Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2021 г. N 12АП-1337/21 по делу N А57-6790/2020

г. Саратов

04 мая 2021 г.

Дело N А57-6790/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 29 апреля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 мая 2021 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Волковой Т. В.,

судей Антоновой О.И., Жаткиной С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Рашевским Р.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ФООД" на решение Арбитражного суда Саратовской области от 31 декабря 2020 года по делу N А57-6790/2020, по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "ФООД" (ОГРН 1186313065620, ИНН 6330082980), г. Чапаевск, Самарская область к муниципальному автономному дошкольному образовательному учреждению "Детский сад комбинированного вида N5 "Умка" г. Балаково Саратовской области, (ИНН 6439901884, ОГРН 1046403905668), Саратовская область, г. Балаково третье лицо: Комитет образования администрации Балаковского муниципального района Саратовской области, Администрация МО "Город Балаково",

о признании недействительными,

без участия представителей сторон, извещенных надлежащим образом

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Саратовской области обратилось Общество с ограниченной ответственностью "ФООД" с исковым заявлением о признании недействительными п. 7.2.7. Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд Муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения "ДЕТСКИЙ САД КОМПЕНСИРУЮЩЕГО ВИДА N 1" Г.БАЛАКОВО САРАТОВСКОЙ ОБЛАСТИ, относящий к случаям осуществления закупки у единственного поставщика, закупки услуги: "Оказание услуг по организации питания в образовательных учреждениях;". об обязании МАДОУ ДЕТСКИЙ САД N 1, исключить из Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд Муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения "ДЕТСКИЙ САД КОМПЕНСИРУЮЩЕГО ВИДА N 1" Г. БАЛАКОВО САРАТОВСКОЙ ОБЛАСТИ п. 7.2.7. "Оказание услуг по организации питания в образовательных учреждениях", о признании совершенной закупки (торги) заказчика МАДОУ ДЕТСКИЙ САД N 1, по размещению заказа N 32008783602, с начальной ценой контракта в 2 534 986,73 руб., у единственного поставщика (исполнителя), недействительной, о признании договор N 56439036741200000020000 от 21.01.2020 г, заключенный МАДОУ ДЕТСКИЙ САД N 1 по результатам закупки N 32008783602, с единственным поставщиком (исполнителем), недействительным.

Определением суда от 23.09.2020 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечены: Комитет образования Администрации Балаковского муниципального района Саратовской области; Администрация Балаковского муниципального района Саратовской области.

До принятия судебного акта по делу, истец в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнил исковые требования и просил суд принять отказ от части исковых требований о признании совершенную закупку (торги) заказчика МАДОУ ДЕТСКИЙ САД КОМБИНИРОВАННОГО ВИДА N 5 "УМКА", по размещению заказа N 32008750688, с начальной ценой контракта в 2 714 149,20 руб., у единственного поставщика (исполнителя), недействительной и признании договора N 56439901884200000020000 от 10.01.2020 г, заключенный МАДОУ ДЕТСКИЙ САД КОМБИНИРОВАННОГО ВИДА N5 "УМКА" по результатам закупки N 32008750688, с единственным поставщиком (исполнителем), недействительным.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 31 декабря 2020 года производство по делу в данной части прекращено.

В удовлетворении остальной части исковых требований ООО "ФООД" отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ФООД" обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом, путем направления судебного акта.

Согласно статье 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном настоящим Кодексом, не позднее, чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

Статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

Кроме того, информация о принятых по делу судебных актах, о дате, времени и месте проведения судебного заседание, об объявленных перерывах в судебном заседании была размещена на официальном сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда - https://12aas.arbitr.ru/, а также в информационных киосках, расположенных в здании арбитражного апелляционного суда.

Неявка в судебное заседание заинтересованного лица, надлежащим образом извещенного о месте и времени слушания дела, не препятствует разрешению спора в его отсутствие.

В соответствии с распоряжением председателя коллегии по рассмотрению споров, возникающих из гражданских и иных правоотношений в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с нахождением в отпуске судьи Л.Ю. Луевой произведена замена судьи Л.Ю. Луевой на судью С.А. Жаткину.

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Арбитражный апелляционный суд в порядке пункта 1 статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд считает, что судебный акт не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, протоколом Наблюдательного Совета МАДОУ детский сад N 5 от 04.06.2020года N 04 утверждено Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения "Детский сад комбинированного вида 5 "Умка" г. Балаково Саратовской области.

Разделом 7 Положения о закупке предусмотрена закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

Согласно пункту 7.1. раздела 7 Положения под закупкой у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) понимается способ закупки, при котором заказчик предлагает заключить договор только одному поставщику, исполнителю, подрядчику.

Пунктом 7.2. раздела 7 Положения о закупке установлен исчерпывающий перечень, когда заказчик вправе провести закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), а именно: заказчик вправе осуществлять закупки товаров (работ, услуг) у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) исключительно в следующих случаях: оказание услуг по организации питания в образовательных учреждениях (подпункт 7.2.7.).

В целях обеспечения питания воспитанников 09.01.2020 г. МАДОУ детский сад N 5 в Единой информационной системе разместило Извещение о закупке у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) N 32008750688 с начальной (максимальной) ценой договора 2 714 149 (два миллиона семьсот четырнадцать тысяч сто сорок девять) рублей 20 копеек.

10.01.2020 г. между МАДОУ детский сад N 5 и Индивидуальным предпринимателем Болякиным В.Ю. был заключен гражданско-правовой договор на оказание услуг по организации питания N 1/20.

По мнению истца, пункт 7.2.7. Положения о проведении заказчиком закупки у единственного поставщика нарушает нормы законодательства о закупках, выразившемся в проведении закупки без конкурентных процедур.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в арбитражный суд с заявленными исковыми требованиями.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции, руководствуясь положениями части 1 статьи 1, части 2 статьи 2, части 1 статьи 3, статьи 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), разъяснениями, изложенными в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2020) (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020), пришел к выводу о том, что заказчик самостоятельно определяет способы закупки, порядок и условия их применения, не ограничиваясь только конкурентными способами, при условии, что данные способы закупки и порядок их применения установлены в положении о закупке; проведение закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) с соблюдением всех требований действующего законодательства, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением законодательства о защите конкуренции.

Судебная коллегия считает, что выводы суда первой инстанции соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам и основаны на правильном применении норм материального права, регулирующих спорные правоотношения.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ).

Положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона (часть 2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ).

Возможность осуществления заказчиками закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) предусмотрена частью 3.2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, при условии соблюдения требований, установленных, в частности, статьей 3.6 Закона N 223-ФЗ.

В соответствии со статьей 3.6 Закона N 223-ФЗ порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке.

Таким образом, действующим законодательством заказчику предоставлено право самостоятельно определять способы закупки товаров (работ, услуг) в соответствии с Положением о закупках, в том числе, условия и порядок заключения договора с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком).

В 2020 году Наблюдательным Советом МАДОУ Детский сад N 5 утверждено Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд Муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения "Детский сад комбинированного вида N 5 "Умка", пунктом 7.2 которого установлен исчерпывающий перечень, когда заказчик вправе провести закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), а именно: заказчик вправе осуществлять закупки товаров (работ, услуг) у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) исключительно в следующих случаях: оказание услуг по организации питания в образовательных учреждениях (пункт 7.2.7).

Оспаривая вывод суда первой инстанции, ООО "ФООД" в своей апелляционной жалобе ссылается на пункт 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018.

Согласно позиции, изложенной в пункте 9 Обзора от 16.05.2018, в положении о закупке заказчика могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. Устанавливая такие способы закупки, заказчик должен руководствоваться принципами осуществления закупочной деятельности.

При этом сам факт допустимости закупки у единственного поставщика - без каких-либо ограничений во всех случаях и при любых потребностях, без проведения конкурентных процедур на конкурентном рынке, является неправомерным.

Соответственно, закрепление заказчиком в положении о закупке условий, позволяющих осуществлять закупку у единственного поставщика во всех случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур, независимо от наличия конкурентного рынка, создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса/аукциона), что, в свою очередь, приводит к дискриминации и ограничению конкуренции.

Между тем ни одно из указанных обстоятельств не было установлено судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела.

Так, в пункте 7.2 Положения о закупке содержатся критерии и случаи, допускающие закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), что не свидетельствует о возможности проводить закупку ответчиком во всех случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур.

Заказчик, включив в Положение раздел 7, в частности, пункт 7.2.7, предусматривающий возможность проводить закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), с исчерпывающим перечнем критериев и случаев, допускающим такую закупку, вопреки доводам апелляционной жалобы заявителя, не нарушил требований Закона N 223-ФЗ.

Кроме того, как указано в пункте 9 Обзора от 16.05.2018 для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры.

Соответственно, действующее законодательство не содержит четко ограниченный перечень товаров, работ, услуг, в отношении которых закупка у единственного поставщика недопустима.

Непосредственно вид услуги по осуществленной ответчиком закупке не относится действующим законодательством к запрещенным по включению в положение о закупке в качестве предусматривающего возможность проведения такой закупки у единственного поставщика.

В рассматриваемом случае, целесообразность осуществления закупки у единственного поставщика обосновывается ответчиком спецификой организации МАДОУ "Детский сад комбинированного вида N 5 "Умка" питания учащихся.

Как указывает в отзыве ответчик, в 2019 году из областного бюджета Саратовской области в бюджет Балаковского муниципального района были предоставлены средства в виде субвенций на 2020 год и на плановый период 2021 и 2022 годов. На основании решения Собрания Балаковского муниципального района от 24.12.2019 N 12-145 средства из бюджета Балаковского муниципального района были доведены до автономных учреждений в виде субсидий (переведены на лицевые счета). До МАДОУ "Детский сад комбинированного вида N 5 "Умка" субсидии доведены в конце декабря 2019 года, план закупок на 2020 год размещен 30.12.2019, непосредственно с 09.01.2020 МАДОУ ""Детский сад комбинированного вида N 5 "Умка" должно было обеспечить бесперебойное питание воспитанников детского сада. Ввиду специфики совокупности вышеизложенных обстоятельств, проведение конкурентных способов закупки на оказание услуг по организации питания не представлялось возможным.

Доводы истца в части нарушения МАДОУ "Детский сад комбинированного вида N 5 "Умка" требований части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, выразившихся, по мнению общества, в недопущении, ограничении или устранении конкуренции, в связи с достижением между заказчиками на территории Саратовской области, в том числе МАДОУ "Детский сад комбинированного вида N 5 "Умка", и поставщиком - ИП Болянкиным В.Ю. антиконкурентного соглашения, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен в ходе проверки действий заказчика антимонопольным органом.

Исходя из вышеуказанных обстоятельств, в рамках настоящего спора - применительно к заявленному истцом предмету исковых требований (с учетом его последующей корректировки), данные доводы являются несостоятельными.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 37 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", исходя из требований части 5 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, частей 2 - 3.1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ в их взаимосвязи правила статьи 17 Закона N 135-ФЗ применяются к конкурентным закупкам товаров, работ, услуг, осуществляемым в соответствии с Законом N 223-ФЗ.

Действия хозяйствующих субъектов при осуществлении закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика согласно положению о закупке, принятому в соответствии с Законом N 223-ФЗ, не могут быть рассмотрены на предмет нарушения статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

Данный вывод суда согласуется с судебной практикой по аналогичным спорам (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 02.04.2021 N Ф06-1733/2021 по делу N А57-6792/2020)

Иные доводы апелляционной жалобы сводятся к несогласию с правомерными выводами суда первой инстанции и направлены на их переоценку, в связи с чем они отклоняются судебной коллегией. Надлежащих доказательств или доводов, не выступающих предметом исследования при рассмотрении иска в суде первой инстанции, заявителем не приведено.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия считает, что при рассмотрении заявленного иска по существу суд первой инстанции полно всесторонне определил круг юридических фактов, подлежащих исследованию и доказыванию, которым дал обоснованную юридическую оценку, и сделал правильный вывод о применении в данном случае конкретных норм материального и процессуального права, в связи с чем, у судебной коллегии нет оснований для изменения или отмены судебного акта.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 31 декабря 2020 года по делу N А57-6790/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Т. В. Волкова

Судьи

О.И. Антонова С.А. Жаткина