Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2021 г. N 21АП-283/21 по делу N А83-13321/2019

30 апреля 2021 г.

Дело N А83-13321/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2021 года.

В полном объёме постановление изготовлено 30 апреля 2021 года.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Горбуновой Н.Ю., судей Баукиной Е.А. и Мунтян О.И., при ведении протокола секретарем судебного заседания Талановой Ю.П., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Кожушкова Павла Васильевича на решение Арбитражного суда Республики Крым от 03 декабря 2020 года по делу N А83-13321/2019 (судья - Ищенко И.А.),

по исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Альмагор"

к Индивидуальному предпринимателю Кожушкову Павлу Васильевичу

о взыскании 3 512 105,14 рублей и расторжении договора

при участии в судебном заседании:

- от Индивидуального предпринимателя Кожушкова Павла Васильевича - Кучерова Светлана Геннадьевна, представитель по доверенности от 27.09.2020 N 82АА1638434, представлен диплом о высшем юридическом образовании, личность установлена по паспорту гражданина Российской Федерации; Воробьев Роман Алексеевич, представитель по доверенности от 27.09.2020 N 82АА1638434 представлено удостоверение адвоката, личность установлена по паспорту гражданина Российской Федерации;

- от Общества с ограниченной ответственностью "Альмагор" - Безруков Дмитрий Владимирович, представитель по доверенности от 15.03.2021, диплом о высшем юридическом образовании представлен в суде первой инстанции (т.1, л.д. 171), личность установлена по паспорту гражданина Российской Федерации.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Альмагор" (далее - ООО "Альмагор") обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с иском к Индивидуальному предпринимателю Кожушкову Павлу Васильевичу (далее - ИП Кожушков П.В.) о взыскании авансового платежа в размере 1 300 000,00 руб., 300 000,00 руб. - штраф за нарушения срока выполнения работ, 28 635,62 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами, 1 833 469,52 руб. - убытки в виде стоимости строительных материалов, 50 000,00 руб. - расходы за проведенную строительно-техническую экспертизу, а также о расторжении Договора подряда N 1 от 14.01.2019.

В процессе рассмотрения дела истцом в порядке пункта 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнены исковые требования, окончательно истец просил суд принять отказ от исковых требований в части взыскания с ответчика убытков, причиненных в виде стоимости строительных материалов в размере 460 917,05 руб., штрафа в размере 300 000,00 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 28 635,62 руб. Исковые требования в части взыскания в ответчика авансового платежа, перечисленного по Договору подряда N 1 от 14.01.2019 в сумме 1 300 000,00 руб., причиненные убытки в виде стоимости строительных материалов в сумме 1 411 035,27 руб. - удовлетворить, Договор подряда N 1 от 14.01.2019 - расторгнуть.

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 03 декабря 2020 года по делу N А83-13321/2019 (судья - Ищенко И.А.) заявление Общества с ограниченной ответственностью "Альмагор" об отказе от исковых требований в части взыскания с ответчика убытков, причиненных в виде стоимости строительных материалов в размере 460 917,05 рублей, штрафа в размере 300 000,00 рублей и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 28 635,62 рублей, удовлетворено.

Принят отказ Общества с ограниченной ответственностью "Альмагор" от исковых требований в части взыскания с ответчика убытков, причиненных в виде стоимости строительных материалов в размере 460 917,05 рублей, штрафа в размере 300 000,00 рублей и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 28 635,62 рублей.

Производство по исковым требованиям Общества с ограниченной ответственностью "Альмагор" о взыскании с ответчика убытков, причиненных в виде стоимости строительных материалов в размере 460 917,05 рублей, штрафа в размере 300 000,00 рублей и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 28 635,62 рублей, прекращено.

Исковые требования удовлетворены.

Расторгнут договор подряда N 1 от 14.01.2019, заключенный между Обществом с ограниченной ответственностью "Альмагор" и Индивидуальным предпринимателем Кожушковым Павлом Васильевичем.

Взыскано с Индивидуального предпринимателя Кожушкова Павла Васильевича в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Альмагор" перечисленный авансовый платеж по договору подряда N 1 от 14.01.2019 в сумме 1 300 000,00 рублей, причиненные убытки в виде стоимости строительных материалов в сумме 1 411 035,27 рублей, расходы понесенные при проведении судебной экспертизы в размере 25 000,00 рублей, расходы понесенные за проведение досудебной экспертизы в сумме 50 000,00 рублей, а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 42 555,00 рублей.

Возвращена Обществу с ограниченной ответственностью "Альмагор" из федерального бюджета 2 797,20 рублей государственная пошлина, оплаченная платежным поручением N 541778 от 02.08.2019, о чем выдана справка.

Не согласившись с указанным решением суда, Индивидуальный предприниматель Кожушков Павел Васильевич обратился в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований отказать.

Податель жалобы указывает, что судом первой инстанции не полно выяснены обстоятельства по делу, а также считает решение суда первой инстанции незаконным, необоснованным и вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права.

Определением суда апелляционной инстанции от 26.01.2021 апелляционная жалоба принята к производству, назначено судебное заседание на 17.02.2021.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству размещена на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (kad.arbitr.ru), что подтверждено отчетом о публикации судебных актов на сайте.

В судебном заседании, назначенном на 17.02.2021, представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы и настаивал на ее удовлетворении, представитель истца просил приобщить к материалам дела отзыв на апелляционную жалобу, в котором сторона с ее доводами не согласился и возражал против ее удовлетворения.

Определением (протокольным) арбитражного апелляционного суда от 17.02.2021, с целью разрешения вопроса о назначении дополнительной судебной экспертизы, рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 31.03.2021.

19.03.21 от Общества с ограниченной ответственностью "Альмагор" поступило ходатайство о вызове эксперта для дачи показаний.

23.03.201 от Индивидуального предпринимателя Кожушкова Павла Васильевича поступило ходатайство о проведении дополнительной судебной экспертизы.

Определением председателя третьего судебного состава Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2021 произведена замена судьи Зарубина А.В. на судью Мунтян О.И.

31.03.2021 в судебном заседании представители ответчика возражали против удовлетворения ходатайства о вызове эксперта для дачи показаний.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о вызове и допросе эксперта, судебная коллегия исходит из нормы абз. 2 ч. 3 ст. 86 АПК РФ, из которой следует, что вызов эксперта в судебное заседание, в том числе по ходатайству лица, участвующего в деле, является правом, а не обязанностью суда, заявитель ходатайства не указал вопросы, которые необходимо поставить перед экспертом, а также в суде первой инстанции уже были заслушаны пояснения эксперта. Данное ходатайство рассматривается судом в порядке ст. 159 АПК РФ.

В силу ч. 3 ст. 86 АПК РФ заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу. По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

По смыслу названной нормы права вопрос о необходимости вызова эксперта относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу и является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Вызов судебного эксперта в судебное заседание для дачи пояснений по подготовленному им заключению может иметь место, когда выводы эксперта противоречат друг другу, либо являются недостаточно обоснованными и мотивированными или у суда остаются сомнения в правильности выводов судебной экспертизы.

Представитель истца в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы согласно положениям статей 121, 123 АПК РФ извещен надлежащим образом.

Определением (протокольным) арбитражного апелляционного суда от 31.03.2021, в связи с необходимостью предоставления дополнительных пояснений по делу, рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 23.04.2021.

20.04.2021 от ИП Кожушкова П.В. поступило ходатайство о приобщении к материалам дела письменных пояснений в порядке статьи 81 АПК РФ с приложением скриншота страницы сайта и скриншота переписки по электронной почте.

В судебном заседании, назначенном на 23.04.2021, представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы и настаивали на ее удовлетворении, ходатайство о проведении по делу повторной строительно-технической экспертизы не поддержали.

Представитель истца заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнения к отзыву на апелляционную жалобу, а также заявление о приобщении Договора подряда N 2020/12 от 11.12.2020 с приложением N 1, Акта выполненных работ N 1.

Законность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

При повторном рассмотрении дела апелляционным судом установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения дела, обстоятельства.

14.01.2019 ООО "Альмагор" (Заказчик) и ИП Кожушковым П.В. (Подрядчик) заключен Договор подряда N 1 (далее - Договор), по условиям которого заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательства по выполнению строительно-монтажных работ по обустройству кровли на объекте, расположенном по адресу: Республика Крым, г. Ялта, пгт. Гурзуф, ул. Ялтинская, 22в, лит. Г, в соответствии с техническим заданием, предоставляемой Подрядчиком, а Заказчик обязался принять и оплатить выполненные работы согласно актам приемки выполненных подрядных работ, в соответствии с условиями настоящего Договора (пункт 1.1 Договора).

В пункте 1.2 Договора, стороны определили, что работы производятся из материалов Заказчика. Передача материальных ресурсов, которые Заказчик передает Подрядчику для выполнения кровельных работ, оформляется соответствующей документацией (накладной). Предварительная стоимость работ согласно смете составляет 1 580 000,00 руб., согласно Приложению N 2 к Договору.

Согласно пункту 3.1 Договора срок выполнения работ установлен - 70 рабочих дней, при условии создания Подрядчику благоприятных условий для выполнения работ. Подрядчик имеет право выполнить работы досрочно.

В соответствии с пунктом 3.2 Договора кровельное покрытие в виде керамической черепицы (натуральный красный) и коньковых элементов и прочих необходимых материалов предоставляется Заказчиком. В случае нехватки керамического покрытия срок выполнения работ увеличивается на время поставки материала. Все материалы, необходимые для выполнения работ Заказчику поставляет на объект строительства в течении 3-х рабочих дней на основании заявки Подрядчика.

Заказчик обязуется оказывать содействие Подрядчику в выполнении работ (пункт 3.4 Договора).

Согласно пункту 3.6 Договора заказчик в трехдневный срок обязан подписать акт приемки выполненных подрядных работ, либо, при обнаружении недостатков в выполненной работе, немедленно заявить о них Подрядчику и составить с участием Подрядчика акт о выявленных недостатках, с их устранением. Срок устранения недостатков составляет 5 рабочих дней с момента подписания соответствующего Акта.

В случае необоснованного отказа одной стороны от подписания акта приемки выполненных подрядных работ, об этом указывается в акте и он подписывается другой стороной. При этом акт, подписанный одной стороной, может быть признан недействительным только по решению суда (пункт 3.7 Договора).

В части 4 Договора стороны определили порядок расчетов между подрядчиком и заказчиком, а именно пунктом 4.2 Договора установлено, что до начала работ Заказчик перечисляет на расчетный счет Подрядчика аванс в размер 300 000,00 рублей. Оплата работ осуществляется путем авансовых платежей за отдельные виды работ и понесенные затраты, после погашения аванса согласно устного запроса подрядчика (пункт 4.3 Договора),и взаиморасчеты за объемы выполненных работ производятся на основании выполненных объемов работ и их стоимости, определенной в договоре (пункт 4.4 Договора).

Пунктом 5.1 Договора установлено, что работы, выполненные Подрядчиком, должны отвечать требованиям СНиП на соответствующие работы.

Договор вступает в силу с момента подписания его обеими сторонами и действует до полного выполнения Сторонами своих обязанностей по нему (пункт 8.1 Договора).

Заказчиком произведено авансирование работ на общую сумму 1 300 000,00 руб., что подтверждается платежными поручениями N 36 от 31.01.2019 на сумму 50 000,00 руб., N 37 от 31.01.2019 на сумму 75 000,00 руб., N 38 от 31.01.2019 на сумму 75 000,00 руб., N 40 от 31.01.2019 на сумму 50 000,00 руб., N 41 от 31.01.2019 на сумму 50 000,00 руб., N 541509 от 20.02.2019 на сумму 100 000,00 руб., N 541521 от 01.03.2019 на сумму 300 000,00 руб., N 541545 от 13.03.2019 на сумму 100 000,00 руб., N 541577 от 27.03.2019 на сумму 200 000,00 руб., N 541615 от 17.04.2019 на сумму 300 000,00 руб.

Согласно реестру переданных материалов N 1 истцом переданы ответчику материалы на сумму 885 722,82 руб., что подтверждается соответствующим Актом приема-передачи.

Истцом представлен реестр переданных материалов N 2, согласно которому в период с 02.04.2019 по 11.05.2019 передано ответчику строительные материалы на сумму 947 746,70 руб., акты прима-передачи строительных материалов по данному реестру ответчиком не подписаны.

20.05.2019 истец направил в адрес ответчика претензию с требованием о возврате авансового платежа в размере 1 300 000,00 руб. и освобождения строительной площадки с 01.06.2019.

Ввиду отсутствия добровольного исполнения ответчиком обязательств в виде возврата авансового платежа, истец обратился в суд с настоящим исковым заявлением.

Исследовав доказательства по делу, заслушав представителей сторон в судебном заседании, изучив доводы, приведенные в апелляционной жалобе, проверив соблюдение судом первой инстанции норм процессуального права, правильность применения норм материального права и соответствие выводов суда обстоятельствам дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение суда первой инстанции следует изменить, а апелляционную жалобу удовлетворить по следующим основаниям.

Согласно положениям статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Спорные правоотношения возникли из договора подряда, следовательно, к ним применяются нормы главы 37 ГК РФ.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Частью 1 статьи 708 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Статьей 740 ГК РФ установлено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 3.1 Договора срок выполнения работ установлен - 70 рабочих дней, при условии создания Подрядчику благоприятных условий для выполнения работ. Подрядчик имеет право выполнить работы досрочно.

Судом первой инстанции установлено, что в срок, предусмотренный договором подряда, подрядчиком не выполнены предусмотренные договором работы в полном объеме, что является существенным нарушением условий договора, в связи с чем, требования истца о расторжении договора подряда суд нашел обоснованными.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанными выводами суда первой инстанции исходя из следующего.

Пунктом 1 статьи 718 ГК РФ установлено, что заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

В случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы (пункт 2 статьи 718 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, истец при обращении с настоящим иском ссылался на то, что ответчиком нарушены сроки выполнения работ, в связи с чем, по мнению истца, у него возникли основания для расторжения Договора подряда, возврата суммы неотработанного аванса, процентов за пользования чужими денежными средствами, а также суммы убытков.

Вместе с тем, как усматривается из материалов дела, после перечисления заказчиком первого авансового платежа 31.01.2019, 01.02.2019 подрядчик приступил к работе. Согласно пункту 3.1 Договора последний день срока выполнения работ (70 рабочих дней) - 21.05.2019.

В части 4 Договора стороны определили порядок расчетов между подрядчиком и заказчиком, а именно пунктом 4.2 Договора установлено, что до начала работ Заказчик перечисляет на расчетный счет Подрядчика аванс в размер 300 000,00 рублей. Оплата работ осуществляется путем авансовых платежей за отдельные виды работ и понесенные затраты, после погашения аванса согласно устного запроса подрядчика (пункт 4.3 Договора) и взаиморасчеты за объемы выполненных работ производятся на основании выполненных объемов работ и их стоимости, определенной в договоре (пункт 4.4 Договора).

Материалами дела установлено, что Заказчиком производилось авансирование работ на общую сумму 1 300 000,00 руб., что подтверждается платежными поручениями N 36 от 31.01.2019 на сумму 50 000,00 руб., N 37 от 31.01.2019 на сумму 75 000,00 руб., N 38 от 31.01.2019 на сумму 75 000,00 руб., N 40 от 31.01.2019 на сумму 50 000,00 руб., N 41 от 31.01.2019 на сумму 50 000,00 руб., N 541509 от 20.02.2019 на сумму 100 000,00 руб., N 541521 от 01.03.2019 на сумму 300 000,00 руб., N 541545 от 13.03.2019 на сумму 100 000,00 руб., N 541577 от 27.03.2019 на сумму 200 000,00 руб., N 541615 от 17.04.2019 на сумму 300 000,00 руб.

17.05.2019 Подрядчик направил на электронный адрес Заказчика письменный запрос на получение последующего аванса по Договору, а также предварительный Акт выполненных работ.

20.05.2019 ООО "Альмагор" обратился к ответчику с Претензией N 20/05-1 с требованиями об оплате штрафа за нарушение срока работ в размере 100 000,00 руб.; выполнить работы в полном объеме в срок до 01.06.2019; освободить предоставленные для проживания рабочих помещение и строительную площадку до 01.06.2019.

Пунктом 3.4 Договора установлено, что Заказчик обязуется оказывать содействие Подрядчику в выполнении работ.

В соответствии с пунктом 3.2 Договора кровельное покрытие в виде керамической черепицы (натуральный красный) и коньковых элементов и прочих необходимых материалов предоставляется Заказчиком. В случае нехватки керамического покрытия срок выполнения работ увеличивается на время поставки материала. Все материалы, необходимые для выполнения работ Заказчику поставляет на объект строительства в течении 3-х рабочих дней на основании заявки Подрядчика.

Согласно пункту 2 статьи 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

В силу пункта 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Как усматривается из материалов дела, истец приобрел материалы, необходимые для завершающего этапа работ, а именно: стыковочная планка - 18 шт., аэроэлемент конька - 9 шт., гребень свеса с вентиляционной вставкой - 70 шт., лента примыкания - 8 шт., клямер конька - 150 шт., клямер для обрезной черепицы - 130 шт., соединительная лента батилкаучк, только 31.05.2019, т.е. после срока окончания работ и за день до срока, установленного в требовании об освобождении строительной площадки.

Согласно п. 1.2. Договора, работы производятся из материалов заказчика.

Из указанного следует, что истец, направляя в адрес ответчика претензию от 20.05.2019 г., заведомо знал о неисполнимости изложенных в ней требований в указанный срок.

23.05.2019, в связи с отсутствием дальнейшего авансирования, подрядчик составил Акт выполненных работ от 23.05.2019 и направил в адрес заказчика для подписания.

01.06.2019 Заказчик ограничил допуск работников Подрядчика на объект, расположенный по адресу: Республика Крым, г. Ялта, пгт. Гурзуф, ул. Ялтинская, 22в, лит. Г.

В пункте 2 статьи 715 ГК РФ предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Предоставленное указанным кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора).

Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором (п. 1 ст. 450.1. Гражданского кодекса Российской Федерации). Право на односторонний отказ от исполнения обязательства либо на изменение его условий может быть предусмотрено договором для лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в отношениях между собой (абз. 1 п. 2 ст. 310 ГК РФ), а также правилами об отдельных видах договоров, в частности, право заказчика на односторонний отказ от договора подряда (п. 10, 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 54 от 22.11.2016 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении").

В силу ч. 2 ст. 450.1. Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Суд первой инстанции ошибочно оценил претензию истца от 20.05.2019 в качестве письменного уведомления истца об отказе от договора, поскольку данная претензия требований о расторжении Договора, а также существенных его нарушений со стороны ответчика, не содержит.

Судом апелляционной инстанции установлено, что ответчиком существенные условия Договора не нарушены, поскольку материалы, необходимые для выполнения спорных работ, не были предоставлены заказчиком подрядчику своевременно, ответчик не имел возможности исполнить свои обязательства в полном объеме в установленные договором сроки.

С учетом положений п. 1 и 2 ст. 165.1 ГК РФ, разъяснений, изложенных в п. 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основания для расторжения Договора подряда отсутствовали.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

Требование о взыскании неотработанного аванса по договору подряда в качестве неосновательного обогащения возможно при наличии расторгнутого между сторонами договора подряда в отсутствие предоставленного встречного исполнения.

01.06.2019 почтовым отправлением с описью вложения Подрядчик направил Заказчику Акт о приемке выполненных работ от 23.05.2019 на сумму 1 526 153,00 руб., который был получен истцом 07.06.2019, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 29860034126290.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В силу абзаца второго пункта 4 статьи 753 Кодекса (с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда") основанием для признания судом одностороннего акта сдачи или приемки результата работ недействительным является признание обоснованными мотивов отказа заказчика от подписания акта.

Согласно пункту 3.6 Договора заказчик в трехдневный срок обязан подписать акт приемки выполненных подрядных работ, либо, при обнаружении недостатков в выполненной работе, немедленно заявить о них Подрядчику и составить с участием Подрядчика акт о выявленных недостатках, с их устранением. Срок устранения недостатков составляет 5 рабочих дней с момента подписания соответствующего Акта.

В случае необоснованного отказа одной стороны от подписания акта приемки выполненных подрядных работ, об этом указывается в акте и он подписывается другой стороной. При этом акт, подписанный одной стороной, может быть признан недействительным только по решению суда (пункт 3.7 Договора).

Односторонний акт может быть признан судом недействительным в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункта 4 статьи 753 ГК РФ).

При обоснованном отказе заказчика от подписания направленного ему подрядчиком акта выполненных работ, односторонний акт выполненных работ также может быть подтверждением фактического выполнения работ на указанную в нем сумму.

Обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика; при непредставлении таких доказательств заказчиком односторонние акты приемки выполненных работ являются надлежащими и достаточными доказательствами фактического выполнения подрядчиком работ. Данный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 12888/11 от 27.03.2012.

Судом апелляционной инстанции установлено, что истец факта получения Акта выполненных работ от 23.05.2019 не отрицал, мотивированных возражений от подписания акта выполненных работ, полученного им 07.06.2019, не направил, замечаний в акте не указал.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Судом первой инстанции установлено, что 21.05.2019 ООО "Альмагор" пригласило на осмотр строительного объекта эксперта ИП Кулинченко Э.И., которым были выявлены недостатки работ, указанные в Акте экспертного исследования N 07-06/2019 от 07.06.2019 (далее - Акт от 07.06.2019), который суд первой инстанции квалифицировал, как досудебная экспертиза.

Однако, судом апелляционной инстанции установлено, что материалы дела не содержат доказательства вызова ответчика на осмотр строительного объекта при составлении Акта от 07.06.2019, что противоречит условиям пункта 3.6 Договора, в соответствии с которым установлена обязанность Заказчика при обнаружении недостатков в выполненной работе немедленно заявить о них Подрядчику и составить с участием Подрядчика Акт о выявленных недостатках, с их устранением.

Кроме того, Заказчик не согласовал с Подрядчиком: необходимость привлечения специалиста к осмотру, конкретное экспертное учреждение для проведения экспертизы, цену исследования, вопросы, которые необходимо поставить перед экспертом, а также не согласована дата осмотра.

Конкретная информация о недостатках или требований устранить какие-либо недостатки и сроки их устранения в адрес ответчика со стороны истца не направлялись.

Досудебная экспертиза в данном случае не будет являться заключением эксперта в контексте ст. 86 АПК РФ, относится судом к категории иных документов, допускаемых в качестве доказательств в соответствии со ст. 89 АПК РФ. В данном случае заключение досудебного экспертного исследования является письменным доказательством по делу, представлено истцом в связи с разрешением спора.

Из положений ч. 2 ст. 71 АПК РФ следует, что Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

На основании указанного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что заключение эксперта, указанное в Акте экспертного исследования N 07-06/2019 от 07.06.2019, составленное в досудебном порядке, в отсутствии уполномоченного представителя подрядчика, не может служить бесспорным доказательством.

С целью выяснения фактического объема и качества выполненных работ, в рамках данного дела определением суда первой инстанции от 26.02.2020 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту Автономной некоммерческой организации "Центр независимых судебных экспертиз "Судэкспертиза" Кучеровой Эльмире Айдеровне.

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

- Соответствуют ли строительно-монтажные работы по обустройству кровли на объекте, расположенном по адресу: Республика Крым, г. Ялта, пгт. Гурзуф, ул. Ялтинская, 22в, лит. Г, выполненные подрядчиком ИП Кожушковым П.В. условиям договора, заключенного 14.01.2019 и акту о приемке выполненных работ к договору?

- Определить объем и ведомость ресурсов предоставленных материалов заказчиком для выполнения строительных работ подрядчиком ИП Кожушковым П.В.?

- Имеет ли место фактическое выполнение объемов работ, которые указаны подрядчиком ИП Кожушковым П.В. по обустройству кровли на объекте, расположенном по адресу: Республика Крым, г. Ялта, пгт. Гурзуф, ул. Ялтинская, 22в, лит. Г, в одностороннем акте о приемке выполненных работ к договору?

07.07.2020 в суд поступило экспертное заключение N 00012/20 от 30.06.2020.

На основании изложенных выводов в заключении эксперта суд первой инстанции установил, что работы не соответствуют условиям Договора подряда от 14.01.2019 и Акту о приемке выполненных работ к договору. Имеет место фактическое некачественное выполнение объемов работ, которые указаны подрядчиком ИП Кожушковым П.В. в одностороннем акте о приемке выполненных работ, с нарушениями пунктов договора и действующего законодательства. В выполненных работах имеются отклонения, не соответствующие договору.

При этом, в силу части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств, исследуемых наряду с другими доказательствами по делу.

Заключение судебной экспертизы не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке арбитражным судом наравне с другими представленными в материалы дела доказательствами.

Как усматривается из заключения эксперта, натурный осмотр объекта произведен экспертом 05.05.2020, т.е. спустя 11 месяцев после освобождения ответчиком строительной площадки.

Суд апелляционной инстанции, исследовав заключение судебной экспертизы (том 3, листы дела 16-36), установил следующие обстоятельства.

Эксперт пришел к соответствующим выводам, поскольку:1) акт приемки не соответствует требованиям, поскольку не подписан со стороны Заказчика, 2) нарушен пункт 4.2, 4.8 СП, Подрядчиком не произведена огнебиозащита деревянных элементов и отсутствуют ограждения и специальные элементы безопасности, 3) на объекте отсутствует завершающий этап - черепичное покрытие, 4) видны следы протекания атмосферных осадков, просматривается некачественное примыкание изоляционной защитной влагостойкой пленки и ее надрывы.

Утверждение об отсутствии огнебиозащиты, противоречит указанию экспертом на фактическое выполнение огнебиозащиты деревянных элементов в полном объеме (т.3, л.д. 34), в сравнительной таблице Заключения эксперта, пункт 13.

Кроме того, из письменных пояснений ответчика, основанных на официальной информации с сайта производителя огнебиозащиты, усматривается, что влага вымывает состав из структуры древесины, в связи с чем, достоверность применения экспертом методов лишь визуального осмотра и фото фиксации для определения фактического выполнения ответчиком этого вида работ, сомнительна.

Относительно отсутствии ограждения и элементов безопасности на объекте, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что данные виды работ не были отдельно поименованы в Приложении N 2 к Договору подряда и учитывает тот факт, что осмотр экспертом площадки проведен спустя 11 месяцев после освобождения Подрядчиком объекта без подписания двухстороннего акта приема-сдачи площадки.

Коллегия судей также не может согласиться с выводами суда первой инстанции о не качественности выполненных работ, основанными на выводах экспертизы, поскольку в отсутствие защиты (черепицы, либо консервации) объекта на протяжении 11 месяцев следы протекания атмосферных осадков естественны.

Кроме того, судом первой инстанции не учтено, что примыкание изоляционной защитной влагостойкой пленки подрядчиком не выполнено, поскольку по технологии примыкания делаются после мембраны и обрешетки. Надрывы пленки произошли на основании того, что защитная паропроницаемая гидроизоляционная мембрана не рассчитана на длительное нахождение под открытым небом, таким образом нарушены условия эксплуатации мембраны.

В экспертном заключении эксперт указывает на тот факт, что не все выполненные работы по обустройству кровли и примененные строительные материалы, на момент осмотра, соответствуют представленному на исследование акту о приемке выполненных работ к договору.

Фактически выполненные работы соответствуют Акту приема-передачи от 23.05.2019, что следует из сравнительной таблицы Заключения эксперта.

Не все фактически выполненные работы, на момент осмотра, соответствуют Договору в целом, - в связи "лишними" работами, а также на момент осмотра отсутствует последний этап по Договору - черепичное покрытие.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами заявителя апелляционной жалобы относительно того, что указанные экспертом недостатки работ являются устранимыми и могли быть выполнены подрядчиком в соответствии с п. 3.6 Договора при содействии со стороны Заказчика.

Оценив в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 АПК РФ представленное экспертное заключение, суд апелляционной инстанции признает, что каких-либо выводов, что ответчиком существенно нарушены условия договора, а также, что работы выполнены не качественно и не в том объеме, который определен ответчиком в акте приема-передачи работ, экспертиза не содержит.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Из буквального толкования положений статей 720, 721, 723 ГК РФ следует, что само по себе наличие некоторых недостатков в работе, являющихся устранимыми, не освобождает заказчика от оплаты выполненных работ, предоставляя соответствующие права требовать устранения недостатков.

В нарушение указанных норм права, а также пункта 3.6 Договора недостатки заказчиком в работе не выявлялись, акты сторонами не составлялись, требований об устранении возможных дефектов заказчик не предъявлял.

Поскольку ответчиком представлены доказательства встречного исполнения на внесенную сумму аванса, стоимость выполненных ответчиком работ превышает стоимость перечисленного истцом аванса, при этом в материалы дела не представлено достаточных, достоверных и допустимых доказательств нарушения ответчиком сроков выполнения работ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что оснований для удовлетворения требования о взыскании неотработанного аванса не имеется. С учетом изложенного, также не имеется оснований для удовлетворения требований о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков. Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

Для взыскания понесенных убытков истец должен представить доказательства, подтверждающие неправомерность действий ответчика, причинно-следственную связь между поведением (действием, бездействием) ответчика и возникшими убытками, вину причинителя вреда.

Как усматривается из материалов дела, согласно п. 1.2 Договора Подряда, передача материальных ресурсов, которые заказчик передает подрядчику для выполнения кровельных работ, оформляется соответствующей документацией. Действительно, ответчиком подписаны часть актов приема передачи строительных материалов, однако, в актах прописаны наименования и количество материалов, без указания их стоимости. При этом, коллегия судей учитывает, что экспертное заключение не содержит выводов об утрате, либо необратимого повреждения переданных ответчику материалов. Суд критически оценивает дополнительные доказательства, представленные истцом в суде апелляционной инстанции: договор подряда N 2020/12 от 11.12.2020 г. с актом о приемке выполненных работ от 02.03.21 г., которые, по мнению истца, подтверждают утрату всех материалов и выполнение фактически заново работ на том же объекте иным подрядчиком.

Коллегия судей, при имеющихся в материалах доказательствах, приходит к выводу о недоказанности совокупности всех элементов, необходимых для наступления ответственности в виде взыскания убытков, в связи с чем, требования подлежат отклонению.

Решение в части принятия отказа Общества с ограниченной ответственностью "Альмагор" от исковых требований в части взыскания с ответчика убытков, причиненных в виде стоимости строительных материалов в размере 460 917,05 рублей, штрафа в размере 300 000,00 рублей и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 28 635,62 рублей., прекращения производства по исковым требованиям Общества с ограниченной ответственностью "Альмагор" о взыскании с ответчика убытков, причиненных в виде стоимости строительных материалов в размере 460 917,05 рублей, штрафа в размере 300 000,00 рублей и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 28 635,62 рублей и возврата Обществу с ограниченной ответственностью "Альмагор" из федерального бюджета 2 797,20 рублей государственной пошлины, оплаченной платежным поручением N 541778 от 02.08.2019 суд апелляционной инстанции считает обоснованным.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При изложенных обстоятельствах, выводы суда первой инстанции основаны на неполно исследованных фактических обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах, с неправильным применением норм материального права, в связи с чем, суд апелляционной инстанции считает необходимым решение суда изменить.

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Учитывая, что судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении исковых требований в полном объёме, судебные расходы не подлежат взысканию с ответчика.

Принимая во внимание, что апелляционная жалоба удовлетворена судом, расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы подлежат взысканию с истца в пользу ответчика в сумме 3000,00 рублей на основании части 1 статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Крым от 03 декабря 2020 года по делу N А83-13321/2019 изменить.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"1. Заявление Общества с ограниченной ответственностью "Альмагор" об отказе от исковых требований в части взыскания с ответчика убытков, причиненных в виде стоимости строительных материалов в размере 460 917,05 рублей, штрафа в размере 300 000,00 рублей и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 28 635,62 рублей, удовлетворить.

2. Принять отказ Общества с ограниченной ответственностью "Альмагор" от исковых требований в части взыскания с ответчика убытков, причиненных в виде стоимости строительных материалов в размере 460 917,05 рублей, штрафа в размере 300 000,00 рублей и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 28 635,62 рублей.

3. Производство по исковым требованиям Общества с ограниченной ответственностью "Альмагор" о взыскании с ответчика убытков, причиненных в виде стоимости строительных материалов в размере 460 917,05 рублей, штрафа в размере 300 000,00 рублей и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 28 635,62 рублей, прекратить.

4. В удовлетворении остальной части исковых требований Общества с ограниченной ответственностью "Альмагор" отказать.

5. Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Альмагор" из федерального бюджета 2 797,20 рублей государственной пошлины, оплаченной платежным поручением N 541778 от 02.08.2019, о чем выдать справку".

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Альмагор" в пользу Индивидуального предпринимателя Кожушкова Павла Васильевича государственную пошлину в размере 3000,00 (три тысячи) рублей за подачу апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.Ю. Горбунова

Судьи

Е.А. Баукина О.И. Мунтян