Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2021 г. N 12АП-2723/21 по делу N А12-8733/2020

г. Саратов

27 апреля 2021 г.

Дело N А12-8733/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 апреля 2021 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.В. Савенковой,

судей Т. Н. Телегиной, В. Б. Шалкина,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Е. А. Паниной,

при участии в судебном заседании, посредством использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Волгоградской области:

- представителя Публичного акционерного общества "Ростелеком" в лице Волгоградского филиала Сорокиной А.А., по доверенности от 12.03.2019 N 04.03.29/14-19,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Публичного акционерного общества "Ростелеком" в лице Волгоградского филиала

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 18 февраля 2021 года по делу N А12-8733/2020,

по иску Публичного акционерного общества "Ростелеком" в лице Волгоградского филиала, г. Волгоград, (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388),

к Обществу с ограниченной ответственностью "Спринт Сеть", г. Волгоград, (ОГРН 1023403439840, ИНН 3444095024),

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Волгоградской области и республике Калмыкия, г. Волгоград,

о взыскании неустойки в размере 4 616 308 руб. 68 коп., судебных расходов,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Ростелеком" (далее по тексту ПАО "Ростелеком", истец) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Спринт Сеть" (далее по тексту ООО "Спринт Сеть", ответчик) о взыскании неустойки за период с 01.03.2017 по 31.12.2017 в размере 4 616 308 руб. 68 коп., судебных расходов по оплате государственной пошлины в размере 46 082 руб.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 15 февраля 2021 года по делу N А12-8733/2020 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ПАО "Ростелеком" обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить как незаконное и необоснованное.

В обоснование поданной апелляционной жалобы заявитель указывает, что в нарушение норм ст. 71, ч. 3 ст. 86 АПК РФ решение суда основано только на выводах заключения эксперта N 28, которое является ненадлежащим доказательством по делу, так как имеет существенные недостатки, составлено с нарушением п. 7 и 8 ч. 2 ст. 86 АПК РФ. Выводы изложенные в заключении, противоречат иным, представленным в материалы дела доказательствам.

Также автор жалобы указывает, что судом не исследованы представленные истцом доказательства и им не дана надлежащая правовая оценка, не применены нормы материального права, подлежащие применению.

В порядке статьи 262 АПК РФ от ООО "Спринт Сеть" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

В соответствии со статьей 153.1 АПК РФ судебное заседание проведено путем использования системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Волгоградской области.

Представитель ПАО "Ростелеком" в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, по основаниям изложенным в жалобе.

Иные лица участвующие в деле, в судебное заседание не явились, надлежащим образом извещены о месте и времени судебного разбирательства путем направления определения, выполненного в форме электронного документа, в соответствии со статьей 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, предусмотренным статьями 258, 266-271 АПК РФ.

Арбитражный апелляционный суд в порядке пункта 1 статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 24.08.2016 между ОАО "ЮТК", правопреемником которого в настоящее время является ПАО "Ростелеком" и ООО "Спринт Сеть" заключен договор "О присоединении сетей электросвязи операторов местной связи" N 34-14/86.2

Договор был заключен в порядке реализации требований ст. 18 ФЗ "О связи" N 126- ФЗ и Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утверждённых Постановлением Правительства РФ 28.03.2005 г. N 161.

Согласно Перечню услуг присоединения сетей электросвязи, утвержденного Постановлением Правительства N 161, операторы связи могут оказывать друг другу услуги связи, в том числе услуги присоединения на зоновом уровне присоединения (деятельность, направленная на обеспечение пропуска трафика от точки присоединения на зоновом уровне присоединения к пользовательскому (оконечному) оборудованию, подключенному к сети связи другого оператора связи) и услуги присоединения на местном уровне присоединения (деятельность, направленная на обеспечение пропуска трафика от точки присоединения на местном или абонентском уровне присоединения к пользовательскому (оконечному) оборудованию, подключенному к сети связи другого оператора связи).

Из указанного Перечня услуг следует, что вид услуги по пропуску трафика (зонового завершения вызова или местного завершения вызова) зависит от того, на каком уровне установлено присоединение: на зоновом или на местном.

При этом конкретный порядок пропуска трафика между взаимодействующих сетей связи определяется условиями договора о присоединении сетей электросвязи, заключенного между операторами связи.

По условиям договора N 34-14/86 Услуга присоединения - это деятельность истца, направленная на удовлетворение потребности ответчика в организации взаимодействия сетей электросвязи сторон, при которой становится возможным установление соединения и передачи информации между пользователями взаимодействующих сетей истца и ответчика (п. 1.5. договора).

При этом стороны оказывают друг другу услуги по пропуску трафика, указанные в приложении N 2 с задействованием узлов связи, ресурсов нумерации в коде географически определяемой зоны нумерации и географически не определяемой зоны нумерации (услуги ИСС) в соответствии с Приложением N 5 (п.2.2. договора).

В соответствии с п.3.7.11 договора порядок взаимодействия систем управления сетями электросвязи сторон определяется в Приложении N 7.

В разделе 4 договора стороны установили ответственность сторон за неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих обязательств по договору.

На основании Информационных условий присоединения сети электросвязи оператора к сети электросвязи ЮТК (Приложение N 3) каждая из сторон обязана обеспечивать трансляцию номера вызывающего абонента/пользователя (номер А) на сеть другой стороны.

В Приложении N 5 "Ресурс нумерации сторон и распределение предоставляемых услуг" стороны указали используемый в рамках договора ресурс нумерации: код ABC 844.

17.06.2009 сторонами подписано дополнительное соглашение N 7 (в редакции протокола согласования разногласий), которым внесены изменения в условия договора, в частности раздел 3.1. договора был дополнен пунктом 3.1.10., обязывающим ответчика осуществлять пропуск трафика на сеть истца только с номеров диапазона нумерации, закрепленного в установленном нормативными правовыми актами порядке за сетью ответчика, а также за сетями операторов, присоединенных к сети связи ответчика, определяемого кодом 844-2-ххххх, то есть от абонентов местной сети связи города Волгограда.

В раздел "Ответственность Сторон" договора был внесён пункт 4.8., устанавливающий право истца взыскать с ответчика неустойку в виде штрафа в размере трехкратной стоимости соответствующих услуг по пропуску трафика за отчетный период, в случае нарушения ответчиком условий п. 3.1.10. (стоимость услуг определяется в соответствии с установленными в Приложении N 2 ценами).

Данную неустойку ответчик обязан оплатить истцу в течение 10 дней с момента получения соответствующего требования об оплате.

Ответчик в нарушение п.3.1.10. договора направляет со своей сети на сеть истца через местные точки присоединения междугородный и внутризоновый трафик, не соответствующий коду 844-2.

В тоже время порядок пропуска между сетями истца и ответчика междугородного и зонового трафика регулируются отдельным договором присоединения на зоновом уровне N 34-14/144 от 01.10.2007.

Пропуск ответчиком зонового трафика по местному стыку влечет за собой дополнительную нагрузку на линии связи и недополучение истцом дохода: услуга местного завершения вызова тарифицируется по 0,25 - 0,70 руб./минута (в зависимости от услуги).

При направлении данного трафика в рамках зонового договора трафик тарифицируется по цене 0,75 - 1,00 руб./минута.

Таким образом, направляя зоновый трафик на местную сеть истца ответчик злоупотребляет правом, преследуя цель не оплачивать зоновое завершение вызова по его реальной стоимости.

Приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации N 97 от 08.08.2005 (с 17.10.2017 г. Приказ Минэкономсвязи РФ N 374 от 20.07.2017 г.) установлена обязательность присоединения операторов междугородной и международной связи к операторам внутризоновой связи (пункты 12.1, 18).

Данная обязанность свидетельствует о том, что ПАО "Ростелеком" неизбежно несет расходы на поддержание зоновой сети связи.

В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 20 ФЗ "О связи" построенная сеть телефонной связи должна быть загружена, загрузка сети должна быть оплачена, а размер оплаты должен покрывать издержки, связанные с модернизацией и обслуживанием сети связи.

Организация отрасли связи построена таким образом, что нормы Приказа Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации N 97 от 08.08.2005; Приказа Минэкономсвязи РФ N 374 от 20.07.2017 г., Постановления Правительства РФ N 627 от 19.10.2005 и Федеральный закон "О связи" обязывают оператора, поддерживать зоновые сети связи в состоянии, годном к эксплуатации, а также обязывают обновлять оборудование на зоновом уровне. Данные расходы ведутся независимо от фактического использования зоновой сети. Цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, подлежат государственному регулированию и должны возмещать затраты на эксплуатационное обслуживание используемой части электросвязи, используемой в результате дополнительной нагрузки, создаваемой сетью взаимодействующего оператора связи.

Согласно п. 14 Правил государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 627 от 19.10.2005, при определении предельных цен на услуги по пропуску трафика учитываются расходы, связанные с эксплуатацией части сети электросвязи оператора связи, используемой при оказании соответствующих услуг по пропуску трафика.

В Перечне услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, оказываемых операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, утвержденном также Постановлением Правительства РФ N 627 от 19.10.2005 цены на услуги местного завершения вызова, зонового завершения вызова, зонового транзита вызова подлежат к государственному регулированию.

Как указано выше, цена услуг по пропуску местного трафика, установленная для ПАО "Ростелеком" и применяемая им в рамках договора N 34-14/86, заключенного с ответчиком значительно ниже цены услуг по пропуску зонового трафика, применяемой по договору N 34-14/144.

Соответственно, с учетом того, что в рамках договора о присоединении сетей электросвязи операторов местной связи N 34-14/86 предусмотрена оплата услуг по пропуску трафика лишь по тарифам за оказание соответствующих услуг на местном уровне, истец, в случае пропуска ответчиком зонового трафика в рамках указанного договора, несет экономически необоснованные потери в виде межтарифной разницы между стоимостью услуг по пропуску трафика на зоновом и местном уровне.

Возмещение данных потерь компенсируется предусмотренным п.4.8 договора штрафом в размере 3- х кратной стоимости услуг завершения вызова.

За период с 01.03.2017 по 31.12.2017 в соответствии с п. 4.8 договора истец начислил ответчику неустойку в виде штрафа в размере трехкратной стоимости соответствующих услуг по пропуску трафика за этот период в размере 4 616 308 руб. 68 коп.

Письмом от 14.02.2020 истец направил ответчику счет N 04/05/1985/20 от 14.02.2020 на оплату штрафа.

В установленный п. 4.8 договора 10-дневный срок штраф оплачен не был. Неисполнение ответчиком требования истца об уплате штрафа послужило основанием для обращения последнего в суд с рассматриваемым иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований о взыскании неустойки в виде штрафа, суд первой инстанции, основываясь на выводах судебной экспертизы, исходил из недоказанности истцом пропуска трафика с сети ответчика на сеть связи истца в нарушение условий заключенного договора N 34-14/86 в спорный период.

Суд апелляционной инстанции с данными выводами суда первой инстанции согласиться не может в силу следующего.

В системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны. Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (пункт 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу положений пункта 1 статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

ПАО "Ростелеком" в целях исполнения требований нормативных актов, регулирующих порядок пропуска трафика при осуществлении международного, междугородного, внутризонового и местного телефонного соединения и мониторинга надлежащего исполнения присоединенными операторами связи договорных обязательств на регулярной основе проводит мониторинг выполнения технических условий присоединения сетей электросвязи и порядка пропуска трафика.

Для этого каждая запись протокола контрольных наборов сопоставляется с записью данных автоматизированной системы расчетов PETER - SERVICE ITC по связке "Номер А1 - Вызываемый номер - Дата/Время - Длительность вызова" и определяется путем принадлежности оператору связи канала (коммутатор-транк А) и договора, в рамках которого осуществляется присоединение сетей электросвязи по которому осуществляется пропуск данного трафика.

Оборудование, позволяющее производить такую подстановку, а именно коммутационное оборудование узлов связи, у ООО "Спринт Сеть", имеется. Указанные вызовы фиксируются в точках присоединения сети ООО "Спринт Сеть" к сети ПАО "Ростелеком".

Факт поступления на сеть ПАО "Ростелеком" вызовов с подмененными "А" номерами из ресурса нумерации, выделенного ООО "Спринт Сеть" за период с 01 марта 2017 года по 31 декабря 2017 года свидетельствует о том, что подмена исходного номера "А" происходила именно на сети ответчика.

Таким образом, в нарушение требований нормативно-правовых актов отрасли "Связь", а так же в нарушение вышеперечисленных условий договора, оператором связи ООО "Спринт Сеть" производилась подмена реальных номеров "А" абонентов сетей местной телефонной связи других регионов РФ и зарубежья, на номера из диапазонов нумерации сети телефонной связи ООО "Спринт Сеть" выделенных Федеральным агентством связи для оказания услуг местной телефонной связи.

Ответчик пропускал на сеть ПАО "Ростелеком" трафик, не предусмотренный условиями Договора, таким образом, используя возможность пропуска трафика, не предназначенного для завершения вызова на местном уровне присоединения, по более низкой цене.

Судом первой инстанции по ходатайству ООО "Спринт Сеть" по делу была назначена судебная экспертиза на предмет установления пропуска трафика с сети ответчика на сеть истца через точки присоединения на местном уровне с номеров диапазона, не определяемого кодом 8442 в период с марта по декабрь 2017 года, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью Экспертное бюро "Метод" (191024, г. Санкт-Петербург, ул. Тележная, д. 3, оф. 36, ИНН 7842178990, ОГРН 1207800015631), экспертам Шарову Александру Анатольевичу, Ловкову Александру Борисовичу.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1. Зафиксировали ли приборы учета (СИДС - системы измерения длительности соединений) Истца и Ответчика телефонные соединения в период с 01 марта 2017 г. по 31 декабря 2017 г. полностью соответствующие телефонным соединением, отраженным в электронной папке "Детализация", находящейся на CD-R compact disc Recordable Verbatim 072 58L. Если указанные телефонные соединения зафиксированы приборами учета Истца и Ответчика, то в каком объеме (суммарно в минутах).

Данные предоставить помесячно, за период: с 01 марта 2017 г. по 31 декабря 2017 г. Телефонные соединения с номеров диапазона нумерации, определяемого кодом 8442, не подлежат учёту и суммированию. Показания приборов учета необходимо получить исключительно со следующих систем измерения длительности соединений (СИДС) Сторон:

СИДС Истца:

Система измерения длительности соединений N 19059-03, СИДС А1000 S12 EEPWRIA, заводской номер ОПТС-23,24, расположенная по адресу: г. Волгоград, ул. Советская, д. 47/1 (ОТМУС 23,24).

Система измерения длительности соединений N 27223-04, СИДС АЛС, заводской номер ОПТС-40,41,46,47, расположенная по адресу: г. Волгоград, ул. Чебышева, д. 31 (ОТМУС 40,41,46,47).

Система измерения длительности соединений N 19059-03, СИДС А1000 S12 EEPWRIA, заводской номер ОПТС-53,54,58, расположенная по адресу: г. Волгоград, ул. Землячки, д. 19а (ОТМУС 53,54,58,59).

Система измерения длительности соединений N 24431-03, СИДС АЛС, заводской номер ОПТС-61,62,63,64,65, расположенная по адресу: г. Волгоград, Бульвар Энгельса, д. 5 (ОТМУС 61/65).

Система измерения длительности соединений N 19059-03, СИДС А1000 S12 EEPWRIA, заводской номер ОПТС-93,96, расположенная по адресу: г. Волгоград, ул. Козловская, д. 20а (ОТМУС 93,96).

Система измерения длительности соединений N 19660-00, SI 2000, заводской номер ЦС, расположенная по адресу: Волгоградская область, р.п. Городище, ул. Нефтяников, Д. 15.

СИДС Ответчика:

Система измерения длительности соединений SI2000, N 33779-07, заводской номер Z06334799, расположенная по адресу: г. Волгоград, ул. Ленина, д. 13.

2. Имел ли место пропуск трафика (телефонные соединения, отраженные в электронной папке "Детализация", находящейся на CD-R compact disc Recordable Verbatim 072 58L, и зафиксированные приборами учета Истца и Ответчика) в период с 01 марта 2017 г. по 31 декабря 2017 г. на сеть связи Истца именно с сети связи Ответчика. Если ответ положительный, то указать, на чём основан данный вывод.

3. Произвести тарификацию исходящих телефонных соединений с сети связи Ответчика на сеть связи Истца в период с 01 марта 2017 г. по 31 декабря 2017 г., зафиксированных приборами учета Истца и Ответчика и полностью соответствующих телефонным соединением, отраженным в электронной папке "Детализация", находящейся на CD-R compact disc Recordable Verbatim 072 58L, в соответствии с действующими условиями Договора N 34-14/86 от 24.08.2006 "О присоединении сетей электросвязи операторов местной связи".

А именно:

1) Рассчитать помесячно общую стоимость услуг местного завершения вызова на узле связи Истца, исходя из тарифа - 0,25 руб. за 60 сек. продолжительности телефонного соединения.

2) Рассчитать помесячно общую стоимость услуг местного завершения вызова на смежном узле связи Истца, исходя из тарифа - 0,31 руб. за 60 сек. продолжительности телефонного соединения.

3) Рассчитать помесячно общую стоимость услуг местного завершения вызова на сеть связи Истца с одним транзитным узлом, исходя из тарифа - 0,39 руб. за 60 сек. продолжительности телефонного соединения.

4) Рассчитать помесячно общую стоимость услуг местного завершения вызова на сеть связи Истца на узле связи другого оператора, исходя из тарифа. - 0,47 руб. за 60 сек. продолжительности телефонного соединения.

5) Рассчитать помесячно общую стоимость услуг местного завершения вызова на сеть связи Истца на смежном узле связи другого оператора, исходя из тарифа - 0,53 руб. за 60 сек. продолжительности телефонного соединения. 6) Рассчитать помесячно общую стоимость услуг местного завершения вызова на сеть связи Истца с одним транзитным узлом другого оператора связи, исходя из тарифа - 0,61 руб. за 60 сек. продолжительности телефонного соединения. Телефонные соединения с номеров диапазона нумерации, определяемого кодом 8442, не подлежат учёту и тарификации.

В материалы дела представлено экспертное заключение N 28 от 07.12.2020, согласно которому экспертами сделаны следующие выводы:

Приборы учета (СИДС - системы измерения длительности соединений) истца и ответчика, а именно СИДС Истца:

Система измерения длительности соединений N 19059-03, СИДС А1000 S12 EEPWRIA, заводской номер ОПТС-23,24, расположенная по адресу: г. Волгоград, ул. Советская, д. 47/1 (ОТМУС 23,24).

Система измерения длительности соединений N 27223-04, СИДС АЛС, заводской номер ОПТС-40,41,46,47, расположенная по адресу: г. Волгоград, ул. Чебышева, д. 31 (ОТМУС 40,41,46,47).

Система измерения длительности соединений N 19059-03, СИДС А1000 S12 EEPWRIA, заводской номер ОПТС-53,54,58, расположенная по адресу: г. Волгоград, ул. Землячки, д. 19а (ОТМУС 53,54,58,59).

Система измерения длительности соединений N 24431-03, СИДС АЛС, заводской номер ОПТС-61,62,63,64,65, расположенная по адресу: г. Волгоград, Бульвар Энгельса, д. 5 (ОТМУС 61/65).

Система измерения длительности соединений N 19059-03, СИДС А1000 S12 EEPWRIA, заводской номер ОПТС-93,96, расположенная по адресу: г. Волгоград, ул. Козловская, д. 20а (ОТМУС 93,96).

Система измерения длительности соединений N 19660-00, SI 2000, заводской номер ЦС, расположенная по адресу: Волгоградская область, р.п. Городище, ул. Нефтяников, Д. 15.

СИДС Ответчика: Система измерения длительности соединений SI2000, N 33779-07, заводской номер Z06334799, расположенная по адресу: г. Волгоград, ул. Ленина, д. 13.

- не зафиксировали соединения в период с 01.03.2017 по 31.12.2017 полностью соответствующие телефонным соединениям, отраженным в электронной паке "Детализация", находящейся на CD-R compact disc Recordable Verbatim 072 58L.

Также экспертами установлено, что пропуск трафика (телефонные соединения, отраженные в электронной папке "Детализация", находящейся на CD-R compact disc Recordable Verbatim 072 58L) в период с 01.03.2017 по 31.12.2017 на сеть связи Истца именно с сети ответчика места не имел.

Экспертами в исследовательской части экспертного заключения установлено, что файлы информации о параметрах телефонных соединений, хранящиеся непосредственно в модулях цифровой памяти поверенных СИДС истца и ответчика, исключают возможность их редактирования, а, следовательно, объективно отражают сведения и параметры телефонных соединений, фиксируемых СИДС.

В процессе исследования экспертами установлено, что СИДС истца и ответчика не содержат информацию (файлы) о телефонных соединениях, отраженных в электронной 8 папке "Детализация", находящейся на CD-R compact disc Recordable Verbatim 072 58L, являющейся объектом исследования.

Кроме того, экспертами установлено, что последующее хранение архивной информации осуществляется на отдельно стоящих серверах, в которых происходит обработка информации, полученной от СИДС. Указанные сервера не являются поверенными приборами учета. При сопоставлении информации с серверов СИДС истца за исследуемый период (с 01.03.2017 по 31.12.2017) с содержимым файлов, отраженным в электронной папке "Детализация", находящейся на CD-R compact disc Recordable Verbatim 072 58L, было установлено несовпадение данных в виде отсутствия идентичных записей.

Суд первой инстанции с выводами судебной экспертизы согласился и принял заключение экспертизы в качестве надлежащего доказательства по делу.

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтено, что из разъяснений, приведенных в п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" следует, что согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

Апелляционный суд исходит из того, что по общему правилу части 1 статьи 82 АПК РФ предметом судебной экспертизы может быть лишь вопрос факта, для выяснения которого требуются специальные познания; однако окончательная оценка того, исключает ли подтвержденное заключением эксперта обстоятельство ответственность стороны договора в случае нарушения обязательства, относится к компетенции суда, который учитывает условия договора, специальные нормы действующего законодательства, регулирующие спорные правоотношения, а также всю совокупность обстоятельств дела и доказательств.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Согласно статье 16 указанного Закона эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

Заключение эксперта может быть признано судом ненадлежащим доказательством в случае, если экспертом нарушены требования законодательства, регулирующего порядок проведения экспертного исследования, использованы объекты исследования, полученные не от суда, назначившего экспертизу, а от иных лиц, выводы, сделанные экспертом, противоречат содержанию представленных на исследование документов, а также в силу иных причин. В этом случае заключение эксперта может быть исключено из числа доказательств, на основании которых суд разрешает рассматриваемый спор по существу.

Оценив заключение N 28 от 07.12.2020 экспертов ООО Экспертное бюро "Метод" Шарова А. А., Ловкова А. Б., ввиду того, что экспертами при осмотре оборудования ответчика было установлено отсутствие информации о длительности соединений за спорный период с 03.2017 г. по 12.2017 г. (отсутствие объекта исследования), при проведении сравнительного анализа показаний оборудования СИДС истца с электронной папкой, содержащей детализацию трафика, пропущенного ответчиком анализ соединений проводился выборочно, рандомно и некорректно, суд апелляционной инстанции признает данное заключение ненадлежащим доказательством по настоящему делу.

Исследовав доводы апелляционной жалобы истца, выразившего несогласие с оценкой судом первой инстанции заключения судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заключение судебной экспертизы не может быть признано в качестве надлежащего и достоверного доказательства, поскольку оно противоречит фактическим обстоятельствам дела и иным доказательствам, которыми подтверждается нарушение ООО "Спринт Сеть" условий договора N 34-14/86 от 24.08.2006 г.

Так, в соответствии с частью 2 статьи 54 Федерального закона от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ "О связи" основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания средств измерений, средств связи с измерительными функциями, учитывающих объем оказанных услуг связи операторами связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

Согласно п. 25 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 161 от 28.03.2005 г. оператор сети телефонной связи обязан вести учет услуг по пропуску трафика повременно. Продолжительность каждого соединения учитывается с первой секунды его установления.

В п. 3.7.7. Договора N 34-14/86 от 24.08.2006 г. стороны предусмотрели, что каждая из сторон осуществляет учет и тарификацию услуг по пропуску трафика.

В соответствии с разделом 3 Приложения N 2 (в редакции дополнительного соглашения N 12 от 20.02.2018 г.) к договору, тарификация состоявшихся соединений осуществляется автоматизированными системами расчетов (АСР) Ростелеком и Оператора.

Таким образом, в соответствии с требованиями действующего законодательства, регулирующего возникшие между сторонами правоотношения и условиями заключенного сторонами договора предусмотрено, что расчеты между ними осуществляются на основании данных о пропущенном трафике путем применения только сертифицированных автоматизированных систем расчетов, в связи с чем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что показания оборудования истца, содержащие информацию об идентификаторе и лицевом счете взаимодействующего оператора, являются достаточным доказательством объема пропущенного трафика.

Вопреки выводам суда первой инстанции, истцом в материалы дела представлены достаточные допустимые доказательства допущенных ООО "Спринт Сеть" нарушений условий договора, а именно: детализированные данные, зафиксированные средствами связи (CD-R compact disc Recordable Verbatim 072 58L, содержащий папку "Детализация"); свидетельства о поверке СИДС, в подтверждение соответствия средств связи ПАО "Ростелеком" требованиям ст. 13 Закона "Об обеспечении единства измерений" N 102 -ФЗ от 26.06.2008 г.; сертификаты на используемые АСР "PETER -SERVIS ITC".

Доказательств того, что система измерения длительности соединений (СИДС) ответчика поверена в соответствии с требованиями закона "Об обеспечении единства измерений" N 102-ФЗ от 26.06.2008 г., а используемая АСР сертифицирована, материалы дела не содержат.

Ответчик вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательства, опровергающие доводы истца о допущенных нарушениях условий договора.

Заключенные сторонами договор присоединения на зоновом уровне от 1 октября 2007 года N 34-14/144, договор о присоединении сетей электросвязи операторов местной связи от 24 августа 2006 года N 34-14/86 не признаны недействительными в установленном законом порядке и обязывают ответчика быть добросовестным участником делового оборота.

Условия договора, нарушенные ответчиком, установлены исходя из совокупности требований отраслевых нормативных правовых актов.

Прохождение вызовов с подмененным номером "А" является нарушением утвержденных приказом Мининформсвязи России от 08.08.2005 N 98 Требований к порядку пропуска трафика в телефонной сети связи общего пользования (далее - требования), которыми регламентирован порядок пропуска трафика при осуществлении международного, междугородного и внутризонового телефонного соединения.

В соответствии с пунктом 3 указанных требований пропуск трафика при оказании услуг междугородной телефонной связи осуществляется в следующем порядке:

1) между пользовательским (оконечным) оборудованием, подключенным к сети фиксированной телефонной связи:

а) пользовательское (оконечное) оборудование;

б) узлы связи сети (сетей) местной телефонной связи;

в) узлы связи сети фиксированной зоновой телефонной связи, функционирующие в пределах территории одного субъекта Российской Федерации;

г) транзитные междугородные узлы связи сети (сетей) междугородной и международной телефонной связи;

д) узлы связи сети фиксированной зоновой телефонной связи, функционирующие в пределах территории другого субъекта Российской Федерации;

е) узлы связи сети (сетей) местной телефонной связи; ж) пользовательское (оконечное) оборудование.

Согласно пункту 4 требований пропуск трафика при оказании услуг международной телефонной связи осуществляется в следующем порядке:

1) между пользовательским (оконечным) оборудованием, подключенным к сети фиксированной телефонной связи:

а) пользовательское (оконечное) оборудование;

б) узлы связи сети (сетей) местной телефонной связи;

в) узлы связи сети фиксированной зоновой телефонной связи, функционирующие в пределах территории субъекта Российской Федерации, в котором размещается пользовательское (оконечное) оборудование вызывающего абонента и (или) пользователя;

г) транзитные междугородные и (или) международные узлы связи сети (сетей) междугородной и международной телефонной связи;

д) узлы связи сети фиксированной телефонной связи иностранного государства;

е) пользовательское (оконечное) оборудование.

В рассматриваемом случае, поскольку номер "А" был подменен, пропуск трафика был осуществлен по схеме, предусмотренной для пропуска трафика при оказании услуг местной телефонной связи, и осуществлялся в следующем порядке:

1) между пользовательским (оконечным) оборудованием, подключенным к сети (сетям) местной телефонной связи:

а) пользовательское (оконечное) оборудование;

б) узлы связи сети (сетей) местной телефонной связи, функционирующие в пределах территории муниципального образования, являющегося городским или сельским поселением, муниципальным районом, либо города федерального значения; в) пользовательское оконечное оборудование.

Таким образом, путем подмены номера одна услуга (услуга междугородной или международной телефонной связи, реальная услуга), была подменена другой услугой (услугой местной телефонной связи).

Маршрут пропуска трафика зависит от оказываемой услуги связи абоненту, инициирующему вызов, и определяется в зависимости от принадлежности номеров вызывающего и вызываемого абонента тому или иному ресурсу нумерации.

В силу пунктов 7, 8 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 N 161 под присоединением сетей электросвязи понимается установление технико-технологического взаимодействия средств связи двух сетей связи, при котором становится возможным пропуск трафика между этими сетями, минуя другие сети связи; присоединение сетей электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключенных операторами сетей связи договоров о присоединении сетей электросвязи и с соблюдением требований, установленных настоящими Правилами.

В рассматриваемом случае при подмене номера "А" в нарушение требований нормативных правовых актов и условий заключенного сторонами договора на местную сеть истца может поступать трафик, идущий от сетей междугородной или международной телефонной связи.

В соответствии с пунктом 2 статьи 64 Закона N 126-ФЗ операторы связи обязаны обеспечивать реализацию установленных федеральным органом исполнительной власти в области связи по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, требований к сетям и средствам связи для проведения этими органами в случаях, установленных федеральными законами, мероприятий в целях реализации возложенных на них задач, а также принимать меры по недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий.

В целях реализации требований пункта 2 статьи 64 Закона N 126-ФЗ приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 16.01.2008 N 6 утверждены "Требования к сетям электросвязи для проведения оперативно-розыскных мероприятий. Часть I. Общие требования".

В силу вышеуказанных норм операторы связи обязаны выполнять мероприятия по внедрению технических средств систем оперативно-розыскных мероприятий (СОРМ) на своих сетях электросвязи.

Отсутствие возможности достоверно установить номер абонента "А", совершающего телефонный вызов, несет угрозу обеспечению безопасности общества и государства. Подмена оригинального номера вызывающего абонента недопустима, поскольку следствием таких действий является выдача искаженной информации о телефонных соединениях по запросам правоохранительных органов, а также некорректное отражение информации в СОРМ.

Утверждение ответчика о непредставлении истцом доказательств по каждой точке присоединения маршрута прохождения некорректного трафика несостоятельно, т. к. в материалах дела имеются доказательства пропуска трафика на сеть истца не только с номеров диапазона нумерации, закрепленного в установленном нормативными правовыми актами порядке за сетью оператора, а также за сетями операторов, присоединенных к сети связи оператора, определяемого кодом 844-2 (показания средств измерений, средств связи с измерительными функциями, учитывающими объем оказанных услуг (детализация). В детализации указаны вызовы, прошедшие через конкретную точку присоединения, куда звонил абонент, услуга, вызывающий номер, дата и время вызова, длительность, т. е. маршрут прохождения трафика от каждой точки присоединения оператора по сетям истца и ответчика подтвержден.

Содержание представленных истцом доказательств в их совокупности подтверждает факт нарушения ответчиком условий пункта 3.1.10 заключенного договора о присоединении сетей электросвязи операторов местной связи от 24 августа 2006 года N 34-14/86.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 15 апреля 2013 года N 611-Р утвержден Перечень нарушений целостности, устойчивости функционирования и безопасности единой сети электросвязи Российской Федерации, согласно пунктам 2 и 9 которого к таким нарушениям относятся несоблюдение операторами связи требований к пропуску трафика и его маршрутизации и нарушение требований к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Согласно пункту 15 Правил распределения и использования ресурсов нумерации единой сети электросвязи Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13 июля 2004 года N 350, использование ресурса нумерации, не выделенного в установленном порядке, не допускается.

В соответствии с пунктом 19 вышеуказанных Правил оператор связи, получивший ресурс нумерации, обязан не допускать использование выделенного ему ресурса нумерации в целях оказания услуг телефонной связи другими операторами связи, за исключением случаев, если абонент при заключении договора об оказании услуг связи с другим оператором подвижной радиотелефонной связи принял решение о сохранении абонентского номера, выделенного ему для оказания услуг связи оператором подвижной радиотелефонной связи.

Таким образом, ответчик, имея фактическое соединение с другими сетями, а также оборудование, способное выдавать сторонний (отличный от местного) трафик за трафик от своих абонентов, может направлять его на сеть публичного акционерного общества "Ростелеком" по более низкой цене на услуги местного завершения вызова.

Аналогичная правовая позиция изложена во вступившем в законную силу решении Арбитражного суда Тверской области от 31 октября 2018 года по делу N А66-11041/2018, Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2018 года N А35-2542/2017.

Положения частей 1, 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают, что лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

По смыслу правовой позиции, изложенной в пункте 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 года N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", не проявление должником хотя бы минимальной степени заботливости и осмотрительности при исполнении обязательства признается умышленным нарушением обязательства. Факт надлежащего исполнения обязательств, равно как и отсутствие вины в неисполнении либо ненадлежащем исполнении обязательства, по общему правилу, доказывается обязанным лицом.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 года N 7 (в редакции от 7 февраля 2017 года) "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", разъяснено, если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности.

Арбитражный суд апелляционной инстанции обращает внимание, что в гражданском законодательстве закреплена презумпция разумности и добросовестности участников гражданских, в том числе, корпоративных правоотношений (пункт 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации). В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (пункт 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Действуя с должной степенью заботливости и осмотрительности, полагающейся в подобной ситуации, ответчик, заключив в целях осуществления своей деятельности данный договор, обязан был оценить реальную возможность своевременного исполнения своего обязательства по оплате выполненных работ в полном объеме.

При наличии доказательств, свидетельствующих о недобросовестном поведении стороны по делу, эта сторона несет бремя доказывания добросовестности и разумности своих действий (пункт 1 раздела 1 "Основные положения гражданского законодательства". Судебная коллегия по экономическим спорам. Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации, утвержденной Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 26 июня 2015 года N 2 (2015).

Согласно статье 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одной из задач судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность.

В соответствии с положениями статьи 8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия сторон. Стороны пользуются равными правами на представление доказательств, участие в их исследовании, осуществление иных процессуальных прав и обязанностей, предусмотренных настоящим Кодексом.

Арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

В силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, оказывает содействие в реализации лицами, участвующими в деле, их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

В силу закрепленного в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации принципа состязательности задача лиц, участвующих в деле, собрать и представить в суд доказательства, подтверждающие их правовые позиции, арбитражный суд не является самостоятельным субъектом собирания доказательств.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд не может обязать сторону спора представлять доказательства, как в обоснование своей позиции, так и в обоснование правовой позиции другой стороны, поскольку в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, самостоятельно доказывает обстоятельства, на которых основывает свои требования и возражения.

Доказательств, освобождающих от ответственности ответчиком в материалы дела не предоставлено.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Осуществляя правовое регулирование оснований, условий и сроков привлечения к юридической ответственности, суд должен исходить из того, что юридическая ответственность может наступать только за те деяния, которые законом или договором, действующим на момент их совершения, признаются правонарушениями; наличие состава правонарушения является необходимым основанием для всех видов ответственности, а его признаки, как и содержание конкретных составов правонарушений, должны согласовываться с конституционными принципами демократического правового государства, включая требование справедливости, в его взаимоотношениях с физическими и юридическими лицами как субъектами ответственности; общепризнанным принципом привлечения к ответственности во всех отраслях права является наличие вины как элемента субъективной стороны состава правонарушения, а всякое исключение из него должно быть выражено прямо и недвусмысленно, т.е. предусмотрено непосредственно в законе.

Таким образом, закрепляя и изменяя меры ответственности за совершение правонарушений, суд обязан соблюдать гарантированное статьей 19 (часть 1) Конституции Российской Федерации равенство всех перед законом, означающее, что любое правонарушение и санкции за его совершение должны быть четко определены в законе или договоре, причем таким образом, чтобы исходя непосредственно из текста соответствующей нормы - в случае необходимости с помощью толкования, данного ей судами, - каждый мог предвидеть правовые последствия своих действий (бездействия).

Названные принципы привлечения к юридической ответственности в силу статей 8 (часть 2) и 19 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации в равной мере относятся ко всем физическим и юридическим лицам, которые являются участниками определенных правоотношений. (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 19 января 2016 года N 2-П).

Одно из основных начал гражданского законодательства - свобода договора (пункт 1 статьи 1, статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации), а одним из частных его проявлений, в свою очередь, является закрепленная параграфом 2 Гражданского кодекса Российской Федерации возможность сторон договора предусмотреть на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства неустойку, которой данный Кодекс называет определенную законом или договором денежную сумму, подлежащую уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации) (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 15 января 2015 года N 6-О).

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение. Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации применяется судом в том случае, когда неустойка явно несоразмерна последствия нарушения обязательства.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 года N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

В пункте 72 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 года N 7 (в редакции от 7 февраля 2017 года) "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом согласования сторонами условий договора (пункта 3.1.10) о запрете ответчиком направления со своей сети на сеть истца через местные точки присоединения междугородный и внутризоновый трафик, не соответствующий коду 844-2, а также размера неустойки за нарушение данного запрета (пункт 4.8) судебная коллегия приходит к выводу о наличии у истца оснований для начисления ответчику неустойки в виде штрафа.

Ответчик в арбитражном суде первой инстанции не заявлял о чрезмерности начисленной неустойки.

В силу положений пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В рассматриваемом случае взыскиваемая неустойка носит компенсационной характер, поскольку цена услуг по пропуску местного трафика, установленная для истца и применяемая им при исполнении договора о присоединении сетей электросвязи операторов местной связи от 24 августа 2006 года N 34-14/86, значительно ниже цены услуг по пропуску зонового трафика, применяемой по договору присоединения на зоновом уровне от 1 октября 2007 года N 34-14/144.

Истцом произведен расчет неустойки за период с 01 марта 2017 года по 31 декабря 2017 года в размере 4 616 308 руб. 68 коп.

Данный расчет судом апелляционной инстанции проверено и признан арифметически верным. Контррасчет ответчиком не представлен.

С учетом установленных по делу обстоятельств, суд находит доводы апелляционной жалобы заслуживающими внимания, требования ПАО "Ростелеком" подлежат удовлетворению.

Поскольку судом первой инстанции при принятии решения дана неверная оценка представленным в дело доказательствам, что привело к принятию неправильного судебного акта, решение подлежит отмене в соответствии с положениями статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции относит на проигравшую сторону - ООО Спринт Сеть".

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 15.02.2021 года по делу N А12-8733/2020 отменить, исковые требования удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Спринт Сеть", г. Волгоград, (ОГРН 1023403439840, ИНН 3444095024) в пользу публичного акционерного общества "Ростелеком" в лице Волгоградского филиала, г. Волгоград, (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388) неустойку в виде штрафа за период с 01 марта 2017 года по 31 декабря 2017 года в размере 4 616 308 рублей 68 копеек, судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение иска в размере 46 082 рубля; по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3 000 рублей.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.В. Савенкова

Судьи

Т.Н. Телегина В.Б. Шалкин