Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 5 мая 2021 г. N 05АП-1376/21 по делу N А59-3940/2020

г. Владивосток

05 мая 2021 г.

Дело N А59-3940/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 мая 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего О.Ю. Еремеевой,

судей А.В. Гончаровой, С.В. Понуровской,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Е.Филипповой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу администрации Северо-Курильского городского округа,

апелляционное производство N 05АП-1376/2021

на решение от 20.01.2021

судьи О.Н. Боярской

по делу N А59-3940/2020 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Спиро" (ОГРН 1046505300380 ИНН 6515001951)

к администрации Северо-Курильского городского округа (ОГРН 1026501158210 ИНН 6515000860)

о признании незаконным предписания от 09.06.2020 N 838,

при участии: лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Спиро" (далее - заявитель, общество, ООО "Спиро") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным предписания администрации Северо-Курильского городского округа (далее - администрация, орган местного самоуправления) от 09.06.2020 N 838.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 20.01.2021 заявленные требования удовлетворены, и оспариваемое предписание признано судом незаконным.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой в Пятый арбитражный апелляционный суд, согласно которой просит отменить обжалуемое решение и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы указывает, что постановлением мирового судьи судебного участка N 22 Северо-Курильского района Сахалинской области от 03.07.2020 по делу N 5-86/2020, частично измененным решением Северо-Курильского районного суда Сахалинской области от 30.10.2020 по делу N 12-19/2020, и.о. генерального директора ООО "Спиро" Плетенской Е.В. был привлечен к административной ответственности по статье 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за установку рекламной конструкции без разрешения на ее установку. Настаивает на том, что спорные плакаты не являются информационными материалами по охране труда, поскольку размещены с внешней стороны защитно-охранного ограждения строительной площадки и не несут информационной нагрузки для работников общества, в связи с чем являются социальной рекламой.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

В судебном составе, рассматривающем настоящее дело, в связи с нахождением судьи Н.Н. Анисимовой в отпуске на основании определения суда от 23.04.2021 произведена ее замена на судью А.В. Гончарову, и рассмотрение апелляционной жалобы в порядке части 5 статьи 18 АПК РФ произведено сначала.

В судебном заседании судебной коллегией установлено, что к апелляционной жалобе администрацией приложены дополнительные документы, что расценивается судом в качестве ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Данное ходатайство было судом апелляционной инстанции рассмотрено и на основании статей 266, 268 АПК РФ удовлетворено частично, в результате чего к материалам дела были приобщены постановление мирового судьи судебного участка N 22 Северо-Курильского района Сахалинской области от 03.07.2020 по делу N 5-86/2020 и решение Северо-Курильского районного суда Сахалинской области от 30.10.2020 по делу N 12-19/2020, как имеющие непосредственное отношение к предмету спора и лицам, участвующим в деле. Оснований для приобщения приложенных к жалобе фотоизображений суд апелляционной инстанции не усмотрел ввиду отсутствия у данных документов признаков относимости и допустимости для доказательств по настоящему делу.

Общество в представленном письменном отзыве, приобщенном коллегией к материалам дела в порядке статьи 262 АПК РФ, с доводами апелляционной жалобы не согласилось, считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела и им дана надлежащая оценка, в связи с чем решение отмене или изменению не подлежит.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

На земельном участке с кадастровым номером 65:27:0000010:747 ООО "Спиро" осуществляет работы по строительству объекта "Строительство жилых домов в г. Северо-Курильске на острове Парамушир (в том числе проектные и изыскательные работы) и (или) приобретения квартир в новых жилых домах".

Согласно генеральному строительному плану производство работ на объекте осуществляется обществом с наличием временного защитно-охранного ограждения высотой 2 м.

09.06.2020 в адрес общества направлено письмо N 838, подписанное и.о. мэра г. Северо-Курильска Овсянниковым А.С., в котором указано, что ввиду нарушения статьи 14.37 КоАП РФ в части отсутствия разрешения на установку баннеров обществу необходимо в срок до 16 час. 00 мин. 10.06.2020 демонтировать (снять) баннеры с участка ограждения (вдоль ул. Сахалинская) строительной площадки, установленного в рамках строительства 3-х этажного дома в г. Северо-Курильск на земельном участке с кадастровым номером 65:27:0000010:747.

Расценив данное письмо в качестве предписания и посчитав его не соответствующим закону и нарушающим права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, последнее обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением, которое было судом удовлетворено.

Исследовав материалы дела, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве на нее, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Из материалов дела следует, что предметом рассмотрения настоящего спора является законность и обоснованность письма администрации от 09.06.2020 N 838 с требованием о демонтаже (снятии) баннеров с участка ограждения строительной площадки общества ввиду отсутствия разрешения на их установку, которое по своей правовой природе обладает признаками ненормативного правового акта, поскольку вынесено органом, наделенным публичными полномочиями, адресовано конкретному хозяйствующему субъекту и содержит обязательные для исполнения требования властно-распорядительного характера, в связи с чем данный акт может быть предметом самостоятельного обжалования по правилам главы 24 АПК РФ.

К отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, применяется Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ).

Как установлено пунктом 1 статьи 3 названного Закона под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 1 статьи 19 Закона N 38-ФЗ распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи.

По правилам части 9 указанной статьи установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция (часть 10 статьи 19 Закона N 38-ФЗ).

Аналогичные положения установлены подпунктом 26.1 пункта 1 статьи 16 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (далее - Закон N 131-ФЗ), в соответствии с которым к вопросам местного значения городского округа, помимо прочего, относится выдача предписаний о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций на территории городского округа.

Между тем, само по себе наличие у органа местного самоуправления полномочий на выдачу таких предписаний не освобождает его должностных лиц от соблюдения установленных законом процедур принятия соответствующих ненормативных правовых актов.

Принимая во внимание, что применение такой меры как выдача предписания непосредственно связано с реализацией органом местного самоуправления предоставленных ему контрольных полномочий и обусловлено выявлением им фактов нарушения установленных статьей 19 Закона N 38-ФЗ обязательных требований к распространению наружной рекламы, выдавая предписание о демонтаже самовольной установленной рекламной конструкции, орган местного самоуправления тем самым фактически участвует в осуществлении муниципального контроля в сфере рекламы, несмотря на то, что положениями статьи 16 Закона N 131-ФЗ такая деятельность не поименована буквально как муниципальный контроль.

В свою очередь, осуществление уполномоченными государственными органами, а именно ФАС России и его территориальными органами, государственного надзора в сфере рекламы в соответствии с положениями статьи 35.1 Закона N 38-ФЗ не исключает проведение органами местного самоуправления муниципального контроля в указанной сфере в целях решения вопросов местного значения.

Исходя из требований пункта 2 статьи 17.1 Закона N 131-ФЗ к отношениям, связанным с осуществлением муниципального контроля, организацией и проведением проверок юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, подлежат применению положения Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ).

В части 3.1 статьи 1 названного Закона предусмотрен перечень видов государственного и муниципального контроля (надзора), при осуществлении которых порядок организации и проведения проверки, установленный Законом N 294-ФЗ, не применяется. При этом среди перечисленных в названной норме видов муниципального контроля контроль за соблюдением действующего законодательства в сфере распространения рекламы не приведен.

Статья 8.3 Закона N 294-ФЗ регулирует вопросы организации и проведения мероприятий по контролю без взаимодействия с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 8.3 Закона N 294-ФЗ к мероприятиям по контролю, при проведении которых не требуется взаимодействие органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, относится наблюдение за соблюдением обязательных требований при распространении рекламы.

Частью 2 статьи 8.3 Закона N 294-ФЗ установлено, что мероприятия по контролю без взаимодействия с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями проводятся уполномоченными должностными лицами органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля в пределах своей компетенции на основании заданий на проведение таких мероприятий, утверждаемых руководителем или заместителем руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля.

В соответствии с частью 4 статьи 8.3 Закона N 294-ФЗ порядок оформления и содержание заданий, указанных в части 2 настоящей статьи, и порядок оформления должностными лицами органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля результатов мероприятия по контролю без взаимодействия с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, в том числе результатов плановых (рейдовых) осмотров, обследований, исследований, измерений, наблюдений, устанавливаются федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов РФ, осуществляющими нормативно-правовое регулирование в соответствующих сферах государственного контроля (надзора), а также уполномоченными органами местного самоуправления.

Из части 5 статьи 8.3 Закона N 294-ФЗ следует, что в случае выявления при проведении мероприятий по контролю, указанных в части 1 настоящей статьи, нарушений обязательных требований, требований, установленных муниципальными правовыми актами, должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля принимают в пределах своей компетенции меры по пресечению таких нарушений, а также направляют в письменной форме руководителю или заместителю руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля мотивированное представление с информацией о выявленных нарушениях для принятия при необходимости решения о назначении внеплановой проверки юридического лица, индивидуального предпринимателя по основаниям, указанным в пункте 2 части 2 статьи 10 Закона N 294-ФЗ.

Таким образом, проведение мероприятий по контролю без взаимодействия с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, в ходе которых может быть произведен осмотр (обследование) территории уполномоченными органами осуществляется муниципальным органом в одностороннем порядке.

При этом, по итогам такого мероприятия возможна выдача предупреждения, а не предписания, а результаты данного мероприятия могут являться основанием для назначения внеплановой проверки, которая уже проводится в соответствии с требованиями Закона N 294-ФЗ, регулирующего вопросы проведения внеплановых проверок.

Выдача предписания в качестве обязанности должностных лиц органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля в отношении выявленных фактов нарушений предусмотрена в статье 17 Закона N 294-ФЗ по результатам проведения проверки нарушений юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами.

Из изложенного следует, что федеральный законодатель не допускает выдачу предписания (являющегося мерой правового реагирования и актом понуждения к совершению определенных действий), неисполнение которого влечет административную ответственность, при проведении мероприятий в отсутствие взаимодействия органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями.

В рассматриваемом случае из материалов дела не следует, что в отношении общества администрацией назначалась и проводилась проверка в порядке, предусмотренном Законом N 294-ФЗ, доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

Одновременно с этим у коллегии отсутствуют основания считать, что основанием для вынесения оспариваемого предписания вне процедуры проведения проверки по правилам Закона N 294-ФЗ послужил факт установки и эксплуатации обществом рекламных конструкций без разрешения, установленный в рамках иной законной процедуры - при производстве по делу об административном правонарушении, что по смыслу части 3 статьи 1 Закона N 294-ФЗ и с учетом правового подхода Президиума Верховного Суда Российской Федерации, отраженного в пункте 46 Обзора судебной практики N 3 (2019), утвержденного 27.11.2019, и являющегося исключением из общего правила о вынесении предписаний по результатам проверок, поскольку протокол об административном правонарушении N 65 АП 089008 по факту совершения руководителем общества административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.37 КоАП РФ, был составлен органом внутренним дел 11.06.2020, тогда как оспариваемое предписание вынесено 09.06.2020.

Изложенные обстоятельства в совокупности позволяют апелляционному суду заключить, что оспариваемое предписание выдано в нарушение законодательных положений, предусмотренных Законом N 294-ФЗ, в том числе и потому, что какие-либо документы в обоснование его принятия, равно как и документы, подтверждающие наличие указанных в нем нарушений, администрация, несмотря на неоднократные предложения суда первой инстанции, в материалы дела не представила.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае несоблюдение порядка вынесения соответствующего ненормативного правового акта не свидетельствует о том, что оспариваемое предписание повлекло нарушение прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности лица, которому оно было адресовано.

Так, из материалов дела следует, что постановлением мирового судьи судебного участка N 22 Северо-Курильского района Сахалинской области от 03.07.2020 по делу N 5-86/2020, частично измененным решением Северо-Курильского районного суда Сахалинской области от 30.10.2020 по делу N 12-19/2020, и.о. генерального директора ООО "Спиро" Плетенской Е.В. был привлечен к административной ответственности по статье 14.37 КоАП РФ за размещение социальной рекламы на ограждении строительной площадки в отсутствие соответствующего разрешения.

Соответственно оспариваемое предписание, понуждающее общество демонтировать (снять) незаконно установленные баннеры с участка ограждения строительной площадки, права и законные интересы общества не нарушает, поскольку установка и эксплуатация конструкций с социальной рекламой без разрешения в силу положений статьи 19 Закона N 38-ФЗ не допускаются, и такая рекламная конструкция подлежит демонтажу.

При этом утверждение общества о том, что часть размещенной на баннерах информации представляет собой материалы по охране труда, оформленные в соответствии с приказом и.о. генерального директора от 04.06.2020 N 8П, которая социальной рекламой не является, вышеуказанный вывод судебной коллегии об отсутствии нарушения прав и законных интересов общества вследствие выдачи ему оспариваемого предписания не отменяет, поскольку размещение с внешней стороны защитно-охранного ограждения строительной площадки, то есть за пределами строительной площадки, стендов по охране труда не соответствует смысловому назначению стендов по охране труда и не несет информационной нагрузки для работников общества.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии совокупности условий, предусмотренных статьями 198, 200, 201 АПК РФ, необходимых для признания оспариваемого предписания недействительным.

В связи с этим заявленные требования являются необоснованными и удовлетворению не подлежат.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым решение суда первой инстанции об удовлетворении заявленных требований на основании пункта 2 статьи 269 АПК РФ отменить, приняв по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Соответственно апелляционная жалоба администрации подлежит удовлетворению.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы подлежат перераспределению судебные расходы по уплате государственной пошлины при подаче заявления, которые на основании статьи 110 АПК РФ относятся судом апелляционной инстанции на заявителя.

На основании статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции не относит на администрацию судебные расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 20.01.2021 по делу N А59-3940/2020 отменить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

О.Ю. Еремеева

Судьи

А.В. Гончарова С.В. Понуровская