Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2021 г. N 09АП-20360/21 по делу N А40-206407/2020

г. Москва

27 апреля 2021 г.

Дело N А40-206407/20

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 апреля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ФАС России

и ЗАО "Рошальский химический завод "Нордикс"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.02.2021 г. по делу N А40-206407/20,

по заявлению АО "Международный аэропорт Шереметьево"

к ФАС России

третье лицо: ЗАО "Рошальский химический завод "Нордикс"

о признании недействительным решение,

при участии:

от заявителя:	Запорожцева Е.В. по доверенности от 30.10.2020, Прокопчик И.А. по доверенности от 16.04.2021;
от заинтересованного лица:	Таланина И.С. по доверенности от 09.11.2020;
от третьего лица:	Жаворонков А.В. по доверенности от 20.04.2021;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Международный аэропорт Шереметьево" (далее - Заявитель, АО "МАШ", Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - Заинтересованное лицо, ФАС России, Антимонопольный орган) о признании незаконными Решения и Предписания ФАС России от 12.10.2020 г. N 223-ФЗ-801/20.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Закрытое акционерное общество "Рошальский химический завод "Нордикс" (далее - ЗАО РХЗ "Нордикс").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.02.2021 г. заявление АО "МАШ" удовлетворено.

ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заинтересованного лица, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

ЗАО РХЗ "Нордикс" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Третьего лица, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы своей апелляционной жалобы и апелляционной жалобы ЗАО РХЗ "Нордикс", просит решение суда первой инстанции отменить.

В судебном заседании представитель ЗАО РХЗ "Нордикс" поддержал доводы апелляционной жалобы и апелляционной жалобы ФАС России, просит решение суда первой инстанции отменить.

Представители АО "МАШ" в судебном заседании с доводами апелляционных жалоб не согласились, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, Третьего лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 для принятия решения о признании недействительным ненормативного акта, решения органа, действия (бездействия) необходимы оба условия, предусмотренных названными статьями.

Таким образом, в силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем деле совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что 21.08.2020 г. на электронной площадке в сети Интернет http://com.roseltorg.ru было опубликовано Извещение N 32009424831 о проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку гранулированного противогололедного реагента для нужд АО "МАШ" (далее - Закупка), включая Документацию о запросе предложений (далее - Документация о закупке).

Закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ, Закон о закупках), Положением П-10.6-32-18 (Версия-4) "О закупках в Акционерном обществе "Международный аэропорт Шереметьево"" (далее - Положение о закупках), на момент размещения закупки опубликованном на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в Реестре опубликованных положений о закупках, Документацией о закупке.

Третье лицо о делу ЗАО РХЗ "Нордикс" обратилось в ФАС России с жалобой на действия АО "МАШ" при проведении запроса предложения в электронной форме на право заключения договора на поставку гранулированного противогололедного реагента для нужд АО "МАШ" (Извещение N 32009424831).

Указанная жалоба была рассмотрена Антимонопольным органом и признана обоснованной в части неправомерного отказа в допуске ЗАО РХЗ "Нордикс" к участию в закупке Решением по делу N 223ФЗ-801/20 от 12.10.2020 г.

При этом, на основании упомянутого решения ФАС России выдала Заявителю обязательное для исполнения Предписание, в котором обязало АО "МАШ" отменить протоколы, составленные в ходе закупки, назначить новую дату рассмотрения заявок и продолжить процедуру закупки с учетом Решения по делу N 223ФЗ-801/20 от 12.10.2020 г.

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом N 223-ФЗ.

Таким образом, статья 18.1 Закона о защите конкуренции определяет общие правила рассмотрения жалоб при организации и проведении торгов, а также содержит отсылочные положения к нормам закона, устанавливающего специальные правила рассмотрения жалоб при организации закупок на основании Закона N 223-ФЗ.

В силу части 10 статьи 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке. подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44- ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Закона N 223-ФЗ носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правильно исходит из превышения ФАС России предоставленных ему полномочий ввиду выхода за пределы доводов поданной жалобы, что является самостоятельным и безусловным основанием к удовлетворению заявленного требования.

Так, согласно части 13 статьи 3 Закона N 223-ФЗ рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Между тем, ЗАО РХЗ "Нордикс" в жалобе оспаривало исключительно неправомерность отказа в допуске на участие в закупке и не оспаривало положения Документации о закупке.

В то же время, как видно из материалов дела, основанием для отклонения заявки ЗАО РХЗ "Нордикс", согласно Протоколу N 792/20 от 21.10.2020 г., явилось нарушение им требований подпункта 6.2 пункта 6 раздела 1 "Инструкции участникам запроса предложений" Документации о закупке, в соответствии с которым заказчик отстраняет участника закупочной процедуры от участия в Запросе предложений в любой момент до заключения договора, если обнаружит, что участник закупочной процедуры представил недостоверную (в том числе неполную, противоречивую) информацию.

Решением ФАС России в действиях АО "МАШ" признано нарушение части 6 статьи 3, пункта 2 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, выразившиеся в установлении в Документации о закупке избыточных требований.

Так, приложением N 5 Документации о закупке установлено, что в соответствии с требованиями технического задания на предлагаемую к поставке продукцию в подтверждение функциональных характеристик (потребительских свойств) поставляемого товара и/или качестве выполняемых работ/оказываемых услуг участники должны представить заключения аккредитованной лаборатории отраслевой научной организации, паспорт качества и сертификата соответствия, заключение аккредитованных лабораторий отраслевых научных организаций по коррозийному воздействию на авиаматериалы, анализы аккредитованных лабораторий отраслевых научных организаций на определение % соотношения действующего вещества и плотности реагента.

Между тем, Верховный Суд Российской Федерации в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона N 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018 г., указал, что антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Кроме того, положениями части 11 статьи 3 Закона о закупках предоставлена возможность любому лицу обжаловать положения закупочной документации, с которыми это лицо не согласно.

В то же время, подав заявку на участие в закупочной процедуре, участник конклюдентно (часть 1 статьи 8 ГК РФ) соглашается со всеми требованиями такой документации, а контрольный орган утрачивает право на ревизию этой документации и при проверке правомерности отклонения заявки обязан презюмировать ее законность. Обратное же приведет к нивелированию целей и принципов действующего законодательства о закупках и нарушению баланса частных и публичных интересов, поскольку может привести к необоснованному вмешательству со стороны контрольного органа в закупочную деятельность лиц со специальной правосубъектность на любой стадии закупочной процедуры, что не будет соответствовать принципу стабильности публичных правоотношений

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что, в нарушение положений части 13 статьи 3 Закона N 223-ФЗ ФАС России проверила положения Документации о закупке и установила наличие в Документации о закупке избыточных требований, тем самым выйдя за пределы доводов, составляющих предмет обжалования.

Помимо этого, судом первой инстанции проверено и установлено наличие нарушений ФАС России норм материального права.

В соответствии с положением пунктом 5 статьи 11 Федерального закона от 23.11.1995 N 174-ФЗ "Об экологической экспертизе" проекты технической документации на новые технику, технологию, использование которых может оказать воздействие на окружающую среду, а также технической документации на новые вещества, которые могут поступать в природную среду подлежат государственной экологической экспертизе федерального уровня.

Исходя из указанной нормы, в случае, если предметом закупки является поставка противогололедных реагентов, участником закупки предоставляется положительное заключение ГЭЭ федерального уровня.

Целью Закона N 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

В то же время, право организатора закупочной процедуры на самостоятельное формирование закупочной документации не является безусловным и безграничным и оканчивается тогда, когда вместо выбора наилучшего контрагента по объективным показателям такое право используется для целей искусственного сокращения количества участников закупки с тем, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту либо избежать заключения договора с неугодным заказчику лицом. В этом случае действия организатора закупки приобретают характер злоупотребления правом, не подлежащего судебной защите в силу части 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

ФАС России, квалифицируя выявленные в действиях организатора закупочной процедуры нарушения, как не соответствующие основополагающим принципам закупки и законодательно установленному порядку формирования закупочной документации, обязан доказать, что такие действия организатора закупки повлекли за собой применение дискриминационного подхода к оценке заявок участников либо предоставлению преимуществ кому-либо из участников закупки.

Между тем, в соответствии с пунктом 7.7. Раздела 7. "Информационная карта запроса предложений" Документации о закупке предложение участника должно содержать все сведения, указанные заказчиком в документации в отношении предмета закупки с приложением документов.

В соответствии с Документацией запроса предложений участники закупки в составе заявки предоставляют Предложения о функциональных характеристиках предлагаемого к поставке товара (Приложение N 5 закупочной документации), в том числе данные о положительном заключении Государственной экологической экспертизы (далее - заключение ГЭЭ).

Как следует из материалов дела, ЗАО РХЗ "Нордикс" предложено к поставке - антигололедный реагент NORDWAY NF марка 1, с приложением заключения ГЭЭ от 30.10.2019 г.

Согласно представленному заключению ГЭЭ от 30.10.2019 г., предметом экспертизы являлась техническая документация на противогололедные материалы, производимые ЗАО РХЗ "Нордикс" в соответствии с ТУ 2149-016-59586231-2014 "Гранулированный противогололедный реагент на формиатной основе "NORDWAY NF".

В соответствии с ТУ 2149-016-59586231-2014 "Гранулированный противогололедный реагент на формиатной основе "NORDWAY NF", ЗАО РХЗ "Нордикс" производит реагент "NORDWAY NF", в то время, как к поставке предлагается "NORDWAY NF марка 1", производимый по ТУ 2149-016-59586231-2014 с изменениями N 1 и N2.

Информация о наличии каких-либо изменений в ТУ 2149-016-59586231-2014 в заключении ГЭЭ от 30.10.2019 г. отсутствует, в связи с чем, информация, содержащаяся в Предложении о функциональных характеристиках в части наименования и марки реагента, предлагаемого к поставке, не соответствует сведениям о марке и наименовании реагента, указанным в ГЭЭ от 30.10.2019 г.

Представленное ЗАО РХЗ "Нордикс" ГЭЭ от 30.10.2019 г. данные об изменениях, внесенных в ТУ 2149-016- 59586231-2014 (изменения N 1, N 2), не содержит.

В соответствии с пунктом 8 статьи 11 Федерального закона от 23.11.1995 г. N 174- ФЗ "Об экологической экспертизе" в случае внесения изменений в документацию, ранее получившую положительное заключение ГЭЭ федерального уровня либо в случае истечения срока действия положительного заключения ГЭЭ федерального уровня, объект государственной экологической экспертизы подлежит повторному прохождения процедуры ГЭЭ. Приведённые обстоятельства позволяют суду сделать вывод об отсутствии у ЗАО РХЗ "Нордикс" положительного заключения ГЭЭ федерального уровня на предлагаемый к поставке реагент.

Следовательно, выводы, отражённые в Решении ФАС России относительно распространения представленного ЗАО РХЗ "Нордикс" заключения ГЭЭ от 30.10.2019 г. на всю линейку реагентов не обоснованы, не подтверждены материалами дела, влекут возможные риски наступления неблагоприятных последствий для жизни и здоровья людей, защиты окружающей среды и нарушают права и законные интересы Заявителя.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что оспариваемое Заявителем решение Федеральной антимонопольной службы России ФАС России от 12.10.2020 г. N 223-ФЗ-801/20 является незаконным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционных жалоб, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционных жалоб.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 20.02.2021 по делу N А40-206407/20 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Т.Т. Маркова О.С. Сумина