Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2021 г. N 09АП-16954/21 по делу N А40-121359/2020

г. Москва

29 апреля 2021 г.

Дело N А40-121359/20

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 апреля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А.Чеботаревой,

судей:	Т.Б.Красновой, В.А.Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А. Егоровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГКУ "Технический центр Департамента культуры города Москвы"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 февраля 2021 года по делу N А40-121359/20(92-877)

по заявлению ГКУ "Технический центр Департамента культуры города Москвы"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

третьи лица: 1) ООО "Смарт Лайнс", 2) ООО "СТРОЙЭКСПЕРТ"

о признании незаконным Решение

при участии:

от заявителя:	Хоменко О.Д. по дов. от 16.12.2020;
от ответчика: от третьих лиц:	Шилепина И.И. по дов. от 28.12.2020; 1) Минасенко Б.С. (ген. директор), приказ N 8 от 12.04.2021; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ГКУ "Технический центр Департамента культуры города Москвы" (далее - заявитель, Учреждение, заказчик) с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ, принятых судом обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 14 января 2020 года по делу N 077/10/19-89/2020.

Решением суда 05.02.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным решением, ГКУ "Технический центр Департамента культуры города Москвы" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Заявитель считает, что ООО "Смарт Лайнс" должно быть внесено в Реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП), так как недобросовестно исполняло свои обязательства по договору.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Смарт Лайнс" поддержало решение суда первой инстанции, возражало против доводов апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель заинтересованного лица решение суда в полном объеме.

Представитель ООО "Смарт Лайнс" поддержал решение суда в полном объеме.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121 - 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя ООО "СТРОЙЭКСПЕРТ", в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в Московское УФАС России поступило Обращение Учреждения о включении сведений в отношении ООО "Смарт Лайнс" (далее - общество, подрядчик, исполнитель) в реестр недобросовестных поставщиков.

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольным органом вынесено решение об отсутствии оснований для включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с тем, что, учреждением не доказано ненадлежащего исполнения обязательств по контракту.

Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В силу ч. 2 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) включению в реестр недобросовестных поставщиков подлежит информация о лицах, с которыми расторгнуты государственные контракты вследствие их недобросовестного поведения в ходе их исполнения.

Как верно установлено судом первой инстанции, 20.08.2019 между заказчиком и исполнителем заключен государственный контракт N 97/19 на выполнение работ по приспособлению для беспрепятственного доступа маломобильных групп населения ГБУК г. Москвы "ЦБС ЮАО", Библиотека N140, по адресу: г. Москва, ул. Лебедянская, д. 24, корп. 2 (далее - Контракт).

В соответствии с п. 3.1 Контракта срок выполнения работ - 200 календарных дней с даты заключения Контракта.

Руководствуясь ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе, 12.11.2019 Заказчиком было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, по причине ненадлежащего исполнения ООО "Смарт Лайнс" условий контракта.

12.11.2019 решение было размещено Заказчиком в Единой информационной системе (далее - ЕИС), а также направлено по почтовому адресу Подрядчика посредством ФГУП "Почта России".

В материалы дела представлено письмо общества (вх. ТЦ-08-3398/9 от 19.11.2019), содержащее ответ на принятое Заказчиком решение.

Таким образом, подрядчик был осведомлен о принятом Заказчиком решении об одностороннем отказе от исполнения контракта.

После расторжения контракта Заказчик направил заявление в Московское УФАС России о включении информации об ООО "Смарт Лайн" в реестр недобросовестных поставщиков с обоснованием причин одностороннего отказа от исполнения контракта.

В свою очередь, Московское УФАС России провело проверку по факту одностороннего отказа от исполнения государственного контракта.

10.09.2019 Подрядчик приступил к работам.

После того, как исполнитель приступил к демонтажным работам, обнаружились обстоятельства, о которых Подрядчик был обязан в соответствии с п. 11 ст. 1 раздела 4 Контракта, п. 1 ст. 716 ГК РФ уведомить Заявителя и приостановить работы.

Письмом от 11.09.2019 N 84 Исполнитель уведомил Заказчика о том, что сметная и техническая документация не соответствует тем работам, которые необходимо выполнить фактически.

16.09.2019 на объекте производства работ состоялось совещание с участием представителей Подрядчика, Заказчика, Проектной организации.

Так стороны контракта фактически убедились в несоответствии технической документации фактическим условиям выполнения работ.

В соответствии с требованиями сметной документации и проекта, который также был опубликован на официальном сайте в составе аукционной документации, было необходимо демонтировать асфальтное покрытие и устроить покрытие из гранитных плит толщиной 20 мм.

Однако в таком случае, при выполнении работ по проектному решению ступенька при входе в библиотеку будет достигать значения 150 мм, что делает доступ маломобильных групп населения невозможным и небезопасным для посещения библиотеки.

Подрядчик письмом N 90 от 19.09.2019 просил направить в свой адрес недостающие разделы проекта по водоснабжению, канализации и электроснабжению.

27.09.2019 в адрес Подрядчика поступило письмо с исправленным проектом устройства крыльца, однако, в указанном документе объемы работ и виды работ не совпадали с требованиями сметной документации.

В соответствии с требованиями п. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон.

При этом в соответствии с п. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе приводится исчерпывающий список случаев, когда возможно изменение Контракта по соглашению сторон.

В соответствии с указанной нормой инициатором заключения такого соглашения может быть только Заказчик. Так, никакого запроса о заключении соглашения об изменении объемов в адрес Подрядчика не поступало, соглашений между Заявителем и Исполнителем не заключалось и, таким образом, Подрядчик не имел права выполнять работы в соответствии с исправленным проектом в объеме, отличном от объемов, указанных в Контракте, подписанном сторонами.

Кроме того, проект, который был предоставлен Заявителем, был передан по электронной почте, и не был утвержден должным образом.

В сметной документации, которая является неотъемлемой частью контракта, указаны работы в конкретных помещениях по плану БТИ. Ряд работ, которые было необходимо выполнить фактически, не соответствовали работам, указанным в сметной документации.

Так, в помещении N 1 необходимо было выполнить работы по разработке покрытий из линолеума и релина, по устройству гидроизоляции, устройству цементной стяжки, устройству покрытий из линолеума.

В указанном помещении было сделано на 30 % поверхности пола, выполнена сцена.

Таким образом, Управлением установлено, что невозможно было выполнять работы, указанные в сметной документации. Так, чтобы осуществить данные работы следовало предварительно произвести демонтаж существующей сцены, однако сметной документацией проведение демонтажных работ не предусмотрено.

Кроме того, отсутствие проекта электромонтажных работ в сметной документации привело к отсутствию ясности, в каких именно помещениях следовало производить те или иные электромонтажные работы, более того, отсутствовали схемы прокладки кабеля.

В письме в адрес Заявителя Подрядчик изложил перечисленные обстоятельства, а также попросил Заявителя дать необходимые пояснения, исправить сметную и техническую документацию, а также сообщил Заявителю, что в соответствии с требованиями п. 11 ст. 1 Контракта, п. 1 ст. 716 ГК РФ приостановил работы по контракту.

По результатам совещания, в котором участвовали представители Заказчика, проектировщика и исполнителя, в адрес Заказчика было направлено письмо N 131 от 21.10.2019, в котором Подрядчик указал, что ни техническая, ни сметная, ни проектная документация не были готовы к проведению работ по контракту.

Необходимые разъяснения в соответствии с требованиями ст. 716 ГК РФ, содействие в соответствии с требованиями ст. 718 ГК РФ в нарушение п. 1 ст. 740 ГК РФ, в соответствии с которым Заказчик обязан создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, Заказчик не произвел.

Судом первой инстанции рассмотрены доводы заявителя о том, что Подрядчиком не выполнены подготовительные, демонтажные работы, работы по адаптации входных групп, санузлов.

Однако суд обоснованно указал в решении, что в ходе исполнения контракта Подрядчиком было выявлено наличие обстоятельств, препятствующих выполнению работ в полном объеме в соответствии с условиями контракта, о чем Подрядчик уведомил Заказчика письмами.

Кроме того, ввиду вышеуказанных обстоятельств Подрядчик приостановил выполнение работ по Контракту.

Антимонопольным органом установлено, что в период исполнения контракта со стороны Заказчика были внесены изменения в рабочую документацию, что, в свою очередь, послужило увеличением объема работ, не предусмотренных аукционной документацией, а также условиями Контракта и Технического задания, что 6 подтверждается письмами (исх. N ТЦ-08-2785/19 от 27.09.2019, ТЦ-08-2785/19-1 от 25.10.2019) представленными в материалы дела.

Вместе с тем, учитывая объективное существование расхождений между аукционной документацией и действительностью, совершение обществом всех возможных действий, направленных на урегулирование возникших трудностей, и отсутствие со стороны заказчика какого-либо содействия в их преодолении, сделать безусловный вывод о виновном и намеренном неисполнении обществом условий контракта не представляется возможным.

Использованный антимонопольным органом в настоящем случае подход к оценке представленных доказательств наиболее полно соответствует балансу частных и публичных интересов (на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 N 2-П), поскольку направлен на повышенную защиту прав участника закупки как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях.

Обратное же приведет к несоблюдению общегражданских правовых принципов недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ), а также недопустимости злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ).

Оценивая действия общества в их совокупности и взаимной связи, следует признать, что все они были направлены на исполнение своих обязательств по контракту, что не позволяет вести речь о допущенной обществом недобросовестности и, как следствие, о необходимости применения к нему мер публично-правовой ответственности в виде включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

В свою очередь, Учреждением не представлено безусловных и убедительных доказательств проявленной обществом недобросовестности и наличия у последнего возможности разрешить возникшие в ходе исполнения контракта трудности самостоятельно без вмешательства заказчика, что могло бы свидетельствовать о проявленной обществом неосмотрительности и халатности при исполнении контракта.

Невозможность своевременного исполнения обществом своих обязательств по контракту явилась следствием составления Учреждением некорректной аукционной документации, содержащей необъективные сведения об объеме подлежащих выполнению работ по контракту, о чем участник закупки догадываться не обязан.

Необходимость проявления со стороны последнего должной степени заботливости и осмотрительности в ходе исполнения контракта об обратном не свидетельствует, поскольку не освобождает заказчика от обязанности формировать надлежащую аукционную документацию.

При этом, учитывая то обстоятельство, что выяснение вопроса существенности расхождений между заявленными и фактическими объемами подлежащих выполнению работ (оказываемых услуг, поставляемых товаров) находится за пределами компетенции антимонопольного органа, то для принятия последним решения об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков с учетом всей совокупности элементов поведения сторон по контракту в ходе его выполнения, может быть и сам по себе факт наличия такого расхождения, поскольку, подавая заявку на участие в закупочной процедуре, хозяйствующий субъект соглашается на конкретные условия (объемы) выполнения работ (оказания услуг, поставки товаров), а предъявление заказчиком требований о выполнении таких обязательств на иных условиях нарушает положения ст.ст. 309, 310 ГК РФ и не может порождать для участника неблагоприятных правовых последствий в виде включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Оценивая всю совокупность действий общества в ходе исполнения контракта, судом первой инстанции не установлено недобросовестное поведение Подрядчика, поскольку небрежность и неосмотрительность общества, а тем более умышленное неисполнение условий контракта в настоящем случае материалами дела не подтверждаются.

При таких обстоятельствах не представляется возможным определить условия, при которых возможно было дать негативную оценку действиям общества и включить сведения о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Изложенное свидетельствует, что общество предпринимало все возможные меры в целях надлежащего и своевременного исполнения обязательств по контракту.

В свою очередь антимонопольный орган при вынесении спорного решения оценивает исключительно действия сторон с точки зрения их добросовестности.

Так как реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правового характера, и антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины неисполнения контракта и оценить действия хозяйствующего субъекта в процессе его исполнения. Поэтому в целях разрешения вопроса о включении либо не включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган оценивает действия исполнителя с точки зрения недобросовестности.

В настоящем случае обществом были предприняты все необходимые и разумные меры с целью исполнения контракта, в связи с чем, включение сведений о подрядчике в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае не является необходимой мерой его ответственности, поскольку такая мера является чрезмерной и не отвечает целям ведения реестра недобросовестных поставщиков.

В этой связи, анализируя поведение общества в ходе исполнения контракта и отсутствие доказательств недобросовестного общества в ходе исполнения контракта, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу об отсутствии необходимости включения сведении об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение является законным, обоснованным, принято в полном соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем отсутствуют правовые основания для признания судом указанного ненормативного правового акта недействительным.

Учитывая вышеизложенное, апелляционная коллегия считает верными выводы суда первой инстанции об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных по делу требований.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ее податель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке, апелляционной коллегией не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 февраля 2021 года по делу N А40-121359/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

Т.Б. Краснова В.А. Свиридов