Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 мая 2021 г. N 15АП-8468/19 по делу N А32-15770/2017

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15 августа 2021 г. N Ф08-7889/21 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

06 мая 2021 г.

дело N А32-15770/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 30 апреля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 мая 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сулименко Н.В.,

судей Д.В. Емельянова, Н.В. Шимбаревой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Булатовой К.В.,

при участии в судебном заседании:

конкурсного управляющего должника Извекова К.А.,

от общества с ограниченной ответственностью "Компаньон": представитель Арсентьева Н.В. по доверенности от 31.08.2020,

от общества с ограниченной ответственностью "АТП Смит": представитель Грушанин А.С. по доверенности от 11.01.2021,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего должника на определение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.04.2019 по делу N А32-15770/2017 о включении требования общества с ограниченной ответственностью "Компаньон" в реестр требований кредиторов,

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "ЮгТехноПарк"

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "ЮгТехноПарк" (далее - должник) в Арбитражный суд Краснодарского края обратилось общество с ограниченной ответственностью "Компаньон" (далее - заявитель) с заявлением о включении в реестр требований кредиторов задолженности в размере 14 231 046,04 руб.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 15.04.2019 по делу N А32-15770/2017 требования общества с ограниченной ответственностью "Компаньон" включены в третью очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "ЮгТехноПарк" в сумме 14 231 046,04 руб.

Не согласившись с определением суда от 15.04.2019 по делу N А32-15770/2017, конкурсный управляющий должника обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое определение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции неправильно применил нормы материального и процессуального права, неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. По мнению апеллянта, размер задолженности перед кредитором не подтвержден документально. Конкурсный управляющий указал, что в бухгалтерской документации должника имеется акт сверки за 1 квартал 2016 г., подписанный сторонами более поздней датой, нежели акт сверки, представленный кредитором в рамках рассматриваемого спора. Согласно указанному акту у должника отсутствует задолженность перед ООО "Компаньон", при этом у ООО "Компаньон" имеется задолженность перед ООО "Югтехнопарк" по состоянию на 31.03.2016 в размере 4 357 047,88 руб. Согласно карточке счета 60 бухгалтерского учета должника кредитор в период 2008 - 2017 годы выполнил работы на общую сумму 47 934 602,12 руб. По состоянию на 30.09.2018 задолженность должника перед кредитором составляла 1 202,12 руб.

Согласно подписанному сторонами 01.10.2012 акту N 2 приемки законченного строительством объекта, представленному кредитором в обоснование своих требований, протяженность проложенной в грунт (в том числе посредством устройства ГНБ-переходов) защитной трубки составила 152,56 км. Между тем, согласно актам выполненных работ (по форме КС-2), представленным кредитором в обоснование своих требований, протяженность проложенной в грунт (в том числе посредством устройства ГНБ-переходов) защитной трубки составила 191,20 км, то есть имеется завышение объемов выполненных работ по прокладке в грунт (в том числе посредством устройства ГНБ-переходов) защитной трубки более, чем на 38 км. По мнению подателя жалобы, в связи с наличием признаков мнимости сделок между должником и кредитором (завышение объемов выполненных работ, представление минимально возможного набора документов, длительное не принятие мер по взысканию задолженности), реальность правоотношений сторон требует дополнительной проверки. Апеллянт полагает, что подписание актов выполненных работ: N 4 от 20.03.2014, N 21 от 20.03.2014, N 22 от 20.03.2014, N 24 от 20.03.2014, N 25 от 20.03.2014, N 27 от 20.03.2014, N 28 от 20.03.2014, N 29 от 20.03.2014 и N 30 от 20.03.2014 на общую сумму 19 357 720 руб. является мнимой сделкой, совершенной лишь для вида, направленной исключительно на увеличение количества голосов ООО "Компаньон" на собраниях кредиторов и создание контролируемой процедуры банкротства.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Краснодарского края от 15.04.2019 по делу N А32-15770/2017 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу общество с ограниченной ответственностью "Компаньон" просит обжалованный судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считает выводы суда соответствующими установленным по делу обстоятельствам и нормам Закона о банкротстве.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали свои правовые позиции по рассматриваемому спору.

Уполномоченный орган заявил ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя. Ходатайство удовлетворено судом.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью "АТП СМиТ" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью "ЮгТехноПарк" несостоятельным (банкротом).

Определением суда от 04.05.2017 заявление принято к производству.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 04.07.2017 в отношении должника ведена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена Ковтонюк Татьяна Александровна.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 10.07.2018 (резолютивная часть от 03.07.2018) должник признан несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждена Ковтонюк Татьяна Александровна.

Сообщение о введении в отношении должника конкурсного производства опубликовано в газете "Коммерсант" 04.08.2018.

28.09.2018 в арбитражный суд обратилось ООО "Компаньон" с заявлением о включении требования в реестр требований кредиторов должника, из которого следует, что согласно данным кредитора задолженность ООО "ЮгТехноПарк" перед заявителем составляет 14 231 046 руб. 04 коп.

Данная задолженность возникла в результате неисполнения должником обязанности по оплате задолженности по договору N 1/08 от 30.01.2008, согласно условиям которого ООО "Компаньон" приняло на себя обязательства по проектно-изыскательским (ПИР) и строительно-монтажным работам (СМР) линейно-кабельного сооружения связи, предназначенного для размещения волоконно-оптического кабеля между населенными пунктами г. Краснодар - п. Садовый.

Поскольку задолженность перед исполнителем не была погашена, а в отношении должника введена процедура конкурсного производства, ООО "Компаньон" обратилось в арбитражный суд с заявлением об установлении требований в реестр требований кредиторов должника.

Исследовав материалы дела, дав надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что заявление кредитора подлежит удовлетворению в части, принимая во внимание нижеследующее.

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Закона о банкротстве размер денежных обязательств или обязательных платежей считается установленным, если он определен судом в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом.

В силу пункта 6 статьи 16 Закона о банкротстве требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не определено настоящим пунктом.

Установление требований кредиторов осуществляется арбитражным судом в соответствии с порядком, определенным в статьях 71 и 100 Закона о банкротстве, в зависимости от процедуры банкротства, введенной в отношении должника.

В силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

.При оценке достоверности факта наличия требования, суду надлежит учитывать среди прочего следующее: обстоятельства и факты, свидетельствующие о заключении и действительности договора; оценка лиц, заключивших договор, анализ документов о финансово-хозяйственной деятельности сторон договора, отражалась ли сделка в бухгалтерском и налоговом учете и отчетности и т.д.

В целях защиты прав и законных интересов других кредиторов, в том числе заявивших возражения, и предотвращения злоупотребления правом со стороны должника, суд может истребовать дополнительные доказательства.

При рассмотрении обоснованности требования кредитора подлежат проверке доказательства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми нормами, которые регулируют обязательства, не исполненные должником.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, а также быть пригодным для установленного договором использования, а, если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

Таким образом, по смыслу положений статьи 726 ГК РФ оплате подлежат качественно выполненные работы.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, 30.01.2008 между должником (заказчик) и кредитором (подрядчик) заключен договор N 1/08 (в редакции дополнительных соглашений N 1 от 01.06.2009, N 2 от 10.02.2010, N 2 от 06.05.2010, N 5 от 30.03.2011, N 6 от 11.01.2012, N 7 от 10.01.2013, N 8 от 31.12.2013), согласно условиям которого общей целью сторон настоящего договора является строительство, сдача в эксплуатацию объекта - линейно-кабельного сооружения связи (ЛКС), предназначенного для размещения в нем волоконно-оптического кабеля (ВОК), построенного между объектами заказчика, расположенными в населенных пунктах Краснодарского края п. Садовый - г. Краснодар.

Работы должны быть выполнены подрядчиком в следующие сроки: начало работ - с момента получения аванса от заказчика, окончание работ - 31.12.2015.

Кредитором в материалы дела представлены справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3: N 1, N 2 от 29.12.2008, N 3 от 31.10.2011, N 4 от 20.04.2011, N 5 от 31.01.2012, N 7 от 31.01.2012, N 8 от 31.10.2011, N 9 от 31.10.2011, N 10 от 31.01.2012, N 11 от 31.12.2011, N 12 от 31.01.2012, N 13 от 31.08.2012, N 14 от 31.08.2012, N 15 от 31.12.2011, N 16 от 31.12.2011, N 17 от 31.01.2012, N 18 от 31.03.2012, N 19 от 28.02.2014, N 20 от 28.02.2014, N 21 от 20.03.2014, N 22 от 20.03.2014, N 23 от 30.09.2014, N 24 от 20.03.2014, N 25 от 20.03.2014, N 26 от 28.02.2014, N 27 от 20.03.2014, N 28 от 20.03.2014, N 29 от 20.03.2014, N 30 от 20.03.2014.

Кредитор представил акты о приемке выполненных работ по форме КС -2: от 20.03.2014, от 29.12.2008, от 31.10.2011, от 20.05.2014, от 31.01.2012, от 31.12.2011, от 31.08.2012, от 31.03.2012, от 28.02.2014, от 20.05.2014, 30.09.2014.

За выполненные работы по договору N 1/08 от 30.01.2008 должнику выставлен счет N 8 от 20.03.2014 на сумму 14 231 046, 04 руб. Между сторонами подписан акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 20.03.2014, согласно которому задолженность в пользу ООО "Компаньон" составляет 14 231 046,04 руб.

Исходя из предмета рассматриваемого спора и доводов лиц, участвующих в деле, судом подлежат исследованию и проверке документы, подтверждающие виды, объем и стоимость фактически выполненных работ по договору строительного подряда N 01/08 от 30.01.2008.

В целях установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания по рассматриваемому спору, определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2019 назначена экспертиза по обособленному спору по делу N А32-15770/2017. Проведение экспертизы поручено экспертам НПП ООО "Стройтехэкспертиза" Гурину Р.Н. и Новикову С.В.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

Соответствуют ли виды и объемы работ, указанные в следующих актах о приемке выполненных работ (по форме КС-2) по договору N 01/08 от 30.01.2008 (с учетом дополнительных соглашений): N 2 от 29.12.2008, N 3 от 31.10.2011, N 6 от 31.10.2011, N 8 от 31.10.2011, N 9 от 31.10.2011, N 10 от 31.10.2011, N 11 от 31.12.2011, N 15 от 31.12.2011, N 16 от 31.12.2011, N 5 от 31.01.2012, N 7 от 31.01.2011, N 12 от 31.01.2012, N 17 от 31.01.2012, N 18 от 31.03.2012, N 13 от 31.08.2012, N 14 от 31.08.2012, N 19 от 28.02.2014, N 20 от 28.02.2014, N 26 от 28.02.2014, N 24 от 20.03.2014, N 22 от 20.03.2014, N 4 от 20.03.2014, N б/н от 20.03.2014, N 2t от 20.03.2014, N 25 от 20.03.2014, N 27 от 20.03.2014, N 28 от 20.03.2014, N 29 от 20.03.2014, N 30 от 20.03.2014 и N 23 от 30.09.2014, N 22 от 31.03.2014, N 24 от 31.03.2015, N 29 от 31.03.2015, N 27/1 от 31.03.2016, N 4/1 от 30.09.2016 и N 4/2 от 03.04.2017, проектной, рабочей и исполнительной документации по строительству волоконно-оптической линии связи на участке г. Краснодар - х. Садовый, а также работам, выполненным фактически ?

Определить виды, объемы и договорную стоимость (в соответствии с условиями договора N 01/08 от 30.01.2008, с учетом дополнительных соглашений) работ по строительству волоконно-оптической линии связи на участке г. Краснодар - х. Садовый согласно рабочей и исполнительной документации.

Определить виды, объемы и договорную стоимость (в соответствии с условиями договора N 01/08 от 30.01.2008, с учетом дополнительных соглашений) фактически выполненных работ по строительству волоконно-оптической линии связи на участке г. Краснодар - х.Садовый.

Производство по апелляционной жалобе приостановлено до истечения установленного судом срока проведения экспертизы.

25.09.2020 в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратился конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью "ЮгТехноПарк" Извеков К.А. с ходатайством о замене экспертного учреждения для проведения судебной экспертизы, назначенной определением арбитражного апелляционного суда от 08.10.2019 по делу N А32-15770/2017

В обоснование ходатайства о замене экспертной организации конкурсный управляющий указал на необоснованное затягивание сроков проведения экспертизы и неявку экспертов на экспертный осмотр, назначенный судом.

При рассмотрении судом вопроса о назначении экспертизы в ООО НПП "СтройТехЭкспертиза", экспертная организация представила суду сведения о том, что имеет возможность выполнить судебную экспертизу по настоящему делу, в том числе располагает специальными приборами, в том числе трассоискателем и рефлектометром.

В ходе экспертизы выявлено, что эксперты не располагают необходимым оборудованием и техникой для проведения экспертизы, что подтверждается необходимостью привлечения испытательной лаборатории ООО "СвязьСтройИндустрия". При проведении экспертного исследования использовался трассоискатель, принадлежащий ООО "ЮгТехноПарк".

Конкурсный управляющий указал, что фактически исследования трассы проводились лицами, которые не являются экспертами: Семёновым В.А. и А.В. Афанасьевым, которые являются работниками ООО "Трейд-Инвест", которое признано аффилированным лицом с ООО "АТП СМиТ" и учредителем должника (учредителем ООО "Трейд-Инвест" является ООО "Принт-Системс", учредителем которого, в свою очередь, является ООО "АТП СМиТ" и Кохова С.В., один из учредителей ООО "ЮгТехноПарк") (постановление суда округа от 27.08.2018).

По мнению конкурсного управляющего, процессуальное поведение экспертов свидетельствует о фактической невозможности дать заключение.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2020 проведение судебной экспертизы по обособленному спору по делу N А32-15770/2017 в НПП ООО "Стройтехэкспертиза" прекращено. При этом суд исходил из того, что доводы, заявленные управляющим, являются обоснованными, а указанные им факты свидетельствуют о возможном влиянии на выводы экспертов заинтересованных лиц.

Суд апелляционной инстанции принял во внимание необоснованно длительный срок, по истечении которого экспертное заключение не подготовлено, неоднократную неявку экспертов на осмотр и отсутствие в распоряжении экспертного учреждения необходимых измерительных приборов, а так же доводы об участии при производстве экспертизы лиц, связанных с участниками дела о банкротстве.

Суд обязал экспертов Гурина Р.Н. и Новикова С.В. возвратить в адрес суда выделенные копии материалов дела N А53-16866/2017, представленные судом для проведения экспертизы. Удовлетворено ходатайство конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "ЮгТехноПарк" Извекова К.А. о замене экспертного учреждения для проведения судебной экспертизы, назначенной определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2019 по делу N А32-15770/2017. Проведение экспертизы поручено эксперту Автономной некоммерческой организации "Центр по проведению судебных экспертных исследований" Кветенадзе Константину Валерьевичу.

Согласно письму экспертной организации, Кветенадзе К.В. имеет два высших технических образования. Стаж экспертной работы - c 2014 года. Эксперт является членом Саморегулируемой организации судебных экспертов Некоммерческое партнерство "Саморегулируемая организация судебных экспертов"; членом Регионального союза судебных экспертов. Квалификация: инженер-строитель, инженер по специальности "Экспертиза и управление недвижимостью", судебный эксперт.

Экспертная организация имеет измерительные приборы для проведения экспертных исследований:

Дальномер лазерный GLM 80 Professional; заводской N 112156277, номер в государственном реестре средств измерений 50858-12;

Линейка измерительная металлическая 0-500 мм ц. д. 1,0 мм, заводской N 0003, номер в государственном реестре 20048-05.

Линейка измерительная металлическая L-200 ц. д. 1,0 мм, заводской N 0004.

Штангенциркуль цифровой ШЦЦ-1-150, ц.д. 0,01 мм, заводской N 1100000001. Линейка измерительная металлическая (300 мм), заводской N 007.

Измеритель прочности бетона RGK SK-60. Серийный номер 6656.

GNSS-приемник спутниковый геодезический многочастотный South galaxy G1, Госреестр N 68310-17

Нивелир лазерный Tesla L-30. Серийный номер 1703L300601

Трассоискатель CAT3+Genny.

Общество с ограниченной ответственностью "Компаньон" представило сведения в отношении иной кандидатуры экспертной организации - ООО "Нортон", эксперты Курочкин В.П. и Целовальников В.А., которым просил поручить проведение экспертизы.

Рассмотрев кандидатуры экспертных организаций, представленных заявителем и конкурсным управляющим, исходя из компетенции и профессиональной подготовки предложенных экспертов, принимая во внимание наличие у экспертных организаций специального оборудования для проведения исследований, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что проведение экспертизы следует поручить Автономной некоммерческой организации "Центр по проведению судебных экспертных исследований", которое имеет специалистов необходимой квалификации для проведения экспертизы и специальное оборудование.

13.11.2020 по результатам судебной экспертизы, проведенной экспертами НПП ООО "Стройтехэкспертиза" Гуриным Р.Н. и Новиковым С.В., в суд представлено экспертное заключение N 294/16.1 от 25.10.2020, согласно которому стоимость фактически выполненных ООО "Компаньон" работ по строительству ВОЛС Краснодар - н.п. Садовый по договору N 01/08 от 30.01.2008 в утвержденных договором расценках согласно Приложению N 1 с учетом положений дополнительного соглашения N 2 к договору составляет 51 042 314, 81 руб.

Определением суда от 16.11.2020 производство по жалобе возобновлено.

В порядке обеспечения подготовки дела к судебному заседанию лицам, участвующим в деле, предложено ознакомиться с заключением экспертов N 294/16.1 от 25.10.2020 и заблаговременно до начала судебного заседания представить соответствующие пояснения с учетом экспертного заключения; а так же выразить правовую позицию по вопросу о возможности продолжения проведения экспертизы экспертом Автономной некоммерческой организации "Центр по проведению судебных экспертных исследований" Кветенадзе Константином Валерьевичем.

В судебном заседании от 15.02.2021 представитель ООО "АТП Смит" заявил ходатайство об отводе эксперта Кветенадзе К.В.

Ходатайство мотивировано тем, что эксперт Кветенадзе К.В. не обладает надлежащей квалификацией, у него отсутствует необходимое оборудование. У эксперта отсутствует квалификация в области исследований волоконно-оптических линий связи. Ответственность эксперта не застрахована. В установленный судом срок заключение экспертом не подготовлено, необходимые действия не совершены. По мнению заявителя, в связи с поступлением в материалы дела экспертного заключения N 294/16.1 от 25.10.2020 необходимость в продолжении проведения экспертизы отпала, и экспертиза, проводимая экспертом Кветенадзе К.В., подлежит прекращению. Кроме того, имеются обоснованные сомнения в беспристрастности эксперта Кветенадзе К.В., кандидатура которого предложена конкурсным управляющим, утвержденным мажоритарным кредитором.

Конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью "ЮгТехноПарк" и представитель общества с ограниченной ответственностью "Компаньон" возражали против удовлетворения ходатайства об отводе эксперта.

Судом установлено, что отвод эксперту Кветенадзе К.В. заявлен по основанию, предусмотренному пунктом 5 части 1 статьи 21 АПК РФ, согласно которому эксперт не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если он лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, апелляционный суд пришел к выводу о том, что указанные ООО "АТП Смит" в качестве основания для отвода эксперта обстоятельства не подтверждают его заинтересованность в исходе дела, и соответственно, не могут вызвать сомнений в его беспристрастности, поэтому суд не усматривает оснований для удовлетворения заявления ООО "АТП Смит" об отводе эксперта Кветенадзе Константина Валерьевича.

Определением арбитражного суда апелляционной инстанции от 15.02.2021 продлен срок проведения экспертизы на 30 календарных дней. Рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 16.03.2021.

Определением арбитражного суда апелляционной инстанции от 16.03.2021 продлен срок проведения экспертизы до 15.04.2021. Удовлетворено ходатайство Автономной некоммерческой организации "Центр по проведению судебных экспертных исследований" о назначении даты проведения экспертного осмотра на 25.03.2021. Рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 16.04.2021.

02.04.2021 в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд поступило заявление общества с ограниченной ответственностью "АТП СМиТ" об отводе эксперту и прекращении производства экспертизы, рассмотрение которого определением суда от 02.04.2021 назначено на 16.04.2021.

К судебному заседанию 16.04.2021 экспертная организация Автономная некоммерческая организация "Центр по проведению судебных экспертных исследований" представила экспертное заключение от 15.04.2021 N 033/21.

От общества с ограниченной ответственностью "АТП Смит" поступило дополнение к отводу эксперту и ходатайство о прекращении производства экспертизы экспертом Кветенадзе К.В. от 31.03.2021.

Рассмотрев ходатайство общества с ограниченной ответственностью "АТП СМиТ" об отводе эксперта и прекращении производства экспертизы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что оно не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В силу части 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, вправе заявлять отвод эксперту. Согласно части 1 статьи 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу по основаниям, предусмотренным статьей 21 АПК РФ.

В обоснование заявления об отводе эксперта указано, что эксперт Кветенадзе К.В. не владеет навыками использования измерительных приборов, осмотр и исследование трассы трассоискателем пытались проводить неизвестные лица. При проведении экспертного осмотра, назначенного на 25.03.2021, присутствовали кроме эксперта и представителя ООО "АТП СМиТ", еще 4 человека. При этом комиссионная экспертиза назначена не была. Необходимые измерения проводились двумя неизвестными лицами. Эксперт Кветенадзе К.В., утвержденный судом, за этими действиями наблюдал со стороны, никаких измерений за время проведения экспертного осмотра экспертом совершено не было. Участие в осмотре геодезиста не было согласовано судом. Неизвестными лицами была осмотрена комната в г. Краснодаре по ул. Чехова, д. 2, где находится выход кабельной линии. Никаких измерений сделано не было ввиду отсутствия у экспертов необходимого оборудования (рефлектометра). Заявитель полагает, что необходимость в продолжении проведения экспертизы отпала и экспертиза, проводимая экспертом Кветенадзе К.В., подлежит прекращению.

Отказывая в удовлетворении ходатайства об отводе эксперта Кветенадзе К.В., суд апелляционной инстанции исходит из отсутствия оснований предусмотренных статьей 21 АПК РФ, а так же принимает во внимание, что участие иных лиц при осмотре объекта экспертизы и осуществлении необходимых измерений происходило в присутствии эксперта, утвержденного судом и имеющего соответствующую квалификацию и опыт. На вопрос о том, какие лица участвуют в проведении осмотров, экспертом был представлен приказ о назначении экспертом по настоящему делу эксперта Кветенадзе К.В. и проведении ее с помощью работников экспертной организации Малеева М.А., Полякова Е.А., Шеина А.В., выполняющих вспомогательные функции. Участвовавшие в осмотрах представители лиц, участвующих в деле, были осведомлены об указанном обстоятельстве. Работники экспертной организации не аффилированы ни с одной из сторон спора. Наличие у экспертной организации измерительных приборов подтверждено и никем не опровергнуто. Указанные заявителем обстоятельства не свидетельствуют о наличии оснований для отвода эксперта Кветенадзе К.В.

Учитывая факт поступления в материалы дела экспертного заключения от 15.04.2021 N 033/21, оснований для прекращения производства экспертизы у судебной коллегии не имеется.

Экспертное заключение от 15.04.2021 N 033/21 исследовано судом апелляционной инстанции и признано надлежащим доказательством по делу.

Согласно заключению эксперта Автономной некоммерческой организации "Центр по проведению судебных экспертных исследований" Кветенадзе К.В. N 033/21 от 15.04.2021 сделаны следующие выводы.

Виды работ, указанные в следующих актах о приемке выполненных работ (по форме КС-2) по договору N 01/08 от 30.01.2008 (с учетом дополнительных соглашений): N 2 от 29.12.2008, N 3 от 31.10.2011, N 6 от 31.10.2011, N 8 от 31.10.2011, N 9 от 31.10.2011, N 10 от 31.10.2011, N 11 от 31.12.2011, N 15 от 31.12.2011, N 16 от 31.12.2011, N 5 от 31.01.2012, N 7 от 31.01.2011, N 12 от 31.01.2012, N 17 от 31.01.2012, N 18 от 31.03.2012, N 13 от 31.08.2012, N 14 от 31.08.2012, N 19 от 28.02.2014, N 20 от 28.02.2014, N 26 от 28.02.2014, N 24 от 20.03.2014, N 22 от 20.03.2014, N 4 от 20.03.2014, N 1 от 20.03.2014, N21 от 20.03.2014, N25 от 20.03.2014, N27 от 20.03.2014, N28 от 20.03.2014, N29 от 20.03.2014, N30 от 20.03.2014 и N23 от 30.09.2014, соответствуют проектной и исполнительной документации по строительству волоконно-оптической линии связи на участке г. Краснодар - х. Садовый, а также работам, выполненным фактически.

Рабочая документация для экспертизы не представлена.

В связи с этим ответить на вопрос о соответствии видов и объёмов работ рабочей документации эксперт не имеет возможности.

Согласно исполнительной документации ООО "Компаньон" выполнены СМР, указанные в таблице N 12 столбец 2, договорная стоимость работ по исполнительной документации составляет 55 886 996,86 руб.

Объемы работ, указанные в актах, не полностью соответствуют проектной и исполнительной документации.

Разница в физической длине на дату экспертизы с данными исполнительной документации в части проложенного /задутого кабеля и ЗПТ могла образоваться из-за использования запасов на стыке строительных длин на ремонт ВОЛС, учитывая длительный период ее эксплуатации.

Эксперт пришел к выводу, что виды и объем работ, указанные в актах о приемке выполненных работ (по форме КС-2) N 22 от 31.03.2015, N 24 от 31.03.2015, N29 от 31.03.2015, N 27/1 от 31.03.2016, N4/1 от 30.09.2016, N4/2 от 03.04.2017, повторяют виды и объемы работ, указанные в актах, датированных более ранней датой, не соответствуют проектной и исполнительной документации, в связи с чем в расчете не учитываются.

Эксперт указал в заключении, что ООО "Компаньон" по договору N 01/08 от 30.01.2008, с учетом дополнительных соглашений, выполнены следующие работы.

Разработана проектная документация стадии "П" и стадии "Р". Проектная документация прошла необходимую экспертизу, содержит решения по строительству линейной части объекта: Строительство волоконно-оптической линии связи на участке: г. Краснодар - н.п. Садовый (Крымский район).

На основании проектной документации выполнены строительно-монтажные работы объекта.

ВОЛС по трассе: проложены две трубки ЗПТ HDРЕ 40*33 по всей длине трассы, кроме телефонной канализации в г. Краснодар, ул. Чехова, 2;

проложен в телефонной канализации волоконно-оптический кабель типа ДКП-10-7- 8/96;

проложен (задут) в трубку ЗПТ HDРЕ 40*33 волоконно-оптический кабель типа СП-1,5-7-8/96;

установлены камеры оптические трубопроводные КОТ-2;

смонтированы разветвительные и прямые муфты для оптического кабеля МТОК-В3/216-1КТ3645-К;

установлены контейнеры проводов заземления КПЗ-М;

проложена сигнальная лента;

установлены ж/бетонные замерные столбики и информационные таблички;

установлены КИП-2;

установлены настенные шкафы 19",и КРОС 15U "Haperline";

установлен напольный шкаф 19'', и КРОС 42U "ССД".

ВОЛС построена на следующих участках: г. Краснодар, ул. Чехова, 2 - н.п. Садовый, Крымский район, ул. 60 Лет Октября,7: от начальной точки трассы ВОЛС г. Краснодар, ул. Чехова, 2. Выход из помещения по ул. Чехова, 2 в г. Краснодаре выполнен кабелем в металлорукаве диаметром 60 мм по стене здания, затем в телефонной канализации.

Далее в грунт проложены две трубки ЗПТ марки HDРЕ 40*33, в одну трубку проложен (задут) кабель СП-1,5-7-8/96. Далее выполнен ГНБ переход через р. Кубань. От перехода через реку Кубань трасса ВОЛС проходит по территории Тахтамукайского района Республики Адыгея, затем по территории Северского, Абинского, Крымского районов.

отвод на Северскую от РМ12 - 2399 м

отвод на Крымскую ЛПДС (от РМ 29 до узла связи Крымской ЛПДС);

отвод на винзавод "Аврора" (от РМ34 до винзавода "Аврора", х. Садовый, ул. Виновосточная,1. Установлен КРОС в напольном шкафу.

На перспективные отводы установлены распределительные муфты.

Конечная точка трассы - КРОС в здании по адресу: Крымский район, х. Садовый, ул. 60 Лет Октября, 7. Ввод в здание выполнен 2-мя трубками ЗПТ, в которые затянут кабель. КРОС установлен в настенном шкафу.

В местах пересечений дорог, рек, оврагов, инженерных коммуникаций переходы выполнены методом горизонтально-направленного бурения (ГНБ), и открытым способом, трубки ЗПТ 40/33 в переходах проложены в трубопроводе из защитной полиэтиленовой трубы d=63 мм. Грунт в местах прохождения трассы, котлованов ГНБ-переходов спланирован.

Законченный строительством объект, проектная и исполнительная документация переданы заказчику по актам. Объект эксплуатируется.

Объём фактически выполненных работ в цифровых показателях указан в таблице N 12 столбец 4.

Согласно выводам эксперта, ООО "Компаньон" на строительстве волоконно-оптической линии связи на участке г. Краснодар - х. Садовый выполнило работы на сумму 55 538 572,36 руб. + стоимость 310,728 км ЗПТ в размере 10 424 926,82 руб.

В соответствии с частью 2 статьи 64 и частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из доказательств и исследуется наряду с другими доказательствами по делу. Согласно пункту 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации никакие доказательства (в том числе экспертиза) не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Исследовав и оценив экспертное заключение от 15.04.2021 N 033/21 по правилам статей 71, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о его соответствии положениям статей 82, 83, 86 АПК РФ.

Экспертом изучены материалы дела, проведен осмотр объекта экспертизы и выполнены необходимые измерения. Заключение эксперта достоверно отражает результаты проведенных исследований. Экспертное заключение включает ответы на поставленные судом вопросы, каких-либо противоречий не содержит, соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем сомнений в его достоверности не имеется; выводы эксперта являются полными и обоснованными, соответственно, экспертное заключение обладает признаками относимости и допустимости доказательства по делу.

Судебная коллегия полагает, что экспертом исследование проведено объективно, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

Также экспертом в полной мере соблюдены базовые принципы судебно-экспертной деятельности - принципы научной обоснованности, полноты, всесторонности и объективности исследований, установленные статьей 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ.

Исследовав экспертное заключение НПП ООО "Стройтехэкспертиза" N 294/16.1 от 25.10.2020, суд апелляционной инстанции признал его недопустимым доказательством, принимая во внимание, что заключение содержит многочисленные нарушения методологии экспертизы, свидетельствующие о несоблюдении экспертами положений статьи 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ, согласно которой заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных. В данном случае, при проведении экспертизы нарушены сроки ее проведения, экспертная организация не обеспечила наличие необходимого оборудования и приборов. Кроме того, эксперты НПП ООО "Стройтехэкспертиза" самостоятельно, без согласования с судом, привлекли к ее производству лиц, не работающих в экспертном учреждении и имеющих признаки взаимозависимости с участниками процесса. В экспертном заключении N 294/16.1 от 25.10.2020 выводы сделаны без указания источника полученных данных. Указанные выводы нельзя признать достоверными, поскольку они основаны на расчетах, произведенных с методологическими нарушениями.

В силу изложенного, суд апелляционной инстанции при рассмотрении спора рассматривает как надлежащее доказательство по делу экспертное заключение от 15.04.2021 N 033/21, подготовленное экспертом Автономной некоммерческой организации "Центр по проведению судебных экспертных исследований" Кветенадзе Константином Валерьевичем.

Из заключения от 15.04.2021 N 033/21 следует, что ООО "Компаньон" на строительстве волоконно-оптической линии связи на участке г. Краснодар - х. Садовый фактически выполнило работы на сумму 55 538 572,36 руб.

Согласно акту сверки расчетов по состоянию на 20.03.2014 и сведениям бухгалтерского учета, должник произвел оплату работ на сумму 47 933 400 руб., что сторонами не оспаривается.

Принимая во внимание, что должник оплатил работы на сумму 47 933 400 руб., задолженность по договору за строительство волоконно-оптической линии составляет 7 605 172,36 руб. (55 538 572,36 руб. - 47 933 400 руб.).

Суд также установил, что акты N 1 - N 3 от 20.03.2014 свидетельствуют о ремонте законченного строительством объекта, поврежденного после передачи заказчику. В вопросах, поставленных судом перед экспертом, акты N 1 - N 3 не указаны, поэтому указанные акты экспертом не исследовались и к расчету не принимались.

Согласно актам выполненных работ N 1 - N 3 от 20.03.2014 ООО "Компаньон" произвело ремонт объекта на сумму 1 741 575, 19 руб. (461 131,46 руб. + 640 051,78 руб. + 640 391,95 руб.). Достоверность указанных актов лицами, участвующими в деле, не опровергнута. В связи с этим, суд полагает, что требование в этой части является обоснованным и подлежит включению в реестр требований кредиторов должника.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции признает обоснованным требование общества с ограниченной ответственностью "Компаньон" к должнику в размере 9 346 747,55 руб., исходя из расчета:

(55 538 572,36 руб. - 47 933 400 руб.). + 1 741 575, 19 руб.

Общество с ограниченной ответственностью "АТП СМиТ", заявившее возражения против требований ООО "Компаньон", не опровергло выводы эксперта об объемах и стоимости фактически выполненных ООО "Компаньон" работ. Оснований для отказа в удовлетворении заявления ООО "Компаньон" в полном объеме не имеется.

Как следует из заключения эксперта, стоимость 310,728 км ЗПТ составляет 10 424 926,82 руб. При этом, стоимость использованных при строительстве материалов не указана в актах приемки выполненных работ.

Согласно пункту 2.4.2.1 договора N 1/08 от 30.01.2008 комплекс работ по СМР объекта, выполняемый подрядчиком в соответствии с техническим заданием на проектирование и проектной документацией, включает в себя (не ограничиваясь этим): закупку трубки, ленты предупредительной, их хранение и доставку к месту производства работ, а так же всех необходимых материалов, предварительно согласовав их типы с заказчиком, за исключением оптических кроссов.

В суде апелляционной инстанции представитель ООО "Компаньон" заявил довод о том, что закупка защитной полимерной трубки (ЗПТ) для ВОЛС "Краснодар-Садовый" в соответствии с пунктом 2.4.2.1 договора производилась у поставщика ЗАО "Воронеж-Пласт", представил товарную накладную N 651 от 16.08.2011, товарно-транспортную накладную от 16.08.2011, платежные поручения N 572 от 05.08.2010, N 761 от 31.08.2009, N 363 от 05.05.2010. Кредитором так же представлены протоколы проверки качества прокладки и монтажа кабелеводов для оптического кабеля. Как указал заявитель, ООО "Компаньон" закупило ЗПТ марки HDPE оранжевого и чёрного цветов.

В суде апелляционной инстанции кредитор заявил требование о взыскании понесенных им затрат на стройматериалы при производстве спорных работ.

Кредитор ООО "АТП СМиТ" заявил возражения против заявленного требования, указал, что должник самостоятельно производил закупку материалов - ЗПТ у ЗАО "Воронеж-Пласт" и предоставлял их исполнителю - ООО "Компаньон" при строительстве ВОЛС "Краснодар-Садовый". Кредитор представил договор поставки N 09 от 06.03.2008 и товарные накладные на закупку полимерной трубки.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что при рассмотрении спора в суде первой инстанции кредитор не заявлял о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности по оплате стоимости материалов, использованных при строительстве. В обоснование заявленного требования представлены справки о стоимости выполненных работ и затрат, а так же акты о приемке выполненных работ, в которых расходы на материалы отдельно не указаны. ООО "Компаньон" не представило доказательства того, что использовало в строительстве материалы, которые закупало самостоятельно. При этом, ООО "Компаньон" выполняло работы не только на спорном объекте, но и осуществляло строительство иных линий, где могли быть использованы приобретенные им материалы.

Согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции.

Поскольку в суде первой инстанции кредитор не заявлял о том, что у должника имеется задолженность за материалы, использованные подрядчиком при производстве работ, довод об использовании ООО "Компаньон" собственных материалов при строительстве линии не подлежит рассмотрению апелляционным судом в силу положений статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 1 и 2 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются: неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

Поскольку суд первой инстанции не установил обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, и пришел к выводам, не подтвержденным имеющимися в деле доказательствами, определение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.04.2019 по делу N А32-15770/2017 подлежит изменению.

Руководствуясь статьями 82, 21, 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Отказать в удовлетворении ходатайства об отводе эксперта ООО "Центр по проведению экспертных исследований" Кветенадзе К.В.

Определение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.04.2019 по делу N А32-15770/2017 изменить, изложить резолютивную часть определения в следующей редакции:

Включить требование общества с ограниченной ответственностью "Компаньон" в третью очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "ЮгТехноПарк" в размере 9 346 747,55 руб.

В удовлетворении остальной части заявлении отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в месячный срок в порядке, определенном статьей 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Сулименко

Судьи

Д.В. Емельянов Н.В. Шимбарева