Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2021 г. N 09АП-20823/21 по делу N А40-96597/2020

г. Москва

27 апреля 2021 г.

Дело N А40-96597/20

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 апреля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.03.2021 г. по делу N А40-96597/20,

по заявлению ОАО "РЖД" в лице Центральной дирекции закупок и снабжения

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании постановления,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Таланина И.С. по доверенности от 09.11.2020;

УСТАНОВИЛ:

Отрытое акционерное общество "Российски железные дороги" в лице Центральной дирекции закупок и снабжения - филиала ОАО "РЖД" (далее - Заявитель, ОАО "РЖД", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - Ответчик, ФАС России, Административный орган) о признании незаконным и отмене постановления ФАС России от 30.04.2020 г. по делу об административном правонарушении N 17/04/7.32.3-829/2019, которым Заявитель привлечен к административной ответственности по части 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.03.2021 г. заявление ОАО "РЖД" удовлетворено.

ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Ответчика при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ФАС России доводы апелляционной инстанции поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить.

ОАО "РЖД", надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения дела, представителей в судебное заседание не направило, заявлений и ходатайств суду не представило.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителя ФАС России, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отмене решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Судом первой инстанции установлено, что заместителем начальника Управления контроля размещения государственного заказа Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) Ульяновой Е.Д. 30 апреля 2020 года вынесено постановление о привлечении открытого акционерного общества "Российские железные дороги" к административной ответственности по части 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением наказания в виде штрафа в размере 5 000 руб. 00 коп.

Удовлетворяя заявленные требования Общества, суд первой инстанции исходил из того, что срок давности привлечения Заявителя к административной ответственности (статья 4.5 КоАП РФ) на момент вынесения Административным органом оспариваемого постановления истек.

Суд апелляционной инстанции с указанным выводом суда первой инстанции не может согласиться.

Частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за несоблюдение предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от пяти тысяч до десяти тысяч рублей.

Объективную сторону данного правонарушения образуют действия, выразившиеся в несоблюдении предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг.

Субъектом ответственности являются, в том числе юридические лица - заказчики в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения, за исключением нарушений законодательства, прямо перечисленных в указанном пункте.

При этом согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения за нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Вменяемое ОАО "РЖД" нарушение совершено 30.04.2019 г., это следует из материалов дела, постановления ФАС России N 17/04/7.32.3-829/2019 и не оспаривается сторонами по делу.

Постановление ФАС России N 17/04/7.32.3-829/2019 вынесено 30.04.2020 г. (срок начал течь с 01.05.2019 г. и окончился 30.04.2020 г.), то есть в пределах срока давности привлечения к административной ответственности по части 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Доказательств обратного материалы дела не содержат.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "Эксперт" на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договоров поставки и выполнения монтажных и пусконаладочных работ, инструктажа технологического оборудования (извещение N 31907843597) (далее - Закупка).

ФАС России было вынесено решение от 21.05.2019 г. N 223-ФЗ-515/19 о признании жалобы обоснованной и как следствие, о признании в действиях Заявителя нарушения пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

В резолютивной части было отражено решение комиссии ФАС России передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 21.05.2019 г. N 223-ФЗ-515/19 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административных правонарушениях.

Указанное решение ФАС России в судебном порядке не оспорено, вступило в законную силу.

В нарушение пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках Заказчиком в пункте 1.7.1.1 Документации о Закупке установлено неправомерное требование о том, что участник должен по лотам N 1-4 иметь опыт по фактически поставленному технологическому оборудованию и/или обучающим тренажерным и интерактивным комплексам, а также выполненным монтажным и пусконаладочным работам технологического оборудования и/или обучающих и интерактивных тренажерных комплексов, стоимость которых составляет не менее 20 % (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора(цены лота) без учета НДС, установленной в приложении N1.1 Документации о Закупке.

Вместе с тем отсутствие у участника Закупки опыта по предмету Закупки не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Закупки, и не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Закупки.

Кроме того, учитывая, что участником Закупки могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства (далее - СМП), Заказчиком ограничена возможность участия в Закупке только созданных субъектов СМП и не обладающих опытом выполнения работ по предмету Закупки.

Кроме того в нарушении пунктов 1, 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках Заказчиком установлено неправомерное требование в пункте 1.7.1.2 Документации о Закупке о том, что участник Закупки должен являться производителем либо, обладать правом поставки комплектующих, входящих в состав оборудования, указанного в приложении N 1.1 Документации о Закупки, предоставленным производителем.

Вместе с тем, участник Закупки может не являться производителем оборудования, указанного в Приложении N 1 документации о Закупке, либо обладать правом поставки оборудования, указанного в приложении N 1 документации о Закупке, предоставленным производителем, при этом ранее осуществлять поставки иного оборудования надлежащим образом в соответствий с требованиями договора оказания услуг, не обладая документально подтвержденного права поставки такого оборудования.

Кроме того, в отсутствие обязанности производителя/дилера/поставщика товара как-либо реагировать на соответствующие запросы участников закупки о представлении подтверждающих документов о том, что участник обладает правом поставки оборудования, указанного в Приложении N 1 документации о Закупке, а также учитывая сроки подачи заявок на участие в Закупке, возможность участников закупки подать заявку на участие в Закупке в соответствии с вышеуказанными требованиями документации о Закупке всецело зависит от волеизъявления третьих лиц - производителя/дилера/поставщика, его официального представителя, что ограничивает возможность участия в Закупке.

Таким образом ФАС России пришла к выводу, что установление данных критериев на отборочной стадии влечет за собой нарушение принципа равноправия и отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, ограничивая количество участников, поскольку остальные участники, не имеющие опыта и не являющиеся производителем, объективно лишены возможности принять участие в конкурсе.

Действия Заказчика, установившего в Документации требование в качестве критерия допуска заявок: 1. наличие у участника Закупки опыта по фактически поставленному инженерному и/или технологическому оборудованию, а также 2. то, что участник должен являться производителем оборудования либо обладать правом поставки оборудования, предоставленным производителем, ограничивают количество участников закупки и противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают положения пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Таким образом, в действиях ОАО "РЖД" установлена объективная сторона вмененного ему правонарушения решением от 21.05.2019 г. N 223-ФЗ-515/19.

Постановление о привлечении к административной ответственности вынесено полномочным лицом уполномоченного органа, что не оспаривается Заявителем, положения статей 4.5, 28.2, 25.1. 29.7 КоАП РФ соблюдены Административным органом, нарушений процедуры привлечения Заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" не имеется.

Дело об административном правонарушении было возбуждено Определением от 23.12.2019 г.

Определением от 11.02.2020 г. была назначена дата составления протокола об административном правонарушении на 1802.2020 г., о чем ОАО "РЖД" было уведомлено надлежащим образом (в материалах дела имеются соответствующие доказательства).

Представитель ОАО "РЖД" по доверенности от 24.06.2019 г. N 365-ДПК.Ю. Демьянова присутствовала 18.02.2020 г. при составлении протокола.

На рассмотрении дела об административном правонарушении 30.04.2020 г. присутствовал посредством видеоконференцсвязи представитель ОАО "РЖД" по доверенности от 27.12.2019 г. N 969-ДПА.С. Гайдуков.

Действия ОАО "РЖД" содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Выводы должностного лица, изложенные в постановлении, полностью соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении.

Согласно требованиям статьям 1.5, 1.6 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно пункту 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 ст. 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

В данном случае ОАО "РЖД" не представило доказательств, подтверждающих принятие им всех возможных и необходимых мер по соблюдению требований действующего законодательства, а также доказательств невозможности соблюдения указанных требований.

Учитывая, что доказательств, подтверждающих факт принятия Обществом исчерпывающих мер, направленных на соблюдение требований законодательства Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, в материалы дела не представлено, выводы ФАС России о наличии вины Общества в совершении вмененного административного правонарушения являются обоснованными.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности Административным органом состава вмененного административного правонарушения и, соответственно, о наличии оснований для привлечения Общества к административной ответственности по части 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Размер наложенного административного штрафа в сумме 5 000 руб. соответствует санкции части 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Таким образом, оснований для признания постановления ФАС России от 30.04.2020 г. по делу об административном правонарушении N 17/04/7.32.3-829/2019 незаконным не имеется.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что при принятии обжалуемого решения судом первой инстанции были неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, допущено несоответствие выводов, обстоятельствам дела, в связи с чем, на основании пунктов 1 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда города Москвы от 12.03.2021 г. подлежит отмене, заявление ОАО "РЖД" - оставлению без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 12.03.2021 по делу N А40-96597/20 отменить.

В удовлетворении заявления ОАО "РЖД" отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Т.Т. Маркова О.С. Сумина