Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 5 мая 2021 г. N 10АП-3736/21 по делу N А41-49498/2019

г. Москва

05 мая 2021 г.

Дело N А41-49498/19

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 мая 2021 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Погонцева М.И.,

судей Коновалова С.А., Марченковой Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Князевым Н.В.,

при участии в заседании: согласно протокола судебного заседания,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ББМ" на решение (определение) Арбитражного суда Московской области от 11.01.2021 г. по делу N А41-49498/19, принятое судьей Кондратенко М.А. по первоначальному иску ООО "ББМ" (ИНН 7710928759, ОГРН 1127747244470) к АО "МОСОБЛГАЗ" (ИНН 5032292612, ОГРН 1175024034734) о взыскании задолженности и пени по договору подряда NХМ/1-2017 от 20.12.2016 и встречному искового заявлению АО "МОСОБЛГАЗ" (ИНН 5032292612, ОГРН 1175024034734) к ООО "ББМ" (ИНН 7710928759, ОГРН 1127747244470) о взыскании неосновательного обогащения, пени, штрафа,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ББМ" (далее ООО "ББМ", истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с требованиями к акционерному обществу "МОСОБЛГАЗ" (далее АО "МОСОБЛГАЗ", ответчик) о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 7 496 916 руб. 16 коп., 499 335 руб. 73 коп. пени за нарушение сроков оплаты.

К совместному рассмотрению с первоначальным иском согласно нормам ст. 132 АПК РФ принято встречное исковое заявление АО "МОСОБЛГАЗ" к ООО "ББМ" о взыскании 5 139 570 руб. 17 коп. неосновательного обогащения, 4 688 774 руб. 48 коп. пени за просрочку выполнения работ, 1 705 004, 95 коп. штрафа по п. 11.1 Договора (с учетом принятых в порядке ст. 49 АПК РФ уточнений).

Решением Арбитражного суда Московской области по делу N А41-49498/19 по делу N А41-49498/19 первоначальные исковые требования ООО "ББМ" удовлетворены частично. С АО "МОСОБЛГАЗ" в пользу ООО "ББМ" взыскана неустойка в размере 294 942 руб. 20 коп.

В остальной части исковых требований судом отказано.

Встречные исковые требования АО "МОСОБЛГАЗ" удовлетворены частично. С ООО "ББМ" в пользу АО "МОСОБЛГАЗ" взыскана сумма неосновательного обогащения в размере 5 139 570 руб. 17 коп., 1 824 355 руб. 20 коп. неустойки, 1 705 004 руб. 95 коп. штрафа, 75 466 руб. расходов по государственной пошлине.

В остальной части встречного иска судом отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "ББМ" обратилась в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции от 29.03.2021 в материалы дела от АО "МОСОБЛГАЗ" поступили письменные пояснения из содержания которых, ответчик по первоначальному иску указывает на законность обжалуемого судебного акта.

26.04.2021 в материалы дела от АО "МОСОБЛГАЗ" поступили письменные пояснения в которых ответчик по первоначальному иску указывает, что экспертное заключение подтверждает обоснованность возврата АО "МОСОБЛГАЗ" в адрес ООО "ББМ" актом выполненных работ за январь 2019, с мотивированным отказом от подписания актов выполненных работ.

В судебном заседании от 26.04.2021 представитель от ООО "ББМ" поддержал ранее заявленное ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Представитель АО "МОСОБЛГАЗ" возражал против удовлетворения ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы.

На основании статей 82, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы по следующим основаниям.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статьям 82 и 87 названного Кодекса относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

В данном случае арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает оснований, предусмотренных в статье 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для проведения экспертизы.

Кроме того, заявителем жалобы не представлены необходимые документы в обоснование ходатайства о назначении судебной экспертизы, в том числе доказательства перечисления денежных средств на депозитный счет суда.

Кроме того назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью. Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос. Определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем Постановлении от 09.03.2011 N 13765/10 разъяснил, что судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость или возможность проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

Представитель от ООО "ББМ" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель АО "МОСОБЛГАЗ" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела, 20 декабря 2016 года на основании протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе от 15.12.2016 N 429/К-2016-3 (31604263779) был заключен Договор подряда N ХМ/1- 2017 между Государственным унитарным предприятием газового хозяйства Московской области (ГУП МО "Мособлгаз" ИНН 5000001317, в настоящее время правопреемник АО "Мособлгаз", далее Ответчик, он же Заказчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "Баубурмаш" (ООО "ББМ", далее Истец, он же Подрядчик).

18 мая 2018 года было заключено дополнительное соглашение к данному договору.

Согласно пункту 1.1.Договора подряда N ХМ/1-2017 от 20.12.2016 Истец принял на себя обязательства по проведению работ по капитальному ремонту объекта "Административное здание, общая площадь 1941,20 кв. м" по адресу: Московская область, г. Химки, ул. Гоголя, д.11 (Химкинская РЭС филиала ГУП МО "Мособлгаз" "Красно-горскмежрайгаз")., инв. NХ0300120 (далее - Объект), в установленные Сторонами сроки, а Ответчик принял обязательства создать Истцу необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить в соответствии с условиями Договора цену.

Перечень всего комплекса работ по капитальному ремонту был согласован в локальных сметах, которые являлись приложениями к Договору.

В соответствии с пунктом 3.2 Договора Ответчик оплатил Истцу предоплату в размере 29% от Цены работ, что составляет 19 607 687,30 руб. (Девятнадцать миллионов шестьсот семь тысяч шестьсот восемьдесят семь рублей 30 ко-пеек), в том числе НДС 18 % - 2 991 003,15 руб. (Два миллиона девятьсот девяносто одна тысяча три рублей 15 копеек).

В соответствии с пунктом 3.3. Договора оплата выполненных работ осуществляется ежемесячно на основании подписанного Сторонами акта о приемке выполненных работ (по форме N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме N КС-3). До первого числа месяца, следующего за отчетным месяцем, Истец представляет Ответчику акт о приемке выполненных работ (по форме N КС-2) за отчетный месяц, справку о стоимости выполненных работ и затрат (по форме N КС-3) и счет-фактуру. Ответчик в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня подписания акта о приемке выполненных работ за отчетный месяц и получения соответствующего счета оплачивает выполненные Подрядчиком в отчетном месяце работы, за вычетом предоплаты, размер которой в каждом случае платежа будет составлять 29 % от стоимости работ, указанной в акте о приемке выполненных работ за отчетный месяц (по форме N КС-2).

Зачет аванса производится в размере 29 % от стоимости выполненных работ отраженных в акте КС-2.

Срок окончания работ в Договоре был согласован - 20 декабря 2018 года.

В соответствии с пунктом 4.2.2. в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения Ответчиком (Заказчиком) обязательств, предусмотренных Договором, повлекших задержку выполнения работ, Истец (Подрядчик) имеет право на продление срока выполнения работ на соответствующий период. При этом Стороны должны принять все необходимые меры, предотвращающие дополнительные расходы.

Как указывает истец в исковом заявлении, в связи с тем, что Ответчик (Заказчик) выполнял взятые на себя обязательства ненадлежащим образом, в частности не оплачивал принятые работы, что в свою очередь влияло на оплату Истцом (Подрядчиком) необходимых материалов, а так же учитывая то, что Ответчик (Заказчик) заявлял о необходимости производства иных работ (не включенных в сметы), согласование которых внутри организации Ответчика (Заказчика) затягивалось, Истец (Подрядчик) не мог продолжать работы по последующим этапам.

С января 2018 года Ответчик (Заказчик) перестал принимать выполненные работы, что препятствовало продолжению работ, поскольку продолжение работ возможно только после приемки предыдущих и скрытых работ.

В связи с неприемкой работ Истец (Подрядчик) не мог выполнять дальнейшие работы, о чем уведомил Ответчика (Заказчика), как и о приостановке работ.

В мае 2018 года Ответчик (Заказчик) согласился принять дополнительные работы и подписал дополнительное соглашение N 2 от 18.05.2018.

Однако с мая 2018 года Ответчик (Заказчик) не производил оплат Истцу (Подрядчику) за выполненные работы в сооветствии с условиями Договора и не представлял никаких возражений.

Истец (Подрядчик) продолжал выполнение работ, но не мог выполнять работы в должном объеме в связи с неоплатой за выполненные работы.

Истец (Подрядчик) неоднократно информировал Ответчика (Заказчика) о сложившейся ситуации (письма). Ответчик (Заказчик) не отвечал на письма Истца (Подрядчика).

В 2018 году Ответчик (Заказчик) произвел оплаты за выполненные работы только дважды - в ноябре и декабре 2018 года, причем оплата произведена была не полностью.

С января 2019 года без всякого уведомления Ответчик (Заказчик) опять перестал принимать и оплачивать выполненные работы, при этом на переговоры по данному факту Ответчик (Заказчик) не шел.

Согласно пункту 9.1. Договора Ответчик (Заказчик) обязан в течение 5 (пяти) рабочих дней подписать направленный Истцом (Подрядчиком) акт о приемке выполненных работ за отчетный месяц либо, в случае отказа от подписания, сделать отметку в акте и направить Истцу (Подрядчику) мотивированный отказ - официальных мотивированных отказов Истец (Подрядчик) не получал.

В случае представления Ответчиком (Заказчиком) мотивированного отказа Сторонами составляется двусторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения - такие акты не составлялись.

Пунктом 11.3 Договора предусмотрена ответственность Ответчика (Заказчика): "за просрочку оплаты выполненных Подрядчиком работ Подрядчик вправе требовать от Заказчика уплаты пени в размере 0,1 % от суммы долга за каждый день просрочки платежа, но не более 5 % от суммы долга".

26 марта 2019 года Ответчику (Заказчику) была вручена досудебная претензия, требования которой Ответчик (Заказчик) не удовлетворил, после чего истец обратился с настоящими требованиями в арбитражный.

В обоснование встречного иска, ответчик указывает, что в соответствии с п. 1.3. спорного Договора, перечень всего комплекса работ по капитальному ремонту согласован сторонами в Локальных сметах (Приложение N 2 - 8 к Договору) и техническом задании (Приложение N 1 к Договору).

В соответствии с пунктом 2.1 Договора работы должны быть выполнены Подрядчиком в следующие сроки:

- начало работ - с даты подписания Договора (20.12.2016);

- окончание работ - 20.12.2018.

Пунктом 3.2 Договора предусмотрено, что Подрядчик в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с момента подписания Договора Сторонами представляет Заказчику счет на предоплату в размере 29% от цены работ, что составляет 19 607 687,30 руб.

Указанная сумма была внесена на расчетный счет ООО "ББМ", что подтверждается платежным поручением от 30.12.2016 N 15994.

Согласно п. 9.1. Договора сдача-приемка выполненных работ осуществляется ежемесячно. Стороны ежемесячно подписывают акты о приемке выполненных работ за отчетный месяц (по форме КС-2). Объем работ, выполненный за месяц, считается этапом. В соответствии с п. 9.5. Договора, в течение пяти рабочих дней с даты подписания Сторонами последнего акта о приемке выполненных работ (по форме КС-2) подрядчик передает по акту приема-передачи Заказчику всю исполнительную документацию.

На сегодняшний день работы по Договору ООО "ББМ" в полном объеме не выполнены. ООО "ББМ" выполнял работы с отставанием от графика, ежемесячно акты по форме КС-2 Истцу не предоставлял. О чем, АО "Мособлгаз" неоднократно направлял в адрес Ответчика письма (претензии), которые были оставлены Ответчиком без внимания.

В период действия Договора Подрядчик выполнил работы на общую сумму 31 557 308,81 рублей, в том числе:

- декабрь 2016 на общую сумму 15000000,00 руб.;

- май 2017 на общую сумму 962 708,58 руб.;

- август 2017 на общую сумму 2304157,24 руб.;

- октябрь 2017 на общую сумму 1 213 231,31 руб.;

- ноябрь 2017 на общую сумму 1253545,92 руб.;

- декабрь 2017 на общую сумму 673353,34 руб.;

- май 2018 на общую сумму 4186975,89 руб.;

- сентябрь 2018 на общую сумму 1350516,28 руб.;

- октябрь 2018 на общую сумму 3358983,28 руб.;

- декабрь 2018 на общую сумму 1253836,97 руб.

Кроме того, в адрес АО "Мособлгаз" были направлены акты выполненных работ (по форме КС-2) за январь-февраль 2019, т.е. после окончания срока выполнения работ по Договору. Акты Заказчиком подписаны не были, в адрес Подрядчика был направлен мотивированный отказ от подписания актов выполненных работ (от 08.02.2019 N 925/18, от 07.03.2019 N 1754/18.1).

Оплата произведена Заказчиком, с учетом перечисленного аванса, на общую сумму 36696878,98 рублей.

В соответствии с п. 13.2. Договора, в редакции Дополнительного соглашения от 18.02.2018 N 2 к Договору, Заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения Договора в случае, если Подрядчик нарушает сроки выполнения работ, установленные Графиком выполнения работ (более чем на 20 календарных дней). Договор считается расторгнутым по истечении 15 календарных дней с момента направления уведомления о расторжении Договора в адрес Подрядчика. В связи с тем, что Подрядчик выполнял работы с нарушением срока, установленного п. 2.1. Договора, в соответствии с п. 13.2. Договора, Заказчик 22.03.2019 направил в адрес Истца уведомление о расторжении договора от 20.12.2016 N ХМ/1-2017. Таким образом, Договор считается расторгнутым с 06.04.2019.

В соответствии с п. 13.5. Договора после получения Подрядчиком уведомления Заказчика о расторжении Договора в соответствии с п. 13.2 в случае, если Подрядчик выполнил работы частично, он обязан в десятидневный срок с даты получения уведомления Заказчика о расторжении Договора вернуть последнему сумму перечисленной ему предоплаты либо суммы предоплаты за вычетом фактически выполненных Подрядчиком и принятых Заказчиком работ.

Заказчиком уведомление о расторжении Договора было направлено в адрес Подрядчика 22.03.2019, доставлено - 27.03.2019.

В уведомлении о расторжении Договора от 22.03.2019 N 2298/18, направленном Подрядчику, Заказчик произвел расчет суммы, подлежащей возврату Заказчику с учетом произведенной предоплаты, а также указал перечень документации, подлежащей передаче Заказчику по Акту приема- передачи. До настоящего момента Подрядчик не произвел возврат суммы предоплаты за вычетом фактически выполненных Подрядчиком и принятых Заказчиком работ, а также не передал документацию.

В соответствии с п. 11.1 договора, за задержку срока выполнения отдельных видов работ, согласованного сторонами в графике производства работ, Заказчик вправе требовать от Подрядчика уплаты пени в размере 0,1% от цены работ за каждый день просрочки. За задержку общего срока выполнения работ на срок свыше 30 календарных дней Заказчик вправе требовать от Подрядчика помимо пени уплаты единовременного штрафа в размере 5% от Цены работ.

Заказчик произвел расчет пени и штрафа и направил в адрес Подрядчика соответствующую претензию от 12.02.2019 N 1007/18. До настоящего момента требования, изложенные в претензии, Подрядчиком не исполнены, в связи с чем АО "Мособлгаз" обратилось с настоящими требованиями в суд первой инстанции.

Удовлетворяя частично первоначальный и встречный иски, суд первой инстанции руководствовался следующими обстоятельствами.

В соответствии с положениями статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами Гражданского кодекса Российской Федерации об этих видах договоров (статья 702 ГК РФ).

В силу положений пункта 1 статьи 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 708 ГК РФ установлено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Согласно пункту 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

Основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных подрядчиком работ является сдача их результата заказчику (статьи 711 и 746 ГК РФ).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

В силу положений пункта 1 статьи 753 ГК РФ, заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Определением Арбитражного суда Московской области от 25.11.2019 г. производство по делу приостановлено в связи с назначением экспертизы по делу.

На разрешение эксперту судом поставлены следующие вопросы:

1. Выполнены ли в полном объеме работы, отраженные в актах выполненных работ КС-2 N 22-27?

2. Соответствуют ли работы, отраженные в актах выполненных работ КС-2 N 22-27 требованиям Договора N ХМ/1-2017 от 20.12.2016 г., технического задания к нему, а так же в отношении претензий по качеству, указанных в мотивированных отказах от 15.02.2019 года и 27.03.2019 года?

3. В случае выявления недостатков, какова стоимость качественно выполненных работ в соответствии с расценками, установленными Договором N ХМ/1-2017 от 20.12.2016 г.?

В материалы дела представлено экспертное заключение по результатам проведения судебной экспертизы, в котором эксперт пришел к следующим выводам:

Ответ на вопрос N 1: Работы, отраженные в актах выполненных работ КС-2 N22-27 в полном объеме не выполнены.

Ответ на вопрос N 2: Работы, отраженные в актах выполненных работ КС-2 N22-27 не соответствуют требованиям Договора NХМ/1-2017 от 20.12.2016 г., технического задания к нему. По мнению эксперта претензии АО "Мособлгаз" по качеству, указанные в мотивированных отказах от 15.02.2019 годи и 27.03.2019 года в полной мере обоснованы.

Ответ на вопрос N 3: Выполненные работы, отраженные в актах выполненных работ КС-2 N22-27 не учитываются экспертом при расчете качественно выполненных работ в соответствии с расценками, установленными Договором NХМ/1-2017 от 20.12.2016 г. в связи с тем, что они не соответствуют требованиям Договора NХМ/1-2017 от,20.12.2016 г. и требованиям Технического задания (Приложение N 1 к Договору NХМ/1-2017 от 20.12.2016 г.).

ООО "ББМ" при рассмотрении дела в суде первой инстанции заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы со ссылкой, что повторный осмотр произведен экспертом без участия его представителя, также на заключение специалиста от 31.08.2020 г.

Между тем, АО "МОСОБЛГАЗ" указало, что представители ООО "ББМ" принимали участие при первом обследовании объекта, были извещены о дате следующего осмотра (ввиду большого объема предмета исследования), однако своим правом на участие в таковом не воспользовались, представителей не направили, осмотр произведен только с представителями АО "МОСОБЛГАЗ".

В апелляционной жалобе вышеуказанные обстоятельства заявителем по существу не оспаривались, истец указывает, что данное экспертное заключение является ненадлежащим доказательством.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Между тем, апелляционным судом таких оснований для проведения повторной экспертизы не установлено. Несогласие стороны с выводами экспертов основанием для признание такой экспертизы ненадлежащим доказательством не является.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о проведении по делу повторной судебной экспертизы.

Судом первой инстанции установлено, что АО "МОСОБЛГАЗ" представило ходатайство об уточнении встречных требований в части пени до 3 648 710 руб. 59 коп. за период с 21.12.2018 г. 06.04.2019 г., при этом указало, что в соответствии с п. 13.2. Договора, в редакции Дополнительного соглашения от 18.02.2018 N 2 к Договору. Заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения Договора в случае, если Подрядчик нарушает сроки выполнения работ, установленные Графиком выполнения работ (более чем на 20 календарных дней). Договор считается расторгнутым по истечении 15 календарных дней с момента направления уведомления о расторжении Договора в адрес Подрядчика.

Начало работ по Договору - с даты подписания Договора (20.12.2016), окончание работ - 20.12.2018. Работы в установленный срок ООО "ББМ" не сданы.

Заказчиком уведомление о расторжении Договора было направлено в адрес Подрядчика 22.03.2019, доставлено - 27.03.2019. Таким образом, Договор считается расторгнутым с 06.04.2019.

АО "Мособлгаз" уточняет размер пени на дату расторжения Договора с учетом стоимости выполненных работ.

Цена работ по Договору в редакции Дополнительного соглашения от 18.05.2018 N 2 составляет 65 657 407.80 руб. в т.ч. НДС 18 %.

В период действия Договора Подрядчик выполнил работы на общую сумму 31 557 308,81 руб., следовательно, сумма процентов по задолженности составляет 3 648 710,59 руб.

Судом первой инстанции установлено, что АО "МОСОБЛГАЗ" представило контррасчет на первоначальные требования о взыскании неустойки за просрочку оплаты принятых работ на сумму 294 942 руб. 20 коп. при этом указав, что представленный ООО "ББМ" расчет пени за нарушение АО "Мособлгаз" сроков оплаты выполненных работ не соответствует условиям Договора и представленным в материалы дела документам.

Суд апелляционной инстанции, повторно исследовав письменные доказательства по делу, признает контррасчет ответчика первым.

Контррасчет пени, предъявленных ООО "ББМ" к взысканию за просрочку оплаты

выполненных Подрядчиком работ

Коиторасчбт процентов та просрочку оплаты выполненных Подрядчиком работ по акту от

31.05.2017 года (оплата 19.06.2017).

Задолженность

Период просрочки

Формула

Неустойка

по

Дней

683 523,09

08.06.2017

19.06.2017

683 523,09 х 9 х 0.1%

6 151,71 руб.

Итого:

6 151,71 руб.

Сумма основного долга: 683 523,09 руб.

Сумма процентов по веем задолженностям: 6 151,71 руб.

Контррасчет процентов за просрочку оплаты выполненных Подрядчиком работ по акту от 31.08.2017 года (оплата 13.09.2017).

Задолженность

Период просрочки

Формула

Неустойка

по

дней

1 635 951.64

08.09.2017

13.09.2017

1 635 951,64*6*0.1%

9 815.71 р.

Итого:

9 815,71 руб.

Сумма основного долга: 1 635 951.64 руб.

Сумма процентов по веем задолженностям: 9 815,71 руб.

Контррасчет процентов за просрочку оплаты выполненных Подрядчиком работ по акту от 31.10.2017 года (оплата 15.11.2017).

Задолженность

Период просрочки

Формула

Неустойка

по

дней

861 394,23

09.11.2017

15.11.2017

861 394.23 х 7 х 0.1%

6 029,76 р.

Итого:

6 029,76 руб.

Сумма основного долга: 861 394,23 руб.

Сумма процентов по всем задолженностям 6 029,76 руб.

Контррасчет процентов за просрочку оплаты выполненных Подрядчиком работ по контракту от 30.11.2017(оплата 15.12.2017).

Задолженность

Период просрочки

Формула

Неустойка

по

дней

890 017,60

08.12.2017

15.12.2017

890 017,60x8 x0.1%

7 120,14 руб.

Итого:

7 120,14 руб.

Сумма основного долга: 890 017,60 руб.

Сумма процентов но всем задолженностям: 7 120,14 руб.

Контррасчет процентов за просрочку оплаты выполненных Подрядчиком работ по акту от

3I.05J2018 - работы на 25.02.2019 не оплачены

Задолженность

Период просрочки

Формула

Неустойка

по

дней

2 972 752, 88 08.06.2018

25.02.2019

263

2 972 752.88 * 263 * 0.1%

781 834,01 р.

Итого:

781 834,01 р.

Сумма основного долга: 2 972 752, 88 руб.

Сумма процентов по всем задолженностям: 781 834, 01 руб.

Сумма процентов согласно п. 11.3 Договори: 148 637, 64 руб.

Согласно п. 11.3 Договора за просрочку оплаты выполненных Подрядчиком работ Подрядчик вправе требовать от Заказчика уплаты пени в размере 0,1 % от суммы долга за каждый день просрочки платежа, но не более 5 % от суммы долга. Таким образом, сумма долга составляет 2972 752.88 руб. - 5% от суммы долга составляет 148 637,64 руб.

Контррасчет процентов за просрочку оплаты выполненных Подрядчиком работ по акту от 30.09.2018 - работы на 25.02.2019 не оплачены
Задолженность	Период просрочки			Формула	Неустойка
	С	по	дней
958 866, 56 руб.	17.10.2018	25.02.2019	132	958 866, 56 х 132 х 0,1%	126 570,39 руб.
				Итого:	126 570, 39 руб.
Сумма основного долга: 958 866, 56 руб.
Сумма процентов по всем задолженностям: 126 570, 39 руб.
Сумма процентов согласно п. 11.3 Договори: 47 943, 33 руб.

Согласно п. 11.3 Договора за просрочку оплаты выполненных Подрядчиком работ Подрядчик вправе требовать от Заказчика уплаты пени в размере 0,1 % от суммы долга за каждый день просрочки платежа, но не более 5 % от суммы долга. Таким образом, сумма долга составляет 958866,56 руб. - 5% от суммы долга составляет 47 943.33 руб.

Контррасчет процентов за просрочку оплаты выполненных Подрядчиком работ по акту от 15.11.2018 (оплата 31.10.2018 года)
Задолженность	Период просрочки			Формула	Неустойка
	с	по	дней
2 384 878.13	12.11.2018	15.11.2018	4	2 384 878,13 * 4 х 0.1%	9 539.51р.
-1 000 000,00	15.11.2018	Оплата задолженности
1 384 878,13	16.11.20I8	25.02.2019	102	1 384 878,13 * 102 -0.1%	141 257,57 р.
				Итого:	150 797,08 руб.
Сумма основного долга: 1 384 878.13 руб.
Сумма процентов по всем задолженностям: 150 797,08 руб.
Сумма процентов согласно п. 11.3 Договора: 69243,91 руб.

Согласно п. 11.3 Договора за просрочку оплаты выполненных Подрядчиком работ Подрядчик вправе требовать от Заказчика уплаты пени в размере 0,1 % от суммы долга за каждый день просрочки платежа, но не более 5 % от суммы долга. Таким образом, сумма долга составляет 1 384 878,13 руб. - 5% от суммы долга составляет 69 243,91 руб.

Итого сумма пени, которая подлежала бы взысканию с АО "Мособлгаз" составляет 294 942,20 руб.

Таким образом, принимая во внимание, что эксперт пришел к выводу, что стоимость выполненных работ равна ноль рублей ноль копеек и принимая контррасчет неустойки АО "МОСОБЛГАЗ" как обоснованный и подлежащий применению, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что первоначальный иск подлежит частичному удовлетворению в размере 294 942 руб. 20 коп

Удовлетворяя частично встречные исковые требования, суд первой инстанции, принимая во внимание выводы, изложенные в экспертном заключении, пояснения АО "МОСОБЛГАЗ", которое указало, что работы, которые выполнялись ООО "ББМ" не имеют потребительской ценности, из-за некачественного выполнения работ часть здания до настоящего времени пустует, не может использоваться службами АО "МОСОБЛГАЗ" по назначению.

Следовательно, требование о взыскании 5 139 570 руб. 17 коп. обоснованно удовлетворены (разница между оплаченной суммой и фактически выполненными качественно работами за весь период правоотношений сторон).

АО "Мособлгаз" просит суд взыскать с ООО "ББМ" неустойку в соответствии п. 11.1. Договора, стороны предусмотрели за задержку срока выполнения отдельных видов работ, согласованного сторонами в графике производства работ. Заказчик право требовать от Подрядчика уплаты пени в размере 0,1% от цены работ за каждый день просрочки. За задержку общего срока выполнения работ на срок свыше 30 календарных дней Заказчик право требовать от Подрядчика помимо пени уплаты единовременного штрафа в размере 5% от Цены работ.

Следовательно, ООО "ББМ" согласовывалось данное условие, знало о возможных негативных последствиях (ст. ст 425, 431 ГК РФ) для себя, в том числе взыскании единовременного штрафа за просрочку свыше 30 календарных дней.

В соответствии с ч.1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу пункта 3 статьи 488 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае если покупатель, получивший товар, не исполняет обязанность по его оплате в установленный договором срок, продавец вправе потребовать оплаты переданного товара или возврата неоплаченных товаров.

В силу пункта 1 статьи 329 названного Кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 названного Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке (статья 331 названного Кодекса).

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Согласно пункту 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Согласно пункту 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для применения статьи 333 ГК РФ может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Согласно пункту 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

Принимая во внимание компенсационную природу неустойки как меры ответственности за нарушение гражданско-правового обязательства, заявление ответчика в судебном заседании о несоразмерности неустойки, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о возможности применения положений статьи 333 ГК РФ и уменьшения размера подлежащей взысканию с ответчика неустойки в связи с ее явной несоразмерностью последствиям нарушения обязательства, учитывая также размер взыскиваемой неустойки в денежном выражении.

С учетом изложенных обстоятельств, положений статьи 333 ГК РФ суд первой инстанции правомерно снизил размер подлежащей взысканию неустойки за несвоевременное выполнение работ до 1 824 35 руб. 20 коп.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя о том, что работы в указанный срок выполнены не были по вине АО "Мособлгаз" по следующим обстоятельствам.

Решением Арбитражного суда Московской области от 12.03.2020 по делу N А41-102222/19 ООО "БауБурБаш" отказано в исковых требованиях о признании сделки (одностороннего отказа от исполнения договора от 20.12.2016 N XM/1-2017) недействительной.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2020 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 16 ноября 2020 года решение Арбитражного суда Московской области от 12 марта 2020 оставлено без изменения. Определением Верховного Суда Российской Федерации от 25 февраля 2021 "БауБурМаш" было отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Судами был сделан вывод о том, что АО "Мособлгаз" принимая решение об одностороннем отказе от исполнения договора, в качестве основания для расторжения договора явился факт того, что ООО "БауБурМаш" нарушило предусмотренный договором срок окончания работ, в связи с чем, отказ АО "Мособлгаз" от договора является разумным и обоснованным.

Судом установлено, что в адрес АО "Мособлгаз" не поступали запросы от ООО "БауБурМаш" о предоставлении дополнительных документов и уведомления о приостановке работ. ООО "БауБурМаш" предусмотренным ст. 719 ГК РФ своим правом на приостановление выполнения работ по договору не воспользовался, тогда как подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в п. 1 ст. 716 ГК РФ, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (п. 2 ст. 716 ГК РФ).

Вместе с тем, ООО "БауБурМаш" выполнение работ по договору до получения необходимой для их выполнения проектной документации не приостановил, в связи с чем судом было правомерно установлено отсутствие оснований для освобождения его от ответственности за нарушение сроков выполнения работ по договору, поскольку указанные им обстоятельства не свидетельствуют о невозможности выполнения предусмотренных договором работ.

Так же, при производстве работ ООО "БауБурМаш" не уведомлял АО "Мособлгаз" о переносе срока завершения работ.

При заключении дополнительного соглашения N 2 от 18.02.2018 к договору срок окончания работ - 20.12.2018 на 2019 - 2020 год не переносился и были учтены все работы по договору, в том числе дополнительные, при этом ООО "БауБурМаш" не обращался к АО "Мособлгаз" по поводу заключения дополнительных соглашений и относительно продления сроков выполнения работ по договору.

Кроме того, ООО "БауБурМаш", как участнику электронного аукциона, было предоставлено право в силу пункта 2 статьи 3.2 Закона о закупках направить запрос о даче разъяснений положений извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке. Однако данным правом ООО "БауБурМаш" не воспользовался, заключив договор на условиях, опубликованных на сайте электронной площадки, приступил к выполнению работ на определенных договором условиях, при этом наличие обстоятельств, препятствующих выполнению работ и создающих невозможность их завершения в установленный договором срок, истцом не было представлено. В соответствии с п. 13.2. договора в редакции дополнительного соглашения от 18.02.2018 N 2 к договору, заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора в случае, если подрядчик нарушает сроки выполнения работ, установленные графиком выполнения работ (более чем на 20 календарных дней). Договор считается расторгнутым по истечении 15 календарных дней с момента направления уведомления о расторжении договора в адрес подрядчика. При этом Закон о закупках также не содержит запретов или специальных оснований для расторжения договора, поскольку расторжение договора, заключенного в рамках Закона о закупках, возможно по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ и самим договором.

Таким образом, суды пришли к выводу о том, что ООО "БауБурМаш" нарушило предусмотренный договором срок окончания работ, в связи с чем АО "Мособлгаз" было обоснованно принято решение об одностороннем отказе от исполнения договора.

Данные судебные акты имеют преюдициальное значение для настоящего спора.

В апелляционной жалобе заявитель так же ссылается на то, что АО "МОСоблгаз" не представило в материалы дела расчет единовременного штрафа.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанный довод по следующим обстоятельствам.

Заказчик произвел расчет пени и штрафа и направил в адрес Подрядчика соответствующую претензию от 12.02.2019 N 1007/18 (представлена в материалы дела). Согласно расчетам, представленным в претензии от 12.02.2019 N 1007/18 сумма пени по состоянию на 11.02.2019 составляет 4 688 774,48 рублей. Сумма единовременного штрафа за нарушение сроков выполнения работ составляет 3 211 489,38 рублей.

Кроме того, АО "Мособлгаз" 28.10.2020 уточнило размер пени на дату расторжения Договора с учетом стоимости выполненных работ.

Цена работ по Договору в редакции Дополнительного соглашения от 18.05.2018 N 2 составляет 65 657 407,80 руб. в т.ч. НДС 18 %.

Задолженность:		34 100 099,00 руб.		Начало периода.	21.12.2018
Процент:		0.1 %		Конец периода:	06.04.2019
Расчёт процентов по задолженности, возникшей 21.12.2018
Задолженность	Период просрочки			Формула	Неустойка
	с	по	Д
34 100 099,00	21.12.2018	06.04.2019	7	34 100 099,00 х 107 х 0.1%	3 648 710,59 руб.
				Итого:	3 648 710,59 руб.
Сумма основного долга: 34 100 099,00 руб.
Сумма процентов по всем задолженностям: 3 648 710,59 руб.

Цена работ по Договору в редакции Дополнительного соглашения от 18.05.2018 N 2 составляет 65 657 407,80 руб. в т.ч. НДС 18 %. В период действия Договора ООО "БауБурМаш" выполнил работы на общую сумму 31 557 308,81 руб., следовательно, сумма штрафа рассчитана от суммы 34 100 099,00 руб. : 5%) и составляет 1 705 004,95 руб.. которая и была уточнена АО "Мособлгаз".

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены состоявшегося решения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Учитывая вышеизложенное, руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 11.01.2021 года по делу N А41-49498/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Московского округа через арбитражный суд первой инстанции в двухмесячный срок со дня его изготовления в полном объеме.

Председательствующий

М.И. Погонцев

Судьи

С.А. Коновалов
Н.В. Марченкова

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.