тем, суд первой инстанции не нашел оснований для удовлетворения требований истца, ввиду следующего.

В результате комиссионного осмотра, введенного в эксплуатацию после ремонта участка автомобильной дороги, проведенного 09.04.2019 (с участие представителей Заказчика, Подрядчика, эксплуатирующей организации, а также специализированной инженерной организации), выявлены гарантийные дефекты, в том числе влияющие на безопасность дорожного движения, а также прочность конструкции дорожной одежды в целом (ямочность - 871 кв.м., сетка трещин - 4504 кв.м.), что зафиксировано в Акте выявленных дефектов от 09.04.2019 с детализацией в приложении N 1 "Ведомость дефектов покрытия км 1194+900 - 1199+151".

В соответствии с Актом осмотра и Предписанием Государственной компании от 09.04.2019 N 09/04/2019 ЭБД-2014-762 (получены представителем подрядчика непосредственно в ходе комиссионного осмотра), дефекты необходимо было устранить в срок до 01.06.2019.

Обязанность Подрядчика обеспечить за свой счет устранение дефектов, выявляемых на Объекте в период течения гарантийного срока, следует из ст. 755 ГК РФ, а также п. п. 7.1.2, 7.1.7, 7.1.23, 7.1.26, 10.1, 10.4 Договора.

В связи с неисполнением Подрядчиком данных обязательств, на основании п. 11.5 Договора, ст. ст. 330, 331 ГК РФ, в адрес Подрядчика были направлены претензии Заказчика от 28.06.2019 N 1823-КрФ (о взыскании 280 000 руб. неустойки за период с 01.06.2019 до 28.06.2019) и от 26.09.2019 N 3014-КрФ (о взыскании неустойки в размере 10 000 руб. за каждый день просрочки (п. 11.5 Договора), начиная с 29.06.2019 до дня фактического исполнения гарантийных обязательств, в том числе 900 000 руб. за период с 29.06.2019 по 25.09.2019).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.03.2020 по делу N А40- 308376/2019, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2020 и Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 31.12.2020, требования Государственной компании о взыскании с ГУП Ростовской области "РОСТОВАВТОДОР" неустойки за неисполнение гарантийных обязательств были признаны судом обоснованными.

В рамках данного дела, имеющего преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора, установлено, что в переделах гарантийных сроков выявлены дефекты на введенном в эксплуатацию объекте (с детализацией в приложении N 1 к Акту выявленных дефектов), а именно: 1. Ямочность - 871 м2; 2. Сетка трещин - 4504 м2, которые необходимо было устранить в срок до 01.06.2019. Также Подрядчику было выдано предписание Государственной компании с указанием аналогичных сроков устранения дефектов. В указанные сроки дефекты не были устранены.

Кроме того, указано, что ГУП РО "РОСТОВАВТОДОР" доказательств того, что выявленные Государственной компанией дефекты явились следствием нормального износа объекта или неправильной его эксплуатации в материалы дела не было представлено, ходатайства о проведении строительно-технической экспертизы заявлено не было.

Таким образом, в рамках дела N А40-308376/19-15-2191 установлено, что дефекты являются гарантийными и не устранены в соответствующий срок. Иное, в соответствии со ст. 65 АПК РФ, ГУП РО "РОСТОВАВТОДОР" не доказано.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

ГУП РО "РОСТОВАВТОДОР" указало, что выявленные дефекты не являются гарантийными, ссылаясь на то, что в Акте выявленных дефектах от 09.04.2019 выражены замечания.

Вместе с тем, Акт от 09.04.2019 выявленных дефектов на объекте, ведомость дефектов покрытия км 1194+900 - 1199+151 (приложение N 1 к Акту), Предписание об устранении замечаний от 09.04.2019 N 09/04/2019 ЭБД-2014-762, Акт проверки исполнения предписания N 09/04/2019 ЭБД-2014-762 исследовались в рамках дела N А40-308376/19-15-2191.

Таким образом, по настоящему спору доводы ГУП РО "РОСТОВАВТОДОР" фактически направлены на пересмотр обстоятельств, которым уже была дана оценка при рассмотрении дела N А40-308376/19-15-2191, что противоречит положениям ст. 69 АПК РФ.

Доводы истца о неправильном применении ответчиком положений п. 2 ст. 755 ГК РФ являются несостоятельными и подлежат отклонению, в связи со следующим.

Истец ссылался на то, что выявленные дефекты (ямочность и сетка трещин) не связаны с работами, проводимыми им в рамках ремонта, которым, по утверждению истца затрагивался исключительно верхний спой покрытия дороги, так как ремонт не являлся капитальным, тогда как дефекты возникли вследствие ненадлежащего качества более глубоких слоев.

Между тем, в соответствии с п. 9 "Принципиальные проектные решения" (лист 26) Раздела 1 Проектной документации "Ремонт автомобильной дороги М-4 "Дон" - от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар, до Новороссийска, на участке км 1187+700 - км 1197+000 (в том числе транспортные развязки), Краснодарский край" (ИПС-154-13-ПЗ 1) Том 1, основными задачами ремонта, помимо перечисленных истцом являются: восстановление всех конструктивных элементов автомобильной дороги.

К конструктивным элементам автомобильной дороги в силу ст. 3 Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ (ред. от 02.08.2019) "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации..." относятся дорожное полотно, дорожное покрытие и подобные элементы.

Одновременно, в пунктах 9.3 и 9.5 Раздела 1 Проектной документации "Ремонт автомобильной дороги М-4 "Дон" - от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар, до Новороссийска, на участке км 1187+700 - км 1197+000 (в том числе транспортные развязки), Краснодарский край" (ИПС-154-13-П3.1) Том 1, предусмотрены:

"Основные проектные решения по ремонту дорожной одежды" (п. 9.5 Проектной документации);

"Основные проектные решения по ремонту земляного полотна" (п. 9.3 Проектной документации).

Дорожная одежда представляет собой многослойную конструкцию в пределах проезжей части автодороги, воспринимающую нагрузку автотранспортного средства и передающую ее на грунт.

Из п. 9.5 "Основные проектные решения по ремонту дорожной одежды" Проектной документации следует, что проведение ремонта путем восстановления слоя износа (включающего фрезерование средней толщиной 0,022-м и устройство слоя для доведения поперечных уклонов до нормативных значений средней толщиной 0,023 м из плотной горячей мелкозернистой асфальтобетонной смеси II марки, тип А, а также устройство слоя покрытия из щебеночно-мастичного асфальтобетона, толщиной 0,4-м - ремонт Типа 1), предусмотрено исключительно для участков автомобильной дороги, имеющих удовлетворительное состояние.

Одновременно, для участков автодороги, имеющих просадки, проектной документацией предусмотрено проведение ремонта (по типу 3) всех слоев конструкция дорожной одежды, а именно устройство: нижнего слоя основания (щебеночно- гравийно-песчаная смесь, толщиной 88 см); верхнего слоя основания (асфальтобетон пористый из горячей крупнозернистой щебеночной смеси I марки, полимерно- дисперсно-армированной, толщиной 7 см); нижнего слоя покрытия - плотный асфальтобетон из горячей крупнозернистой асфальтобетонной смеси I марки типа А, полимерно-дисперсно-армированной, толщиной 7 см; слоя покрытия из щебеночномастичного асфальтобетона ЩМА - 15 на битуме БНДУ 60, модифицированном полимерной добавкой или ПБВ, приготовленным без индустриального масла, толщиной 4 см.

При указанных обстоятельствах, утверждение истца о том, что "исключительно верхний слой покрытия рассматривался договором в качестве результата работ, в то время как претензии Заказчика имеют своим основанием дефекты, возникшие вследствие ненадлежащего качества более глубоких слоев дорожной одежды" не соответствовали действительности, не были основаны на условиях договора и опровергались материалами дела.

Суд первой инстанции отклонил довод истца о том, что расчет конструкций дорожной одежды не производился (заявленный им в качестве дополнительного обоснования того, что выполняемые в рамках ремонта работы казались исключительно слоя износа и не затрагивали более глубокие слои конструкции дорожной одежды), приводится со ссылкой на извлечения из проектной документации, согласно которым "для минимизации объемов работ по устройству выравнивающего слоя и снижению стоимости объекта рассмотрена возможность восстановления нормативных поперечных уклонов за счет фрезерования" (срезки верхнего слоя асфальтобетонного покрытия), поскольку он не имеет отношения к обстоятельствам дела.

Так, в соответствии с п. 3.1 "ПНСТ 265-2018. Предварительный национальный стандарт Российской Федерации. Дороги автомобильные общего пользования. Проектирование нежестких дорожных одежд" (утв. и введен в действие Приказом Росстандарта от 11.04.2018 N 3-пнст) выравнивающий слой определяется как слой переменной толщины, устраиваемый между новым покрытием и слоем существующего покрытия или основания для обеспечения технологических и эксплуатационных параметров дорожного покрытия и не учитываемый в расчетах на прочность. Поперечные уклоны (наклон плоской поверхности к горизонту) проезжей части, в свою очередь, устраиваются с целью обеспечения стока с автомобильной дороги поверхностных атмосферных осадков.

В приведенном извлечении из Проектной документации, речь идет о том, что в целях обеспечения нормативных поперечных уклонов, вместо устройства выравнивающего слоя, который, сам по себе не влияет на прочность конструкции дорожной одежды, предусмотрено фрезерование (срезка) существующего асфальтобетонного покрытия, в местах, где это необходимо для достижения нормативной продольной и поперечной ровности покрытия (обеспечивающего требуемый нормативный уклон).

Никакой связи с требованиями ответчика об устранении ямочности и сетки трещин, а также доводами истца, о том, что данные дефекты не могут быть следствием выполненного им договорного объема работ, данное проектное решение не имеет.

Доводы истца о том, что дефекты (ямочность и сетка трещин) явились следствием движения по спорном участку автомобильной дороги М-4 "Дон" км 1187+700 - км 1199+15 Г большегрузного транспорта с превышением допустимой нагрузки на ось, а также не соблюдения временных ограничение движения большегрузного транспорта, введенными Приказами Федерального дорожного агентства от 05.04.2016 N 521, от 03.04.2017 N 577, от 11.04.2018 N 1088, от 25.03.2019 N 1002 при значениях дневной температуры воздуха свыше 32°С суд первой инстанции признал необоснованными ввиду следующего.

Истец ссылался на ответ Межрегионального управления Ространснадзора (МУГАДН) от 13.12.2019 N 7088-04, в приложении к которому указано количество нарушений, связанных с превышением транспортными средствами допустимой нагрузки на ось при перевозке тяжеловесных грузов, без специальных разрешений, зафиксированных на автомобильной дороге М-4 "Дон" в 2016 - 2019 годах.

Тем не менее, данное письмо не содержит информации о том, на каком именно участке автомобильной дороги М-4 "Дон" зафиксированы данные нарушения.

Автомобильная дорога М-4 "Дон" от Москвы, через Воронеж, Ростов-на Дону, Краснодар, до Новороссийска проходит по территории 7 субъектов Российской Федерации. Основная часть трассы от Москвы до Краснодара является составной частью европейского маршрута Е115. Участок от Краснодара до Джубги образуют маршрут Е592, от Джубги до Новороссийска входит в состав Е97.

Кроме этого, по дороге М-4 "Дон" проходит участок европейского маршрута от пересечения с М19 у Новошахтинска до развязки с Р217 у станицы Павловской, а также участок дороги А144 (часть европейского маршрута Е38) от Восточной окраины Воронежа до развязки в селе Рогачёвка.

Также автомобильная дорога М-4 "Дон" на различных участках имеет большое количество пересечений с иными дорогами федерального, регионального и местного значения.

Более того, в соответствии со ст. 5 Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильные дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", автомобильные дороги общего пользования предназначены для движения транспортных средств неограниченного круга лиц.

Вышеизложенным определяется значительное количество транзитного транспорта, осуществляющего движение по автомобильной дороге М-4 "Дон" исключительно до требуемого пересечения. Таким образом, указанное в письме количество нарушений, связанных с перегрузом, зафиксированных на автомобильной дороге М-4 "Дон" (в том числе в границах Краснодарского края и Республики Адыгея), не указывает на тот факт, что нарушители осуществляли движение именно по спорному участку автомобильной дороги в границах км 1187+700 - км 1199+151 (участку выполнения работ по ремонту).

Протяженность автодороги М-4 "Дон" составляет 1543 км. Протяженность участка автомобильной дороги М-4 "Дон", проходящего в административных границах Краснодарского края и Республики Адыгея (сфера ведения МУГАДН по Краснодарскому краю и Республике Адыгея) составляет 422 км 715 м. Протяженность участка автодороги, выступающего объектом ремонта в рамках Договора составляет 11 км 450 м. Спорные гарантийные дефекты выявлены на участке км 1194+900 км 1199+151, протяженностью 4,2 км.

Какие-либо доказательства того, что приведенные нарушения, связанные с превышением транспортными средствами допустимой нагрузки на ось при перевозке тяжеловесных грузов, были зафиксированы и имели место именно в границах протяженности ремонта, в материалы дела не были представлены.

Кроме того, количество нарушений приводится за период с 2016 по 2019 годы включительно, однако спорные дефекты на введенном в эксплуатацию после ремонта участке выявлены в 2019 году.

Более того, в своем запросе от 04.12.2019 в адрес МУГАДН, истец (действующее от его имени Адвокатское бюро "Каращук и Партнеры") просил указать ближайший к участку ремонта (км 1194+900 км 1199+151 автомобильной дороги М-4 "Дон") пункт весового контроля, работающий в период с 25.08.2016 по 03.12.2019 (то есть пункт весового контроля, на котором были зафиксированы соответствующие нарушения, связанные с движением транспортных средств с превышением допустимой нагрузки на ось (перегрузом).

В ответе от 13.12.2019 N 7088-04 Межрегиональное управление государственного автодорожного надзора по Краснодарскому краю и Республике Адыгея указывало, что ближайшим к участку ремонта расположенному на федеральной трассе общего пользования М-4 "Дон", пункт весового контроля находится на автомобильной дороге А-290 "Новороссийск-Керчь" на км 10+560.

Автомобильная дорога М-4 "Дон" от Москвы, через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска не имеет пересечений с автомобильной дорогой А-290, которая проходит через г. Анапа, Таманский полуостров до г. Керчь (Республика Крым). Расстояние от участка ремонта до автомобильной дороги А-290 "Новороссийск- Керчь" составляет 290 км. При этом, на всем протяжении маршрута, в случае движения по автомобильной дороге М-4 "Дон", от спорного участка ремонта, в сторону автомобильной дороги А-290 (пункта весового контроля на котором зафиксированы соответствующие нарушения) имеется большое количество пересечений с иными федеральными, региональными и местными автомобильными дорогами, через которые поток транспортных средств, движущихся в соответствующем направлении может как увеличиваться, так и уменьшаться. То есть, маршрут транспортных средств, в отношении которых на пункте весового контроля, расположенном на автодороге А- 290, зафиксирован факт превышения нагрузки на ось мог полностью исключить движение по автомобильной дороге М-4 "Дон". Маршрутных листов, подтверждающих факт относимости каждого из зафиксированных нарушений к участку ремонта на автомобильной дороге М-4 "Дон" в материалы дела не представлено.

Таким образом, причинно-следственная связь между возникшими дефектами (ямочностью и сеткой трещин) и превышением транспортными средствами допустимой нагрузки на ось документально не была подтверждена и не была доказана.

Довод истца о том, что причиной возникновения дефектов послужила высокая интенсивность движения, суд первой инстанции также признал несостоятельным.

Все приведенные ссылки на требования ОДН 218.1052-2002, СНИП 2.05.02-85 "Автомобильные дороги" о том, что конструкции дорожной одежды вид покрытия должны приниматься с учетом интенсивности движения не имеют отношения к существу спора.

Приведенные ссылки не подтверждают того факта, что проектная документация "Ремонт автомобильной дороги М-4 "Дон" - от Москвы, через Воронеж, Ростов-на- Дону, Краснодар, до Новороссийска, на участке км 1187+700 - км 1197+000 (в том числе транспортные развязки) Краснодарский край" выполнена без учета существующей и прогнозируемой интенсивности движения. Доказательства несоответствия Проекта, реализация которого являлась договорным обязательством Подрядчика, вышеприведенным требованиям нормативно-правовых актов отсутствуют.

При этом, в процессе выполнения работ по ремонту, ГУП Ростовской области "РОСТОВАВТОДОР" не информировал Заказчика о выявленных им фактах несоответствия, принятых к реализации в рамках Договора проектных решений, интенсивности движения транспортных средств по спорному участку автодороги.

В силу ст. 716 ГК РФ, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных выше, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующим требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Одновременно, доказательств того, что при должной, добросовестной реализации Подрядчиком проектных решений и выполнении работ с качеством, позволяющим обеспечить прочность результата таких работ в течении гарантийного срока, интенсивное движение транспортных средств по участку ремонта (участку федеральной автомобильной дороги общего пользования М-4 "Дон") могло служить причиной вменяемых в вину Подрядчика разрушений дорожного покрытия не представлено (с учетом основного назначения автомобильной дороги федерального значения, общего пользования М-4 "Дон").

Позиция истца, основанная на положениях п. 1.2 ОДН 218.1.052-2002, согласно которым, в процессе эксплуатации дорожной конструкции под воздействием автомобильного движения, погодно-климатических и грунтово-гидрологических факторов происходит постепенное снижение ее прочности, связанное с внутренними, необратимыми изменениями в каждом конструктивном элементе, также отклонена судом первой инстанции, поскольку не имеет отношения к существу спора.

Именно с учетом обстоятельств естественного износа, а также определенных законодательством, межремонтных сроков, в течение которых результаты работ должны соответствовать нормативным требованиям, п. 10.2 Договора установлены гарантийные сроки, которые в отношении земляного полотна, дорожной одежды, водоотводных сооружений, элементов обустройства, искусственных дорожных сооружений, бортовых камней, автопавильонов составляют 4 года с момента подписания акта приемочной комиссии.

Акт комиссии о приемке в эксплуатацию завершенного объекта ремонта подписан 30.08.2016. Спорные дефекты выявлены 09.04.2019, т.е. в пределах предусмотренного Договором гарантийного срока.

Кроме того, каких-либо чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, которые могли бы оказать влияние на эксплуатационные характеристики Объекта в целом и (или) его частей (разрушительное воздействие), с момента начала течения гарантийных сроков не зафиксировано.

Также в обоснование своих доводов истец ссылался на наличие актов на скрытые работы (исполнительной документации), что не исключает вины Подрядчика в возникновении выявленных дефектов.

Требования к составу и порядку освидетельствования работ при ремонте объектов капитального строительства, ведения исполнительной документации и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, определяются п. 3.7 и др. "ВСН 19-89. Правила приемки работ при строительстве и ремонте автомобильные дорог" (утв. Минавтодором РСФСР от 14.07.1989 N НА-18/266), в соответствии с которыми оформление и предоставление актов на скрытые работы, является обязательным и включает в состав документации, предъявляемой Заказчику для приемки результатов работ по ремонту. Данный нормативный документ, включен в перечень нормативных правовых актов и документов, обязательных для Подрядчика при выполнении работ (Приложение N 7 к Договору).

Факт оформления Подрядчиком в ходе выполнения работ по ремонту всей необходимой в соответствии с договором и требованиями законодательства документации для предъявления результатов таких работ к приемке Заказчиком, сам по себе не свидетельствует об отсутствии скрытых дефектов, связанных с нарушением Подрядчиком технологий и правил производства работ, которые невозможно было обнаружить при их приемке.

В силу ст. 721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работаю соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен, в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

На основании ст. ст. 722, 754 ГК РФ, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (п. 1 ст. 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

В соответствии со ст. 755 ГК РФ, подрядчик, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства. При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (п. 2 ст. 755 ГК РФ).

Довод истца о том, что прекращение движения по спорному участку автомобильной дороги не осуществлялось, со ссылкой на письмо ГУ МВД России по Краснодарскому краю от 16.01.2020 N 3/196105684747 отклонен судом первой инстанции, поскольку не относится к предмету доказывания в рамках рассматриваемого спора.

Как было указано ранее, Автодорога М-4 "Дон" - от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар, до Новороссийска, проходит по территории 7 субъекта Российской Федерации, представляет собой магистраль, обеспечивающее транспортную связь между столицей государства, другими регионами России и портами Азово-Черноморского побережья и Крыма (Порт - Кавказ, Севастополь, Новороссийск, Ейск и др.), а также курортами Краснодарского края, Северного Кавказа, Крыма и европейскими (международными) маршрутами: Е 115, Е 592, Е 97, Е 50, Е 38 (социально значимый объект, имеющий стратегическое и оборонное значение).

Автодорога М-4 "Дон" является оптимальным по дальности и условиям комфорта маршрутом для осуществления транспортной связи столицы государства и иных субъектов Российской федерации, расположенных в Центральном, СевероЗападном, Сибирском, Уральском, Приволжском федеральных округах с транспортными магистралями, обеспечивающими доступ на Таманский полуостров и в Крымский федеральный округ, по ней осуществляется основная часть грузовых п пассажирских перевозок в Российской Федерации.

Прекращение движения по автомобильной дороге М-4 "Дон" (в том числе в границах спорного участка), неизбежно повлекло бы возникновение существенных негативных экономических последствий, и стало причиной высокого социального напряжения для всех пользователей автомобильной дорогой, а, следовательно, возможно в исключительных случаях, обусловленных крайней необходимостью (в порядке, установленном ст. 30 Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации").

Вместе с тем, тот факт, что решений о полном прекращении движения по участку ремонта автомобильной дороги М 4 "Дон" в период его эксплуатации не принималось не свидетельствует ни об отсутствии вины ГУП Ростовской области "РОСТОВАВТОДОР" в возникновении дефектов (ямочности и сетки трещин), ни о том, что данные дефекты не нуждаются в устранении и не влияют на безопасность дорожного движения.

Согласно п. 10.1 Договора гарантии качества распространяются на работы, выполненные Подрядчиком и субподрядчиками по настоящему договору. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, указанного в п. 10.2 настоящего договора, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа Объекта или его частей.

Пунктом 10.2 Договора установлены следующие сроки гарантийных обязательств Подрядчика: земляное полотно, дорожная одежда, водоотводные сооружения, элементы обустройства, искусственные дорожные сооружения, бортовые камни, автопавильоны - 4 года; обочины - 2 года.

Началом течения срока действия гарантийные обязательств является дата подписания акта приемочной комиссии по вводу Объекта в эксплуатацию (30.08.2016).

Таким образом, датой окончания срока действия гарантийные обязательств в отношении видов работ по обочинам является 30.08.2018, в отношении иных конструктивных элементов - 30.08.2020.

Дефекты были выявлены и зафиксированы Актом от 09.04.2019, то есть в период течения срока действия гарантийных обязательств Подрядчика.

В соответствии с п. 10.5 Договора, в случае выявления дефектов отдельных конструктивных элементов сооружений и иных результатов работ в пределах гарантийного срока, гарантийный срок на этот конструктивный элемент и иной результат работы прерывается на период с даты подписания акта, фиксирующего дефекты, до даты устранения выявленных дефектов.

На основании п. 10.7 Договора в случае нарушения Подрядчиком гарантийных обязательств, Заказчик вправе удовлетворить свои требования к Подрядчику за счет средств, предусмотренных п. 5.2 Договора (гарантийных удержаний).

Аналогичные положения содержатся в Регламенте исполнения гарантийных обязательств (Приложение N 13 к Договору)

В силу п. 5.2 Договора, при расчете сумм очередного платежа Заказчиком от стоимости выполненных работ удерживается гарантийная сумма в размере 5% от стоимости выполненных работ, которая является обеспечением надлежащего исполнения Подрядчиком гарантийных обязательств по Договору. Выплата гарантийных сумм производится в течение двадцати рабочих дней с даты истечения сроков таких гарантийных обязательств (в соответствии с графиком финансирования (Приложение N 11 к Договору), за вычетом средств, израсходованных на устранение выявленных дефектов в период действия гарантийные обязательств в соответствии с Регламентом исполнения гарантийных обязательств (Приложение N 13 к Договору).

На основании п. 4.12 Регламента исполнения гарантийных обязательств (Приложение N 13 к Договору) после истечения сроков гарантийных обязательств на все конструктивные элементы и элементы обустройства и выполнения всех обязательств Подрядчика по устранению дефектов, составляется Акт о завершении гарантийных обязательств между Заказчиком, Подрядчиком и эксплуатирующей организацией.

Дата подписания Акта о завершении гарантийных обязательств является датой исполнения всех гарантийных обязательств по Договору.

Остаток средств гарантийной суммы выплачивается Заказчиком Подрядчику в течение 20 (двадцати) дней с даты подписания акта о завершении гарантийных обязательств (п. 4.13 Регламента).

Акт о завершении гарантийных обязательств, по состоянию на 18.01.2021 не подписан, в связи с наличием не исполненных Подрядчиком гарантийных обязательств.

Принимая во внимание вышеизложенное, с учетом продления срока действия гарантийных обязательств, в связи с выявлением дефектов на Объекте, зафиксированных актом от 09.04.2019, в период течения гарантийного срока, которые не устранены Подрядчиком, обязанность по возврату остатка гарантийных удержаний, на настоящий момент у Заказчика не возникла.

На основании п. 4.8 Регламента исполнения гарантийных обязательств - Приложение N 13 к Договору, если в течении пяти рабочих дней со дня истечения срока, указанного в предписании, Подрядчиком не будет направлено письменное уведомление об исполнении предписания, Заказчик имеет право приступить к выполнению необходимых работ по приведению в нормативное состояние гарантийного участка автомобильной дороги за счет средств гарантийной суммы.

Для этого Заказчик, предварительно уведомив Подрядчика, привлекает для выполнения таких работ Эксплуатирующую организацию, или любую другую организацию, при условии ее соответствия требованиям Заказчика.

В случае привлечения Заказчиком эксплуатирующей организации, стоимость работ по приведению в нормативное состояние определяется по аналогии со стоимостью подобных работ, предусмотренной договором между эксплуатирующей организацией и Заказчиком (п. 4.9 Регламента).

В целях обеспечения устранения дефектов, выявленных на объекте ремонта, производимого истцом, уведомлением Государственной компании от 21.08.2020 N 2752-КрФ, ГУП Ростовской области "РОСТОВАВТОДОР" было проинформировано о намерении Заказчика обеспечить устранение дефектов за счет остатка сумм гарантийных удержаний с привлечением эксплуатирующей организации - ООО "ДИК" (субисполнитель ООО "Объединенный оператор").

Одновременно письмом N 2752-КрФ от 21.08.2020 в адрес истца был направлен локальный сметный расчет стоимости работ по устранению дефектов, согласованный отделом ценообразования Государственной компании.

ГУП РО "РОСТОВАВТОДОР" не проинформировало Государственную компанию о наличии каких-либо возражений относительно стоимости работ, приведенной в локальном сметном расчете или иных обстоятельствах, препятствующих использованию сумм гарантийных удержаний в соответствии с предусмотренными Договором целями (за исключением доводов об оспаривании гарантийного характера самих дефектов, заявляемых в рамках судебного спора). Исходя из представленного

Локального ресурсного сметного расчета на М-4 км 1194+900 - км 1199+151 Восстановление покрытия Краснодар, сметная стоимость строительных работ в ценах по состоянию на 1 квартал 2020 года составила 7 231 496,6 руб.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Статья 310 ГК РФ указывает на то, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

В силу ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим кодексом и другими Федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио-видеозаписи, иные документы и материалы.

Таким образом, исковые требования о взыскании задолженности в виде суммы гарантийного удержания в размере 7 019 680 руб. 11 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 27.08.2020 г. по 23.11.2020 г. в размере 72 546 руб. 28 коп. (как акцессорное требование), признаны судом первой инстанции необоснованными и удовлетворению не подлежали.

Заявитель в апелляционной жалобе приводит доводы о том, что судебные акты по делу А40-308376/19 не имеют преюдициальное значение по отношению к настоящему делу. Суд апелляционной инстанции не считает доводы истца состоятельными в силу следующего.

Как верно установлено судом первой инстанции, обстоятельствам настоящего дела уже дана оценка при рассмотрении дела А40-308376/19-15-2191.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.03.2020 по делу N А40-308376/2019 оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2020 и Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 31.12.2020, были признаны обоснованными требования Государственной компании о взыскании с ГУП Ростовской области "РОСТОВАВТОДОР" неустойки за неисполнение гарантийных обязательств.

В настоящем деле ГУП РО "РОСТОВАВТОДОР" указывает на то, что выявленные дефекты не являются гарантийными, обосновывая тем, что в Акте выявленных дефектах от 09.04.2019 выражены замечания.

Акт от 09.04.2019 выявленных дефектов на объекте, ведомость дефектов покрытия км 1194+900 - 1199+151 (приложение N 1 к Акту), предписание об устранении замечаний от 09.04.2019 N09/04/2019 ЭБД-2014-762, Акт проверки исполнения предписания N09/04/2019 ЭБД-2014-762 исследовались в рамках дела NА40-308376/19-15-2191.

В рамках указанного дела, имеющего преюдициальное значение, установлено, что в пределах гарантийных сроков выявлены дефекты на введенном в эксплуатацию объекте (с детализацией в приложении N 1 к Акту выявленных дефектов), а именно ямочность - 871 кв.м., сетка трещин - 4504 кв.м., которые необходимо было устранить в срок до 01.06.2019. Также подрядчику было выдано предписание с указанием аналогичных сроков устранения дефектов, которое не было исполнено в установленные сроки.

Таким образом, в рамках дела А40-308376/19-15-2191 было установлено, что дефекты являются гарантийными и не устранены в соответствующий срок.

Довод Истца, о неправильном применении положений п. 2 ст. 755 ГК РФ (об ответственности подрядчика за дефекты возникшие в период течения гарантийного срока, за исключением случаев, когда подрядчик доказал, что такие дефекты явились следствием нормального износа объекта, неправильной его эксплуатации), не обоснован, поскольку не основан на материалах дела и существующем правовом регулировании спорных правоотношений.

Так, Истец ссылается на то, что выявленные дефекты (ямочность и сетка трещин) не связаны с работами, проводимыми им в рамках ремонта, которым, по утверждению Истца, затрагивался исключительно верхний спой покрытия дороги, так как ремонт не являлся капитальным, тогда как дефекты возникли вследствие ненадлежащего качества более глубоких слоев.

В качестве доказательства, Истец приводит выборочные, усеченные, извлечения из Раздела 1 Проектной документации "Ремонт автомобильной дороги М-4 "Дон" - от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар, до Новороссийска, на участке км 1187+700 - км 1197+000 (в том числе транспортные развязки), Краснодарский край" (ИПС-154-13-П3.1) Том 1 (далее - Проектная документация).

В частности, указывает, что согласно Проектной документации предполагалось выполнить:

-восстановление слоя износа (верхний замыкающий слой дорожной одежды, непосредственно воспринимающий воздействие колес автомобильного транспорта и погодно-климатичнских факторов);

-доведение поперечных уклонов проезжей части до нормативных значений;

-доведение амплитудной ровности покрытия до нормативных значений.

Истец ссылается на то, что в целях снижения стоимости ремонта Проектной документацией было предусмотрено исключительно восстановление слоя износа (верхнего своя дорожной одежды), а также устройство выравнивающего слоя с возможностью восстановления нормативных поперечных уклонов за счет фрезерования (срезки) существующего асфальтобетонного покрытия. Таким образом, расчет конструкции дорожной одежды не производится.

Вышеуказанные доводы являются опровергаются Проектной документацией.

Так, в соответствии с п. 9 "Принципиальные проектные решения" (лист 26) Раздела 1 Проектной документации "Ремонт автомобильной дороги М-4 "Дон" - от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар, до Новороссийска, на участке км 1187+700 - км 1197+000 (в том числе транспортные развязки), Краснодарский край" (ИПС-154-13-ПЗ 1) Том 1, основными задачами ремонта, помимо перечисленных Истцом являются:

-восстановление всех конструктивных элементов автомобильной дороги.

-"Основные проектные решения по ремонту дорожной одежды" (п. 9.5, листы 28-30 Проектной документации);

-"Основные проектные решения по ремонту земляного полотна" (п. 9.3, листы 27-28 Проектной документации).

Из п. 9.5 "Основные проектные решения по ремонту дорожной одежды" Проектной документации (лист 28-29) следует, что проведение ремонта путем восстановления слоя износа (включающего фрезерование средней толщиной 0,022-м и устройство слоя для доведения поперечных уклонов до нормативных значений средней толщиной 0,023-м из плотной горячей мелкозернистой асфальтобетонной смеси II марки, тип А, а также устройство слоя покрытия из щебеночно-мастичного асфальтобетона, толщиной 0,4-м - ремонт Типа 1), предусмотрено исключительно для участков автомобильной дороги, имеющих удовлетворительное состояние.

Одновременно, для участков автодороги, имеющих просадки, проектной документацией (лист 30) предусмотрено проведение ремонта (по типу 3) всех слоев конструкция дорожной одежды, а именно устройство:

-нижнего слоя основания (щебеночно-гравийно-песчаная смесь, толщиной 88 см);

-верхнего слоя основания (асфальтобетон пористый из горячей крупнозернистой щебеночной смеси I марки, полимерно-дисперсно-армированной, толщиной 7 см);

-нижнего слоя покрытия - плотный асфальтобетон из горячей крупнозернистой асфальтобетонной смеси 1 марки типа А, полимерно-дисперсно-армированной, толщиной 7 см;

-слоя покрытия из щебеночно-мастичного асфальтобетона ЩМА - 15 на битуме БНДУ 60, модифицированном полимерной добавкой или ПБВ, приготовленным без индустриального масла, толщиной 4 см.

Таким образом, утверждение Истца о том, что "исключительно верхний слой покрытия рассматривался договором в качестве результата работ, в то время как претензии Заказчика имеют своим основанием дефекты, возникшие вследствие ненадлежащего качества более глубоких слоев дорожной одежды" не состоятелен и опровергается материалами дела.

Кроме того, довод Истца о том, что расчет конструкций дорожной одежды не производился (заявленный им в качестве дополнительного обоснования того, что выполняемые в рамках ремонта работы казались исключительно слоя износа и не затрагивали более глубокие слои конструкции дорожной одежды), приводится со ссылкой на извлечения из проектной документации, согласно которым "для минимизации объемов работ по устройству выравнивающего слоя и снижению стоимости объекта рассмотрена возможность восстановления нормативных поперечных уклонов за счет фрезерования" (срезки верхнего слоя асфальтобетонного покрытия) - не имеет отношения к обстоятельствам дела.

Так, в соответствии с п. 3.1 "ПНСТ 265-2018. Предварительный национальный стандарт Российской Федерации. Дороги автомобильные общего пользования. Проектирование нежестких дорожных одежд" (утв. и введен в действие Приказом Госстандарта от 11.04.2018 N 3-пнст) выравнивающий слой определяется как слой переменной толщины, устраиваемый между новым покрытием и слоем существующего покрытия или основания для обеспечения технологических и эксплуатационных параметров дорожного покрытия и не учитываемый в расчетах на прочность. Поперечные уклоны (наклон плоской поверхности к горизонту) проезжей части, в свою очередь, устраиваются с целью обеспечения стока с автомобильной дороги поверхностных атмосферных осадков.

Таким образом, связи с требованиями Государственной компании об устранении ямочности и сетки трещин, а также доводами Истца, о том, что данные дефекты не могут быть следствием выполненного им договорного объема работ данное проектное решение, не имеет.

Довод Заявителя о том, что дефекты (ямочность и сетка трещин) явились следствием движения по спорном участку автомобильной дороги М-4 "Дон" км 1187+700 - км 1199+151 большегрузного транспорта с превышением допустимой нагрузки на ось, а также не соблюдения временных ограничений движения большегрузного транспорта, введенными Приказами Федерального дорожного агентства от 05.04.2016 N 521, от 03.04.2017 N 577, от 11.04.2018 N 1088, от 25.03.2019 N 1002 при значениях дневной температуры воздуха свыше 32°С являются несостоятельными ввиду следующего.

Доводы Истца о том, что Государственной компанией не было обеспечено соблюдение ограничений для движения большегрузного транспорта с превышением допустимой нагрузки на ось, не подтверждены надлежащими доказательствами.

В качестве доказательства данного заявления Истец ссылается на ответ Межрегионального управления Ространснадзора (МУГАДН) от 13.12.2019 N 7088- 04, в приложении к которому указано количество нарушений, связанных с превышением транспортными средствами допустимой нагрузки на ось при перевозке тяжеловесных грузов, без специальных разрешений, зафиксированных на автомобильной дороге М-4 "Дон" в 2016 - 2019 годах.

Вместе с тем, данное письмо, не может служить доказательством в обоснование заявленных доводов, ввиду того, что не содержит информации о том на каком именно участке автомобильной дороги М-4 "Дон" зафиксированы данные нарушения.

Кроме этого, по дороге М-4 проходит участок европейского маршрута от пересечения с М19 у Новошахтинска до развязки с Р217 у станицы Павловской, а также участок дороги А144 (часть европейского маршрута Е38) от Восточной окраины Воронежа до развязки в селе Рогачёвка.

Кроме того, в соответствии со ст. 5 Федерального закона от 08.11.2007 N 257- ФЗ "Об автомобильные дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", автомобильные дороги общего пользования предназначены для движения транспортных средств неограниченного круга лиц.

Таким образом, указанное в письме количество нарушений, связанных с перегрузом, зафиксированных на автомобильной дороге М-4 "Дон" (в том числе в границах Краснодарского края и Республики Адыгея), не указывает на тот факт, что нарушители осуществляли движение именно по спорному участку автомобильной дороги в границах км 1187+700 - км 1199+151 (участку выполнения работ по ремонту).

Доказательств того, что приведенные нарушения, связанные с превышением транспортными средствами допустимой нагрузки на ось при перевозке тяжеловесных грузов, были зафиксированы и имели место именно в границах протяженности ремонта не представлено.

Более того, в своем запросе от 04.12.2019 в адрес МУГАДН, Истец (действующее от его имени Адвокатское бюро "Каращук и Партнеры") просит указать ближайший к участку ремонта (км 1194+900 км 1199+151 автомобильной дороги М-4 "Дон") пункт весового контроля, работающий в период с 25.08.2016 по 03.12.2019 (то есть пункт весового контроля, на котором были зафиксированы соответствующие нарушения, связанные с движением транспортных средств с превышением допустимой нагрузки на ось (перегрузом) (пункт 2 адвокатского запроса).

В ответе от 13.12.2019 N 7088-04 Межрегиональное управление государственного автодорожного надзора по Краснодарскому краю и Республике Адыгея указывает, что ближайшим к участку ремонта расположенному на федеральной трассе общего пользования М-4 "Дон", пункт весового контроля находится на автомобильной дороге А-290 "Новороссийск-Керчь" на км 10+560.

То есть, маршрут транспортных средств, в отношении которых на пункте весового контроля, расположенном на автодороге А-290, зафиксирован факт превышения нагрузки на ось мог полностью исключить движение по автомобильной дороге М-4 "Дон". Маршрутных листов, подтверждающих факт относимости каждого из зафиксированных нарушений к участку ремонта на автомобильной дороге М-4 "Дон" в материалы дела не представлено.

Одновременно, следует отметить, что даже в случае подтверждения действительного наличия соответствующих нарушений, связанных с перегрузом именно в границах протяженности участка ремонта, прямая причинно-следственная связь между возникшими дефектами (ямочностью и сеткой трещин) и превышением транспортными средствами допустимой нагрузки на ось отсутствует.

Доказательств факта наличия соответствующих нарушений в границах участка ремонта не являются доказательствами того, что данные нарушения послужили или могли послужить причиной разрушения автомобильной дороги, с учетом ее основного предназначения и принятых проектных решений, результат реализации которых, при должном выполнении, призван обеспечивать надлежащие эксплуатационные характеристики автомобильной дороги в период течения гарантийных обязательств, в том числе, с учетом использования автомобильной дороги для движения большегрузного транспорта.

Довод Заявителя о том, что причиной возникновения дефектов послужила высокая интенсивность движения, также не доказан, является несостоятельным.

Приведенные ссылки на требования ОДН 218.1052-2002, СНИП 2.05.02-85 "Автомобильные дороги" о том, что конструкции дорожной одежды вид покрытия должны приниматься с учетом интенсивности движения не имеют отношения к существу спора.

Приведенные ссылки не подтверждают того факта, что проектная документация "Ремонт автомобильной дороги М-4 "Дон" - от Москвы, через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар, до Новороссийска, на участке км 1187+700 - км 1197+000 (в том числе транспортные развязки) Краснодарский край" выполнена без учета существующей и прогнозируемой интенсивности движения. Доказательства несоответствие Проекта (реализация которого являлась договорным обязательством Подрядчика) вышеприведенным требованиям нормативно-правовых актов отсутствуют.

В силу ст. 716 ГК РФ, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

-непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

-возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

-иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Аргументация Истца, основанная на положениях п. 1.2 ОДН 218.1.052-2002 согласно которым, в процессе эксплуатации дорожной конструкции под воздействием автомобильного движения, погодно-климатических и грунтово-гидрологических факторов происходит постепенное снижение ее прочности, связанное с внутренними, необратимыми изменениями в каждом конструктивном элементе также не имеет отношения к существу спора.

Именно с учетом обстоятельств естественного износа, а также определенных законодательством, межремонтных сроков, в течение которых результаты работ должны соответствовать нормативным требованиям, п. 10.2 Договора установлены гарантийные сроки, которые, в отношении земляного полотна, дорожной одежды, водоотводных сооружений, элементов обустройства, искусственных дорожных сооружений, бортовых камней, автопавильонов составляют 4 года с момента подписания акта приемочной комиссии.

Также следует отметить, что каких-либо чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера (которые могли бы оказать влияние на эксплуатационные характеристики Объекта в целом к (или) его частей (разрушительное воздействие)), с момента начала течения гарантийных сроков не зафиксировано.

Довод Истца, о том, что прекращение движения по спорному участку автомобильной дороги (прекращение его эксплуатации) не осуществлялось, со ссылкой па письмо ГУ МВД России по Краснодарскому краю от 16.01.2020 N 3/196105684747 (об отсутствии уведомлений о прекращении движения) по участку федеральной автомобильной дороге общего пользования М-4 "Дон" км 1194+900 км 1199+151 не относится к предмету доказывания в рамках рассматриваемого спора.

Как было указано ранее, М-4 "Дон" - от Москвы через Воронеж, Ростов-на- Дону, Краснодар, до Новороссийска, проходит по территории 7 субъектов Российской Федерации, представляет собой магистраль, обеспечивающей транспортную связь между столицей государства, другими регионами России и портами Азово-Черноморского побережья и Крыма (Порт - Кавказ, Севастополь, Новороссийск, Ейск и др.), а также курортами Краснодарского края, Северного Кавказа, Крыма и европейскими (международными) маршрутами: Е 115, Е 592, Е 97, Е 50, Е 38 - является социально значимым объектом, имеет стратегическое и оборонное значение.

Автодорога М-4 "Дон" является оптимальным по дальности и условиям комфорта маршрутом для осуществления транспортной связи столицы государства и иных субъектов Российской федерации, расположенных в Центральном, Северо-Западном, Сибирском, Уральском, Приволжском федеральных округах с транспортными магистралями, обеспечивающими доступ на Таманский полуостров и в Крымский федеральный округ, по ней осуществляется основная часть грузовых п пассажирских перевозок в Российской Федерации.

Вместе с тем, тот факт, что решений о полном прекращении движения по участку ремонта автомобильной дороги М 4 "Дон" в период его эксплуатации не принималось не свидетельствует ни об отсутствии вины ЕУП Ростовской области "РОСТОВАВТОДОР" в возникновении дефектов (ямочности и сетки трещин), не о том, что данные дефекты не нуждаются в устранении и не влияют на безопасность дорожного движения.

Пунктом 10.2 Договора установлены следующие сроки гарантийных обязательств Подрядчика:

-земляное полотно, дорожная одежда, водоотводные сооружения, элементы обустройства, искусственные дорожные сооружения, бортовые камни, автопавильоны - 4 года;

-обочины - 2 года.

Дефекты были выявлены и зафиксированы Актом от 09.04.2019 (подписанным представителем Подрядчика, Заказчика и инженерной организации) - то есть в период течения срока действия гарантийных обязательств Подрядчика.

Выплата гарантийных сумм производится в течение двадцати рабочих дней с даты истечения сроков таких гарантийных обязательств (в соответствии с графиком финансирования (Приложение N 11 к Договору), за вычетом средств, израсходованных на устранение выявленных дефектов в период действия гарантийные обязательств в соответствии с Регламентом исполнения гарантийных обязательств (Приложение N 13 к Договору).

Принимая во внимание вышеизложенное, с учетом продления срока действия гарантийных обязательств в связи с выявлением дефектов на Объекте (зафиксированных актом от 09.04.2019) в период течения гарантийного срока, которые не устранены Подрядчиком, обязанность по возврату остатка гарантийных удержаний, по состоянию на сегодняшний день у Заказчика не возникла.

Более того, по состоянию на дату обращения ГУП Ростовской области "РОСТОВАВТОДОР" в Государственную компанию с досудебной претензией по вопросу возврата остатка гарантийных удержаний (поступившей 27.10.2020 вх. N ГК-24464), решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.03.2019 по делу N А40-308376/19-15-2191 (в рамках которого Подрядчиком приводились все изложенные в исковом заявлении по настоящему делу доводы об оспаривании гарантийного характера выявленных Заказчиком дефектов), вступило в законную силу.

При этом, как отмечено ранее, соответствующие доводы Подрядчика были отклонены судом первой инстанции.

На основании п. 4.8 Регламента исполнения гарантийных обязательств -Приложение N 13 к Договору, если в течение пяти рабочих дней со дня истечения срока, указанного в предписании, Подрядчиком не будет направлено письменное уведомление об исполнении предписания, Заказчик имеет право приступить к выполнению необходимых работ по приведению в нормативное состояние гарантийного участка автомобильной дороги за счет средств гарантийной суммы.

В целях обеспечения устранения дефектов, выявленных на объекте ремонта, производимого Истцом, уведомлением Государственной компании от 21.08.2020 N 2752-КрФ, ГУП Ростовской области "РОСТОВАВТОДОР" было проинформировано о намерении Заказчика обеспечить устранение дефектов за счет остатка сумм гарантийных удержаний с привлечением эксплуатирующей организации - ООО "ДИК" (субисполнитель ООО "Объединенный оператор").

Одновременно в адрес Истца был направлен локальный сметный расчет стоимости работ по устранению дефектов, согласованный отделом ценообразования Государственной компании.

По состоянию на 18.01.2021, ГУП Ростовской области "РОСТОВАВТОДОР" не проинформировало Государственную компанию о наличии каких-либо возражений относительно стоимости работ, приведенной в локальном сметном расчете или иных обстоятельствах, препятствующих использованию сумм гарантийных удержаний в соответствии с предусмотренными Договором целями (за исключением доводов об оспаривании гарантийного характера самих дефектов, заявляемых в рамках судебного спора).

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Обстоятельства дела, которые согласно закону, должны быть подтверждены определенными доказательствами. Не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (ст. 68 АПК РФ).

Исходя из вышеизложенного, апелляционная коллегия полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.02.2021 по делу N А40-235834/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

П.А. Порывкин
Е.Е. Кузнецова

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.