Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2021 г. N 15АП-5704/21 по делу N А32-49230/2020

город Ростов-на-Дону

27 апреля 2021 г.

дело N А32-49230/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 апреля 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пименова С.В.

судей Соловьевой М.В., Филимоновой С.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Струкачевой Н.П.

в отсутствие лиц, участвующих в деле, извещённых надлежащим образом о дате и времени судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Лола Сергея Александровича

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.03.2021 по делу N А32-49230/2020

по заявлению Лола Сергея Александровича

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

о признании незаконным постановления,

УСТАНОВИЛ:

Лола Сергей Александрович обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - Управление) о признании незаконным определения об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении от 22.10.2020 года.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 09.03.2021 в удовлетворении заявления было отказано. Решение мотивировано тем, что оснований для привлечения к административной ответственности ООО "Титан и Ко" не имелось по причине истечения срока давности привлечения на момент рассмотрения заявления Управлением.

Не согласившись с принятым судебным актом, Лола Сергей Александрович обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что Управлением допущены существенные нарушения процессуальных норм при рассмотрении материалов административного дела, в связи с чем оспариваемое определение и порядок его принятия не соответствует закону, а материалы следует направить на новое рассмотрение в Управление. Судом первой инстанции необоснованно исчислен срок давности без установления события правонарушения и лица его совершившего.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, извещённые надлежащим способом о времени и месте судебного заседания, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путём размещения соответствующей информации на официальном сайте пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Дело рассмотрено в порядке статей 156, 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие сторон, надлежащим способом извещённых о времени и месте судебного разбирательства.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

24.09.2020 Лола С.А. при личном приёме начальника отдела по надзору за соблюдением прав и свобод граждан, законностью правовых актов прокуратуры Краснодарского края Пшипий Н.Р. подал жалобу на нарушение ООО "Титан и Ко", МКУ "Горжилхоз" и НКО "Фонд капитального ремонта МКД" жилищного законодательства, а именно: на основании протокола аукциона от 04.12.2017 N РТС223А171563, между техническим заказчиком - МКУ "Горжилхоз" и подрядчиком - ООО "Титани Ко" был заключён договор от 24.12.2017 N РТС223А171563(Д) о проведении капитального ремонта общего имущества многоквартирного дома по улице Симферопольской, 32 в городе Краснодаре.

К работам был допущен подрядчик без внесения денежных средств (банковской гарантии) в размере в размере 4169 794 руб. 66 копеек.

Подрядчик выполнял работы по капитальному ремонту внутридомовой инженерной системы теплоснабжения МКД из материалов, не предусмотренных договором, установив более дешёвые полипропиленовые трубы и запорную арматуру другого диаметра. Изменение материалов подрядчик произвёл самостоятельно, без согласовании условий договора.

Письмом от 30.09.2020 прокуратурой Краснодарского края жалоба Лола С. А. была направлена в Управление для проведения проверки.

Заместителем руководителя Управления по результатам рассмотрения материалов, было вынесено определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении ООО "Титани Ко" по признакам части 9 статьи 7.32.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с истечением срока давности привлечения к административной ответственности.

Исследовав представленные доказательства, по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, апелляционный суд пришёл к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюдён ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

В соответствии с частью 9 статьи 7.32.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, изменение организатором обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов, продавцом государственного или муниципального имущества, а также лицом, являющимся стороной договора, условий договора при его заключении или исполнении, установленных в документации о таких торгах, извещении о проведении торгов, информационном сообщении о продаже государственного или муниципального имущества, проектах договоров, по соглашению сторон или в одностороннем порядке в случае, если федеральным законом предусмотрен запрет такого изменения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 7.32 настоящего Кодекса, влечёт наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от пятидесяти тысяч до трёхсот тысяч рублей.

Объектом правонарушения, предусмотренного статьёй 7.32.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, являются отношения в области обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов.

Объективную сторону данного правонарушения образуют следующие действия (бездействие): изменение организатором обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов, продавцом государственного или муниципального имущества, а также лицом, являющимся стороной договора, условий договора при его заключении или исполнении, установленных в документации о таких торгах, извещении о проведении торгов, информационном сообщении о продаже государственного или муниципального имущества, проектах договоров, по соглашению сторон или в одностороннем порядке в случае, если федеральным законом предусмотрен запрет такого изменения, за исключением случаев, предусмотренных статьёй 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Субъектами правонарушения являются должностные лица и юридические лица и граждане.

Рассмотрение дел об административных правонарушениях, предусмотренных частью 9 статьи 7.32.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отнесено к компетенции антимонопольного органа.

Ответственность за нарушение порядка проведения торгов установленного Постановлением Правительства РФ от 01.07.2016 N 615 "О порядке привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядке осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах" предусмотрена статьёй 7.32.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Изменение условий договора со стороны подрядчика в части используемых материалов, не соответствующих техническому заданию, а также требований договора содержит в себе нарушение, предусмотренное частью 9 статьи 7.32.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Краснодарского суда от 06.08.2019 по делу N А32-48931/2018, возбуждённому по исковому заявлению ООО "Титан и Ко" к МКУ "Горжилхоз", к НКО "Фонд капитального ремонта МКД", при участии третьих лиц (Маценко Л.И., Лола С.А., Сердюк Г.П.) об обязании оформить и передать заявку на финансирование выполненных работ по капитальному ремонту внутридомовой инженерной системы теплоснабжения, о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 147173 руб. 84 коп. и о взыскании стоимости выполненных работ в размере 7582678 руб., в удовлетворении требований ООО "Титан и Ко" было отказано.

В рамках дела N А32-48931/2018 исследовался вопрос объёме и качества выполненных ООО "Титан и Ко" работ, в том числе возможность использования при выполнении работ ООО "Титан и Ко" по своему усмотрению применённых материалов.

гр. Лола С.А. по делу N А32-48931/2018 заявил аналогичные требования, изложенные в жалобе, поданной начальнику отдела по надзору за соблюдением прав и свобод граждан, законностью правовых актов прокуратуры Краснодарского края Пшипий Н.Р..

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2019 решение Арбитражного суда Краснодарского суда от 06.08.2019 по делу N А32-48931/2018 было отставлено без изменений.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20.03.2020 решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.08.2019 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2019 по делу N А32-48931/2018 были отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

По состоянию на 22.10.2020 Арбитражный суд Краснодарского края не рассмотрел дело N А32-48931/2018.

Управление, рассмотрев жалобу Лола С.А. пришло к выводу о возможном наличии у ООО "Титан и Ко" признаков совершения административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 9 статьи 7.32.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, судом по делу N А32-48931/2018 фактически будет дана оценка объективной стороне вменённого ООО "Титан и Ко" частью 9 статьи 7.32.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях правонарушения.

Представленные Управлению материалы не содержали указание о наличии в действиях ООО "Титан и Ко" состава административного правонарушения ответственность за совершение которого, предусмотрена частью 9 статьи 7.32.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях правонарушения.

Управлением при исследовании объективной стороны в действиях ООО "Титан и Ко", были учтены акты приёмки работ от 01.08.2018 и 26.10.2018.

Как разъяснено в пункте 19 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2 (ред. от 10.11.2011) "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

При этом под длящимся административным правонарушением следует понимать действие (бездействие), выражающееся в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении возложенных на лицо обязанностей и характеризующееся непрерывным осуществлением противоправного деяния, за исключением случаев, охватываемых абзацем третьим настоящего пункта.

Административные правонарушения, выражающиеся в невыполнении обязанности к конкретному сроку, не могут быть рассмотрены в качестве длящихся.

Статьёй 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях правонарушения, что постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении одного года за совершения нарушения законодательства Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц в части административных правонарушений.

Таким образом, давность привлечения за совершение административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена частью 9 статьи 7.32.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, составляет один год.

Пунктом 6 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при истечении сроков давности привлечения к административной ответственности.

Согласно части 4 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента: 1) составления протокола осмотра места совершения административного правонарушения; 2) составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьёй 27.1 настоящего Кодекса; 3) составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении; 4) вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования, предусмотренного статьёй 28.7 настоящего Кодекса; 6) вынесения постановления по делу об административном правонарушении в случае, предусмотренном частью 1 или 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса; 7) вынесения определения об истребовании сведений в соответствии с частью 5 статьи 26.10 настоящего Кодекса в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении при наличии достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях исключает возможность начала производства по делу об административном правонарушении, в частности, в случае отсутствия события и состава административного правонарушения.

С учётом изложенного, апелляционный суд пришёл к выводу о том, что судом первой инстанции обоснованно указано на то обстоятельство, что с учётом даты, от которой будет исчисляться срок давности в целях применения ответственности, предусмотренной частью 9 статьи 7.32.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, являются даты актов приёмки работ от 01.08.2018 и 26.10.2018, давность привлечения ООО "Титан и Ко" к административной ответственности, истекла 01.08.2019 и 26.10.2019 соответственно.

Частью 5 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что случае отказа в возбуждении дела об административном правонарушении при наличии материалов, сообщений, заявлений, указанных в пунктах 2 и 3 части 1 настоящей статьи, должностным лицом, рассмотревшим указанные материалы, сообщения, заявления, выносится мотивированное определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении.

В соответствии с пунктом 5 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в случае отказа в возбуждении дела об административном правонарушении при наличии материалов, сообщений, заявлений, указанных в пунктах 2 и 3 части 1 настоящей статьи, должностным лицом, рассмотревшим указанные материалы, сообщения, заявления, выносится мотивированное определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении.

Довод гр.Лола А.С. о том, что Управлением допущены существенные нарушения процессуальных норм при рассмотрении материалов административного дела, апелляционный суд находит, как основанный на неверном толковании норм действующего законодательства, и не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

Согласно пункту 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесённых в связи с подачей апелляционной жалобы.

Частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

С учётом изложенного, апелляционный суд не рассматривает вопрос о распределении судебных расходов.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.03.2021 по делу N А32-49230/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определённом главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

С.В. Пименов

Судьи

М.В. Соловьева С.С. Филимонова