Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 6 мая 2021 г. N 03АП-6783/20 по делу N А33-13690/2020

г. Красноярск

06 мая 2021 г.

Дело N А33-13690/2020

Резолютивная часть постановления объявлена "28" апреля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен "06" мая 2021 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бутиной И.Н.,

судей: Белоглазовой Е.В., Яковенко И.В.,

секретаря судебного заседания Щекотуровой Я.С.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Красинж": Надымова Е.А., диплом N 16/326 от 21.06.2018, паспорт и Полякова О.В., диплом N 30.06.1993 N 93, представителей по доверенности от 13.01.2020, паспорт (до и после перерыва); Кобалинского М.В., представителя по доверенности от 01.06.2020 N5, диплом от 30.06.2016 N41/3100, паспорт (до и после перерыва),

от ответчика - Лопатиной Т.В., представителя по доверенности от 11.01.2021 N 1, паспорт (после перерыва),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения "Иланская средняя общеобразовательная школа N 41" на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "30" октября 2020 года по делу N А33-13690/2020,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Красинж" (далее - ООО "Красинж", истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению "Иланская средняя общеобразовательная школа N 41" (далее - МБОУ "Иланская средняя общеобразовательная школа N 41", ответчик) о взыскании стоимости банковской гарантии в сумме 538 635 рублей 08 копеек, компенсации вынужденного простоя в сумме 540 000 рублей, компенсации упущенной выгоды в сумме 3 052 768 рублей 09 копеек.

Определением от 05.08.2020 к производству суда для рассмотрения совместно с первоначальным иском принято встречное исковое заявление МБОУ "Иланская средняя общеобразовательная школа N 41" о расторжении контракта.

Решением суда от 30.10.2020 исковое заявление ООО "Красинж" удовлетворено частично: с МБОУ "Иланская средняя общеобразовательная школа N 41" в пользу ООО "Красинж" взыскано 3 591 403 рубля 17 копеек убытков, в удовлетворении остальной части иска отказано; встречное исковое заявление МБОУ "Иланская средняя общеобразовательная школа N 41" удовлетворено: расторгнут муниципальный контракт N 1819, заключенный между ООО "Красинж" и МБОУ "Иланская средняя общеобразовательная школа N 41".

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик по первоначальному иску - МБОУ "Иланская средняя общеобразовательная школа N 41" обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель выразил несогласие с выводом суда о наличии оснований для взысканий упущенной выгоды, ссылаясь на добросовестное исполнение ответчиком предусмотренных контрактом обязанностей.

Как пояснил заявитель, невыполнение истцом работ по возведению страховочных конструкций не находится в причинно-следственной связи с фактической невозможностью исполнения работ по контракту, вина подрядчика в невозможности выполнения работ по контракту не подтверждена доказательствами.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 04.12.2020 апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 19.01.2021. Судебное заседание откладывалось, объявлялся перерыв, в составе суда производилась замена судьи.

Истец представил в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, в котором возразил против удовлетворения жалобы, настаивая на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

По результатам аукциона в электронной форме (протокол подведения итогов аукциона N 25-03 от 02.08.2019, идентификационный код закупки: 0119300038519000056), между ООО "Красинж" (подрядчик) и МБОУ "Иланская средняя общеобразовательная школа N 41" (заказчиком) заключен муниципальный контракт от 13.08.2019 N 1819 на капитальный ремонт здания муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения "Иланская средняя общеобразовательная школа N 41" путем:

1. ликвидации аварийного состояния части здания МБОУ "Иланская СОШ N 41", расположенного по адресу: Красноярский край, г. Иланский, ул. Школьная, 29, в соответствии постановлением Правительства Красноярского края от 22.01.2018 N 19-п "Об утверждении распределения субсидий бюджетам муниципальных образований Красноярского края на проведение реконструкции или капитального ремонта зданий муниципальных общеобразовательных организаций Красноярского края, находящихся в аварийном состоянии";

2. выборочного капитального ремонта здания МБОУ "Иланская СОШ N 41", расположенного по адресу: Красноярский край, г. Иланский, ул. Школьная, 29, в соответствии с Приложением N 2 к подпрограмме "Поддержка внедрения стандартов предоставления (оказания) муниципальных услуг и повышения качества жизни населения", постановления Правительства Красноярского края от 30.09.2013 года N 517-п "Об утверждении государственной программы Красноярского края "Содействие развитию местного самоуправления" от 13.08.2019.

В силу пункта 1.1 контракта подрядчик в установленные сроки обязался выполнить все предусмотренные проектной документацией строительно-монтажные работы и иные предусмотренные контрактом мероприятия по капитальному ремонту здания, указанного в пункте 1.2 контракта, и передать объект заказчику, а заказчик обязался принять объект и уплатить определенную контрактом цену.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта объем и содержание работ были определены проектной документацией объекта (приложение N 3 и N 4 к аукционной документации) и контрактом.

Пунктом 2.2 контракта установлено, что срок начала работ на объекте, срок окончания работ на объекте (конечный срок), промежуточные сроки выполнения отдельных видов и этапов строительно-монтажных работ и иных предусмотренных контрактом работ определены графиком выполнения строительно-монтажных работ (приложение N 4 к контракту), а сроки и размеры оплаты выполненных строительно-монтажных работ и иных предусмотренных контрактом работ (за исключением сроков и размеров оплаты выполненных работ в случае досрочного прекращения контракта) -графиком оплаты выполненных работ (приложение N 5 к контракту).

Согласно пункту 3.1 контракта цена контракта (цена работ) составила 54 737 282 рублей.

В соответствии с пунктами 11.1, 11.2 контракта подрядчик предоставляет обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии N 19777-447-0407568 на сумму 11 286 037 рублей 60 копеек, что составляет 20 % от начальной максимальной цены контракта, сроком до 31.01.2019.

Банковская гарантия N 19777-447-0407568 оформлена ООО "Красинж" у ПАО Банк "ФК Открытие" по договору N19777-447-0407568 о приобретении банковской гарантии от 05.08.2019.

26.08.2019 ООО "Красинж" приступило к выполнению работ по контракту.

За период с 26.08.2019 по 09.10.2019 ООО "Красинж" осуществлены работы по контракту на общую сумму 163 158 рублей, которые оплачены заказчиком.

28.02.2018 ответчик (по первоначальному иску) обратился в ООО "Красноярскпроектстрой" для выдачи заключения по результатам инструментального обследования состояния строительных конструкций МБОУ "Иланская СОШ N 41".

Согласно данному заключению здание школы находилось в работоспособном, но аварийном состоянии. Были вынесены рекомендации для устранения аварийной ситуации: необходимо выставить страховочные конструкции под плиты перекрытия, выполнить перекладку аварийных участков стен, восстановить горизонтальную и вертикальную гидроизоляцию стен, выполнить отмостку по всему периметру здания.

14.11.2018 вынесено положительное заключение государственной экспертизы по проектной документации.

На основании данных заключений сформировано техническое задание для участия в конкурсе и заключения контракта.

Согласно исковому заявлению, в процессе выполнения работ подрядчиком выявлены несоответствия проектной документации по контракту фактическому состоянию здания и невозможность без изменения проектной документации исполнить контракт в полном объеме, о чем подрядчик сообщил заказчику уведомлениями от 12.09.2019, от 19.09.2019, от 03.10.2019.

Письмом от 19.09.2019 МБОУ "Иланская СОШ N 41" согласовало частичное приостановление работ по контракту.

По результатам обращения в ООО "Красноярскпроектстрой" с целью проведения обследования объекта 20.08.2019 установлена невозможность выполнения работ по контракту на основании имеющейся проектно-сметной документации, согласно заключению деформации и разрушения кирпичной кладки наружных стен с момента обследования январь-февраль 2018 года увеличились, образовался уклон плит перекрытия над первым этажом, увеличилось разрушение кирпичной кладки вдоль отмостки. Глава 6 данного заключения рекомендует признать непригодным к дальнейшей эксплуатации и подлежащим сносу, блок В здания школы.

Вследствие указанных обстоятельств выдано предписание технического надзора - ООО "СФ СтройТрест" от 10.10.2019 о необходимости приостановить выполнение работ по контракту до внесения необходимых изменений в проектно-сметную документацию.

Письмом от 10.10.2019 заказчик уведомил ООО "Красинж" о приостановлении работ по контракту до 10.12.2019 в связи с невозможностью продолжения осуществления работ на основании имеющейся проектной документации.

Ссылаясь на то, что приостановление работ по контракту на два месяца привело к убыткам ООО "Красинж", в адрес МБОУ "Иланская СОШ N 41" истцом 11.12.2019 направлено соответствующее уведомление.

Письмом от 24.12.2019 заказчик предложил подрядчику расторгнуть контракт в связи с тем, что изменение проектно-сметной документации привело к увеличению стоимости работ по контракту более чем на 10%.

В ответ на указанное письмо в претензии от 22.01.2020 ООО "Красинж" предложило МБОУ "Иланская СОШ N 41" возместить убытки и расторгнуть контракт.

Поскольку, по мнению истца, непредставление заказчиком проектной документации, соответствующей фактическому состоянию здания, привело к невозможности для ООО "Красинж" исполнить надлежащим образом контракт, чем истцу были причинены убытки, истец обратился в суд с настоящим исковым заявлением.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, исследовав доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для изменения решения суда в силу следующего.

Заключенный между сторонами контракт по своей правовой природе является договором подряда, правоотношения по которому регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1).

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2).

Исходя из вышеизложенного, в рамках настоящего спора истец должен доказать факт нарушения ответчиком принятых на себя договорных обязательств, наличие убытков и их размер, причинно-следственную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками.

Согласно правовым нормам, изложенным в статьях 368, 369 Гражданского кодекса Российской Федерации, действовавшим на момент возникновения правоотношений сторон, в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение.

Истцом (по первоначальному иску) в материалы дела представлены доказательства предоставления в соответствии с пунктами 11.1, 11.2 контракта в качестве обеспечения исполнения контракта банковской гарантии N 19777-447-0407568 на сумму: 11 286 037 рублей 60 копеек, что составляет 20 % от начальной максимальной цены контракта, сроком до 31.01.2019.

Установлено, что банковская гарантия N 19777-447-0407568 приобретена ООО "Красинж" у ПАО Банк "ФК Открытие" по договору N19777-447-0407568 о приобретении банковской гарантии от 05.08.2019; платежным поручением N 207 от 09.08.2019 подтверждается факт оплаты вознаграждения за предоставление гарантии в размере 540 245 рублей 61 копейки.

Как верно указано судом, поскольку ООО "Красинж" выполнены, а заказчиком оплачены работы на общую сумму 163 158 рублей, что сторонами не оспаривается, стоимость банковской гарантии частично компенсирована.

В связи с этим истцом при предъявлении соответствующего требования стоимость подлежащей взысканию с ответчика банковской гарантии правильно рассчитана пропорционально объему фактически выполненных и оплаченных работ.

Учитывая изложенное, суд правомерно признал обоснованным и удовлетворил требование истца (по первоначальному иску) о взыскании убытков в виде расходов на предоставление банковской гарантии в сумме 538 635 рублей 08 копеек, со ссылкой на то, что истец лишен возможности компенсировать расходы на оплату банковской гарантии за счет прибыли, которую подрядчик мог бы получить в связи с исполнением контракта в полном объеме.

Истцом также заявлено требование о взыскании убытков в сумме 540 000 рублей, вызванных вынужденным простоем по договору субподряда от 15.08.2019 N 4, заключенного между ООО "Красинж" (подрядчиком) и ООО "Атлант" (субподрядчиком) во исполнение договора подряда от 13.08.2019 N 1819, в удовлетворении которого судом было отказано.

Поскольку решение суда в части отказа в удовлетворении требования истца о взыскании убытков, вызванных вынужденным простоем, не обжалуется сторонами спора, оно в этой части не подлежит проверке судом апелляционной инстанции.

Истцом (по первоначальному иску) заявлено также требование о взыскании упущенной выгоды в сумме 3 052 768 рублей 09 копеек.

Указав на то, что невозможность исполнения контракта произошла по вине заказчика, требование ООО "Красинж" о взыскании указанной сметной прибыли в качестве упущенной выгоды судом удовлетворено в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции не согласился с выводом суда первой инстанции на основании следующего.

Статья 717 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает право заказчика в любое время до сдачи ему результата работы подрядчиком отказаться от исполнения договора.

При этом при реализации данного права помимо уплаты подрядчику части установленной договором цены пропорционально объему работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора, статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность заказчика возместить убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Вместе с тем это не освобождает истца от документального обоснования предъявленной им ко взысканию суммы убытков.

В пункте 19 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что статья 717 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает максимальный предел возмещения убытков в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения договора подряда. Данная норма не содержит исключения из общего правила возмещения убытков и не освобождает истца от обязанности доказывания возникших у него убытков, а лишь ограничивает размер возмещения в случае, если фактический ущерб превышает установленный законом максимальный предел.

Таким образом, для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать, какие именно доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможность выполнять работы, предусмотренные договором, при обычных условиях гражданского оборота. Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

Как установлено судом, расчет упущенной выгоды осуществлен истцом на основании имеющихся в материалах дела локального сметного расчета N 02-01-01 "Ликвидации аварийного состояния части здания МБОУ "Иланская СОШ N 41", расположенного по адресу: Красноярский край, г. Иланский, ул. Школьная, 23"; сводного сметного расчета стоимости строительства N 02-01-01 "Выборочный капитальный ремонт здания МБОУ "Иланская СОШ N 41", расположенного по адресу: Красноярский край, г. Иланский, ул. Школьная, 29" (локальный сметный расчет N 02-01-01 "Общестроительные работы", локальный сметный расчет N 02-01-03 "Система водоснабжения. Система водоотведения", локальный сметный расчет N 02-01-02 "Система электроснабжения", локальный сметный расчет N 02-01-04 "Отопление, вентиляция и кондиционирование, тепловые сети"); сводного сметного расчета стоимости строительства N 02-01-01 "Выборочный капитальный ремонт здания МБОУ "Иланская СОШ N 41", расположенного по адресу: Красноярский край, г. Иланский, ул. Школьная, 29" (Локальный сметный расчет N 02-01-01 "Общестроительные работы", Локальный сметный расчет N 02-01-02 "Система электроснабжения").

Согласно расчету (с учетом последующего уточнения - л.д. 146 т. 2) сметная прибыль составила 3 052 768 рублей 09 копеек, которая и предъявлена к взысканию с ответчика как упущенная выгода истца.

Однако при взыскании упущенной выгоды в виде сметной прибыли судом первой инстанции не учтено, что установление величины упущенной выгоды расчетным путем исключительно на основании проектно-сметной документации нельзя признать обоснованным.

В пункте 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что при определении размера упущенной выгоды учитываются принятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Как установлено судом и не оспаривается сторонами, ООО "Красинж" во исполнение контракта 26.08.2019 приступило к выполнению работ, за период с 26.08.2019 по 09.10.2019 ООО "Красинж" осуществлены работы на общую сумму 163 158 рублей, которые оплачены заказчиком в полном объеме.

По смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков (вреда) возможно при доказанности совокупности условий: противоправности действий причинителя убытков, причинной связи между противоправными действиями и возникшими убытками, наличия и размера понесенных убытков, что следует из правовой позиции, сформулированной в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25.

Недоказанность одного из указанных условий свидетельствует об отсутствии состава гражданско-правовой ответственности.

Как разъяснено в пункте 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7), упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации) (пункт 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7).

По смыслу разъяснений, данных в абзаце 2 пункта 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7, если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Кроме того, лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 N 16674/12).

Таким образом, для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать, какие именно доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможность выполнять работы, предусмотренные контрактом, при обычных условиях гражданского оборота. Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы. Иными словами, для взыскания упущенной выгоды следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер. Сторона, понесшая убытки в виде упущенной выгоды, должна доказать факт нарушения ее права, наличие причинно-следственной связи между этим фактом и понесенными убытками, а также их размер.

Для взыскания упущенной выгоды следует установить реальную возможность ее получения в заявленном размере, соответственно, кредитор должен доказать, что допущенное должником нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду при том, что все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.

При рассмотрении вопроса о возможности взыскания упущенной выгоды в данном случае необходимо исследовать вопрос, явился ли отказ ответчика от договора единственным необходимым и достаточным препятствием, не позволившим истцу получить соответствующую выгоду.

Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды, то есть неполученным доходам, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено, это лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления. То есть для взыскания упущенной выгоды в первую очередь следует установить реальную возможности получения упущенной выгоды и ее размер.

Само по себе заключение договора (контракта) не может в безусловном порядке гарантировать получение прибыли в указанном размере, поскольку положительный результат производственной деятельности подрядчика не может быть гарантирован заказчиком и зависит от множества факторов, к числу которых относятся, в том числе, производственные мощности, сырьевые и трудовые ресурсы подрядчика.

В соответствии с пунктом 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен понести, если бы обязательство было исполнено.

Согласно правовой позиции, отраженной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.11.1997 N 3924/97 и от 21.05.2013 N 16674/12, сумма убытков в виде упущенной выгоды должна быть определена исходя из размера дохода, который мог бы получить истец при нормальном ведении деятельности за конкретный временной интервал (период), за вычетом затрат, не понесенных им в результате препятствий осуществления такой деятельности.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценив представленные в материалы дела доказательства относительно убытков в виде упущенной выгоды, судом апелляционной инстанции не установлена совокупность условий, позволяющих отнести их на заказчика.

Судом апелляционной инстанции учтен факт полной остановки работ ООО "Красинж" на объекте, незначительный процент выполненных работ к общей стоимости определенных контрактом работ, а также объективная невозможность выполнения работ ввиду установления факта аварийности здания школы, требующего сноса (24.06.2020 начался демонтаж здания силами ООО УСК "Сибиряк").

При изложенных обстоятельствах, суд также пришел к выводу о том, что остановка производства работ произошла в отсутствие виновных действий заказчика в период исполнения им обязанностей по контракту.

Довод истца о возможности определения убытков расчетным путем основан на ошибочном толковании истцом статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, тогда как доказательства, подтверждающие упущенную выгоду и вину заказчика, истцом в материалы дела не представлены.

Учитывая изложенное, коллегия судей признала требование истца о взыскании упущенной выгоды необоснованным и не подлежащим удовлетворению.

Рассматривая встречное исковое заявление МБОУ "Иланская средняя общеобразовательная школа N 41" о расторжении муниципального контракта, суд первой инстанции пришел к выводу о его обоснованности и возможности его удовлетворения.

Поскольку доводов относительно несогласия апеллянта в части удовлетворения судом его требования о расторжении контракта апелляционная жалоба не содержит, решение суда в этой части не подлежит проверке судом апелляционной инстанции.

В соответствии со статьей 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаемые арбитражным судом решения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

При указанных выше обстоятельствах Третий арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для изменения решения арбитражного суда с изложением резолютивной части в измененной редакции.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Расходы ООО "Красинж" по уплате государственной пошлины с учетом результата рассмотрения первоначального иска подлежат взысканию с МБОУ "Иланская средняя общеобразовательная школа N 41" в пользу общества пропорционально размеру удовлетворенных требований, излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату истцу из федерального бюджета.

Расходы МБОУ "Иланская средняя общеобразовательная школа N 41" за рассмотрение встречного требования подлежат отнесению на ООО "Красинж" в пользу учреждения.

Расходы МБОУ "Иланская средняя общеобразовательная школа N 41" по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат взысканию с ООО "Красинж" в пользу учреждения пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "30" октября 2020 года по делу N А33-13690/2020 изменить. Резолютивную часть решения изложить в следующей редакции.

"Исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Красинж" удовлетворить частично.

Взыскать с муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения "Иланская средняя общеобразовательная школа N 41" (ИНН 2415004180, ОГРН 1022400758665) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Красинж" (ИНН 2466251564, ОГРН 1122468029518) стоимость банковской гарантии в сумме 538 635 рублей 08 копеек, судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 5692 рублей.

В удовлетворении остальной части иска общества с ограниченной ответственностью "Красинж" отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Красинж" (ИНН 2466251564, ОГРН 1122468029518) из федерального бюджета 2822 рубля государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 15.04.2020 N 102.

Встречное исковое заявление муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения "Иланская средняя общеобразовательная школа N 41" удовлетворить.

Расторгнуть муниципальный контракт от 13.08.2019 N 1819, заключенный между обществом с ограниченной ответственностью "Красинж" и муниципальным бюджетным общеобразовательным учреждением "Иланская средняя общеобразовательная школа N 41".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Красинж" (ИНН 2466251564, ОГРН 1122468029518) в пользу муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения "Иланская средняя общеобразовательная школа N 41" (ИНН 2415004180, ОГРН 1022400758665) 6000 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины за рассмотрение встречного иска".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Красинж" (ИНН 2466251564, ОГРН 1122468029518) в пользу муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения "Иланская средняя общеобразовательная школа N 41" (ИНН 2415004180, ОГРН 1022400758665) 2608 рублей 80 копеек судебных расходов по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

И.Н. Бутина

Судьи

Е.В. Белоглазова И.В. Яковенко