Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 5 мая 2021 г. N 01АП-2135/21 по делу N А38-6732/2020

05 мая 2021 г.

Дело N А38-6732/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 27.04.2021.

Полный текст постановления изготовлен 05.05.2021.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Гущиной А.М.,

судей Белышковой М.Б., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Никитиной С.С.

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Трансэкспорт-М" на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 04.02.2021 по делу N А38-6732/2020,

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Трансэкспорт-М" (ОГРН 1097746505450, ИНН 7721670396) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 14.08.2020 N 012/01/14.6-118/2020,

при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - закрытого акционерного общества "Ферреро Руссия".

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Трансэкспорт-М" - Кудлаева О.Г. на основании приказа от 18.08.2019 N 12 и выписки из Единого государственного реестра юридических лиц;

закрытого акционерного общества "Ферреро Руссия" - Озолина И.Г. по доверенности от 06.04.2021 сроком действия 1 год, представлено удостоверение адвоката N 16173.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в судебное заседание не обеспечило.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей общества с ограниченной ответственностью "Трансэкспорт-М", закрытого акционерного общества "Ферреро Руссия", Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Ферреро С.п.А. является правообладателем товарного знака по международной регистрации N 551073 (словесное изображение "SURPRISE"), правовая охрана которому предоставлена на территории Российской Федерации в соответствии с нормами Мадридского соглашения, участницей которого является Российская Федерация, для индивидуализации товаров 30 класса Международной классификации товаров и услуг, введенной Ниццким соглашением от 15.06.1957, в том числе, в отношении кондитерских изделий, шоколада, изделий из шоколада.

Товарные знаки по международной регистрации N 858042, N 857928 (графическое изображение с красной заливкой с волной и белой каплей) зарегистрированы в отношении 30 класса товаров, в том числе в отношении кондитерских изделий, шоколада, изделий из шоколада. Правообладателем указанных товарных знаков является Ферреро С.п.А., лицом, которому предоставлено право их использования - компания Соремартек С.А.

Компания Соремартек С.А. является также правообладателем товарных знаков по международной регистрации N 1385750, N 1385751, N 1288269, N 1427326, N 728472, N 1384110, N 1385079 (графические изображения в форме яиц с красной заливкой внизу с волной и белой каплей с различным цветовым и графическим оформлением, в том числе с применением графических элементов Joy), зарегистрированных в отношении 30 класса товаров, в том числе в отношении кондитерских изделий, шоколада, изделий из шоколада.

Указанные товарные знаки используются на упаковке шоколадных яиц Kinder Joy.

Закрытое акционерное общество "Ферреро Руссия" (далее - ЗАО "Ферреро Руссия") является импортером продукции - шоколадных яиц Kinder Joy в Российскую Федерацию, которая реализуется на территории всех субъектов Российской Федерации. При этом указанная кондитерская продукция поставляется и реализуется на территории Российской Федерации с 2007 года в различных упаковках с сохранением общей стилевой и цветовой концепции дизайна. В настоящее время шоколадные яйца Kinder Joy присутствуют на рынке в различных упаковках: "Звездные воины", "Леди Баг и Супер Кот", "Зима", In-finimix. Производителем данной продукции является Ферреро Полска Сп.з.о.о.

С 2018 года на территории Российской Федерации реализуется товар - шоколадные яйца Dada Surprise Egg. Производителем данной продукции является YIXIN FOODS&DRINKS CO., LTD, Китай, импортером продукции на территорию Российской Федерации - общество с ограниченной ответственностью "Трансэкспорт-М" (далее - Общество, ООО "Трансэкспорт-М").

Шоколадные яйца Kinder Joy и Dada Surprise Egg продаются на территории Российской Федерации, в том числе в магазинах торговой сети общества с ограниченной ответственностью "Мясокомбинат "Звениговский".

Учитывая сходство состава и назначение товаров (направленность на детскую целевую аудиторию, сочетание в одном продукте кондитерского изделия и мини-игрушки) шоколадные яйца Kinder Joy и Dada Surprise Egg являются взаимозаменяемым товаром, обращающимся на одном товарном рынке.

Приказом Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 21.02.2020 N 20 в отношении Общества возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения частей 1, 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в незаконном введении в оборот на территории Российской Федерации кондитерских изделий Dada Surprise Egg с использованием на упаковке элементов, сходных до степени смешения с товарными знаками по международной регистрации N 551073, N 858042, N 857928, N 1385750, упаковка которых сходна до степени смешения с упаковкой кондитерских изделий Kinder Joy.

Письмом от 13.02.2020 N ДФ/10537/20 ФАС России наделило Управление полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела в отношении Общества по признакам нарушения статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Решением Управления от 14.08.2020 о нарушении антимонопольного законодательства по делу N 012/01/14.6-118/2020 в действиях ООО "Трансэкспорт-М" признан факт нарушения частей 1, 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, выразившийся в незаконном введении в оборот на территории Российской Федерации кондитерских изделий Dada Surprise Egg с использованием на упаковке элементов, сходных до степени смешения с товарными знаками по международной регистрации N 551073, N 728472, N 857928, N 858042, N 1288269, N 1385079, N 1384110, N 1385750, N 1385751, N 1427326, упаковка которых сходна до степени смешения с упаковкой кондитерских изделий Kinder Joy.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления от 14.08.2020 N 012/01/14.6-118/2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ЗАО "Ферреро Руссия".

Решением от 04.02.2021 Арбитражный суд Республики Марий Эл отказал Обществу в удовлетворении заявленного требования.

Общество обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой и дополнением к ней, в которых просило решение суда отменить.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, антимонопольным органом не представлено доказательств того, что Общество осуществляет деятельность в сфере розничной торговли, а, следовательно, является с ЗАО "Ферреро Руссия" конкурентами по смыслу Закона о защите конкуренции.

Общество настаивает на том, что оно и ЗАО "Ферреро Руссия" не являются хозяйствующими субъектами-конкурентами, отношения между ними не подпадают под сферу действия Закона о защите конкуренции. Заявитель апелляционной жалобы обратил внимание на отсутствие в материалах дела доказательств реализации ЗАО "Ферреро Руссия" продукции Kinder Joy в том же регионе, где реализуется продукция Dada Surprise Egg.

Как считает Общество, анализ всех обстоятельств дела позволяет сделать вывод о том, что фактически Общество было привлечено обществом с ограниченной ответственностью "Фортуна16" (далее - ООО "Фортуна16") для оказания агентских (экспедиторских) услуг по ввозу на территорию Российской Федерации, таможенному оформлению и доставке товара от выбранного заказчиком поставщика. Общество действовало исключительно по заданию и в интересах заказчика - ООО "Фортуна16".

По мнению Общества, оно не является лицом, вводящим в оборот спорный товар, получающим экономическую выгоду от реализации спорного товара (шоколадных яиц Dada Surpise Egg).

Как полагает заявитель жалобы, в материалы дела не представлены надлежащие доказательства взаимосвязи по смыслу статьи 9 Закона о защите конкуренции ЗАО "Ферреро Руссия", Соремартек С.А. и Ферреро С.п.А.

Общество ссылается на отсутствие сходства упаковок продукции Dada Surpise Egg и Kinder Joy.

Заявитель апелляционной жалобы утверждает, что в деле не имеется доказательств, позволяющих отнести спорный товар к той партии, которую оно ввозило.

Управление и ЗАО "Ферреро Руссия" в отзывах на апелляционную жалобу просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя Управления.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, дополнении к ней, отзывах на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Согласно статье 3 Закона о защите конкуренции действие закона распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В силу статей 23, 41 и 50 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своей компетенции вправе принимать решения по фактам нарушения антимонопольного законодательства.

В силу пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Для признания действий недобросовестной конкуренцией они должны одновременно выполнять несколько условий, а именно: совершаться хозяйствующими субъектами; быть направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности; противоречить законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинить или быть способными причинить убытки другому хозяйствующему субъекту - конкуренту либо нанести ущерб его деловой репутации (причинение вреда).

Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ в предпринимательской деятельности понимается их объективная способность предоставить хозяйствующему субъекту такие преимущества. При этом сами преимущества означают такое превосходство над конкурентами, которое обеспечивает, в том числе, возможность увеличить размер получаемой прибыли по отношению к уровню прибыли при воздержании от указанных действий. Таким образом, действия хозяйствующих субъектов могут считаться направленными на получение преимуществ, если они позволяют им увеличить получаемую прибыль либо предотвратить ее неизбежное снижение.

Статьей 14.6 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с созданием смешения.

Так, не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе:

- незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации;

- копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Запрет действий, способных вызвать смешение, основан на положениях статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, согласно которым запрещаются любые действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

Под смешением в целом следует понимать ситуацию, когда потребитель одного товара отождествляет его с товаром другого производителя либо допускает, несмотря на имеющиеся отличия, вероятность производства указанных товаров одним лицом.

Последствием такого поведения на рынке является возможное перераспределение потребительского спроса от производителя оригинального товара в пользу товара конкурента-нарушителя в результате ошибочного приобретения потребителем товаров нарушителя, поскольку сходство упаковки создает ошибочное впечатление о принадлежности товаров одному производителю.

В связи с введением в оборот шоколадных яиц на одном и том же товарном рынке Общество и ЗАО "Ферреро Руссия" являются конкурентами. Вопреки доводам апелляционной жалобы в материалы дела представлены товарные накладные, транспортные накладные, свидетельствующие о реализации ЗАО "Ферреро Руссия" в 2018-2019 годах шоколадных яиц Kinder Joy на территории субъектов Российской Федерации, входящих в Приволжский федеральный округ (т.4 л.д.12-19).

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Из смысла данной нормы следует, что под иным введением в гражданский оборот понимается не только продажа или обмен, но и производство, предложение к продаже, демонстрация на выставках и ярмарках. При этом перечень способов введения в гражданский оборот товаров с использованием результатов интеллектуальной деятельности не является исчерпывающим.

Судом первой инстанции по материалам дела установлено, что на территории Российской Федерации с 2018 года через магазины торговой сети общества с ограниченной ответственностью "Мясокомбинат "Звениговский" (Республика Марий Эл) реализуются шоколадные яйца Dada Surprise Egg производства YIXIN FOODS&DRINKS CO., LTD.

Импортером продукции на территорию Российской Федерации является Общество.

Так, между производителем шоколадных яиц YIXIN FOODS&DRINKS CO., LTD (Китай) (продавец) и Обществом (покупатель) заключен контракт от 17.08.2018 N 1/170718, согласно которому продавец обязался передать покупателю для последующей передачи ООО "Фортуна 16" товары, в том числе кондитерские изделия.

Поставка осуществлялась на условиях РОВ (порт Китая) согласно Инкотермс-2010. Стороны установили, что количество и качество товара должно соответствовать инвойсу и упаковочному листу.

Согласно товарно-транспортным документам по данному договору произведена поставка товара "surprise egg with chocolate biscuit" в количестве 450 мест по 12 упаковок 24 штуки в упаковке (17.07.2018).

Согласно декларации на товары N ИМ 40 ЭД декларантом и получателем спорного товара выступает Общество, общая сумма составляет 10575,00 USD (курс 66,627 рублей).

По условиям контракта от 17.07.2018 N 1/170718 Общество является покупателем и в соответствии с пунктом 3.2.3 контракта именно Общество получает право собственности на товар (т.2 л.д.11-13).

После того, как право собственности на указанный товар перешло к Обществу, оно реализует спорный товар в адрес ООО "Фортуна 16", что подтверждается договоров поставки от 17.07.2018 N 2018/07/7-3, счетом-фактурой (УПД) от 22.10.2018 N 315.

Доводы Общества о том, что оно является лишь перевозчиком товара, противоречат материалам дела, которые с очевидностью свидетельствуют о том, что именно Общество первым на территории Российской Федерации вводит в гражданский оборот кондитерские изделия Dada Surprise Egg.

Управлением при рассмотрении дела установлена цепочка договорных отношений, в результате которых товар передан для реализации обществу с ограниченной ответственностью "Мясокомбинат "Звениговский": Общество - ООО "Фортуна 16" (договор поставки от 17.07.2018 N 2018/07/17-3, счет-фактура от 22.10.2018 N 315), ООО "Фортуна 16" - ООО "Торговая фирма "Кондитер Класс" (товарная накладная от 23.10.2018 N HF-00047394 - т.2 л.д.36), ООО "Торговая фирма "Кондитер Класс" - ООО "Мясокомбинат "Звениговский" (договор поставки от 03.01.2018 N КК-239-2018, письмо ООО "Мясокомбинат "Звениговский" от 26.06.2020 - т.2 л.д.59).

ЗАО "Ферреро Руссия" является импортером продукции - шоколадных яиц Kinder Joy, производителем которых является Ферреро Полска Сп.з.о.о.

Таким образом, Общество и ЗАО "Ферреро Руссия" являются хозяйствующими субъектами-конкурентами, которые первыми вводят в гражданский оборот на территорию Российской Федерации взаимозаменяемый товар, так как занимаются поставкой кондитерских изделий - шоколадных яиц из молочного шоколада, выполненных в форме яйца, с игрушкой внутри Dada Surprise Egg и Kinder Joy, фактически реализуемых на одном и том же рынке сбыта.

Довод Общества о том, что указанные хозяйствующие субъекты имеют разные коды ОКВЭД обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку наличие конкурентных отношений двух коммерческих организаций в отношении взаимозаменяемого товара на определенном товарном рынке устанавливается в зависимости от фактически осуществляемой деятельности, а не от кодов ОКВЭД, зарегистрированных в Едином государственном реестре юридических лиц.

Доводы Общества о недоказанности общего с ЗАО "Ферреро Руссия" товарного рынка по реализации шоколадных яиц правильно отклонены судом первой инстанции как опровергающиеся материалами дела.

В материалы дела представлены сведения об установлении факта продажи и приобретения шоколадных яиц Dada Surprise Egg в магазине "Звениговский" в г. Йошкар-Оле (Республика Марий Эл). ООО "Мясокомбинат "Звениговский" подтвердило реализацию шоколадных яиц Dada Surprise Egg на территории субъектов Российской Федерации, в том числе в Кировской области, Республике Татарстан, Республике Чувашия, Ульяновской области, Республике Марий Эл.

В свою очередь ЗАО "Ферреро Руссия" представило доказательства реализации шоколадных яиц Kinder Joy на территории всей Российской Федерации, включая указанные субъекты. При этом в ходе мониторинга Управлением установлен факт реализации шоколадных яиц Kinder Joy в федеральной торговой сети "Пятерочка" (чек от 13.11.2019).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции верно посчитал доказанным наличие общего товарного рынка, на котором осуществляют деятельность Общества и ЗАО "Ферреро Руссия".

Из материалов дела следует, что при производстве шоколадных яиц Kinder Joy используются товарные знаки по международной регистрации N 551073, N 858042, N 857928, N 1385750, N 1385751, N 1288269, N 1427326, N 728472, N 1384110, N 1385079, правообладателями которых являются иностранные компании Ферреро С.п.А. и Соремартек С.А.

ЗАО "Ферреро Руссия" и иностранной компанией Соремартек 11.02.2010 заключен лицензионный договор, в соответствии с которым Соремартек предоставляет ЗАО "Ферреро Руссия" исключительную лицензию на использование товарных знаков Соремартек в связи с производством и продажей товаров Ферреро, к которым относятся бренды и товарные знаки. При этом под использованием брендов и товарных знаков понимается их использование на товарах Ферреро, в том числе на этикетках, упаковках товаров Ферреро, которые производятся или предлагаются к продаже. В приложении С к указанному договору установлен перечень товарных знаков Ферреро, лицензированных Соремартек, в том числе товарные знаки по международной регистрации N 858042, N 857928 (т.2 л.д.83-94).

Между компанией Соремартек С.А. и ЗАО "Ферреро Руссия" заключено дополнительное соглашение к лицензионному договору от 08.09.2000 N 17755-17760, в соответствии с которым ЗАО "Ферреро Руссия" предоставлено право на использование на территории Российской Федерации товарных знаков для предложения к продаже, рекламы товаров. Согласно приложению 2 к указанному лицензионному соглашению ЗАО "Ферреро Руссия" предоставлено, в том числе право на использование товарного знака по международной регистрации N 728472.

При этом ЗАО "Ферреро Руссия" и иностранные компании Ферреро С.п.А., Соремартек С.А. составляют группу лиц в соответствии со статьей 9 Закона о защите конкуренции, что подтверждается представленной в материалы дела консолидированной финансовой отчетностью группы компаний Ферреро Интернешнл С.А.

С учетом принадлежности спорных товарных знаков правообладателям Ферреро С.п.А., Соремартек С.А. внутри группы лиц Ферреро Интернешнл С.А., вхождения ЗАО "Ферреро Руссия" и производителя товара - польской компании Ферреро Полска Сп.з.о.о. в группу лиц Ферреро Интернешнл С.А., ввоза на территорию Российской Федерации и реализацию спорного товара ЗАО "Ферреро Руссия", антимонопольным органом обоснованно рассмотрена необходимость защиты всех товарных знаков, принадлежащих участникам группы лиц Ферреро Интернешнл С.А., использованных при производстве шоколадных яиц Kinder Joy.

При этом ни Обществу, ни китайской иностранной компании, осуществляющей производство шоколадных яиц Dada Surprise Egg, право на использование рассматриваемых товарных знаков не предоставлено.

С учетом изложенного Общество обоснованно признано субъектом ответственности за нарушение статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Нарушение Обществом части 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции и сходство до степени смешения между обозначениями, использованными на упаковке кондитерских изделий Dada Surprise Egg, и товарными знаками по международной регистрации N 551073, N 858042, N 857928, N 1385750 подтверждается заключением от 07.11.2019 патентного поверенного Патентно-правовой фирмы "А.Залесов и партнеры" Озолиной И.Г.

Согласно справке ФГБУ "Федеральный институт промышленной собственности" от 30.01.2020 комбинированное обозначение со словесным элементом на упаковке шоколадных яиц Dada Surprise Egg является сходным до степени смешения с товарным знаком по международной регистрации N 551073, поскольку ассоциируется с ним в целом в силу фонетического и семантического тождества словесных элементов "SURPRISE". Также представленное обозначение является сходным до степени смешения с товарными знаками по международным регистрациям NN 728472, 857928, 858042,1288269, 1385079, 1384110, 1385750, 1385751, 1427326, поскольку ассоциируется с ними в целом в силу сходства изобразительных элементов, похожей цветовой гаммы, а также сходного композиционного расположения элементов.

Кроме того, при исследовании представленных в материалы дела изображений продукции судом первой инстанции непосредственно установлено, что упаковка шоколадных яиц Dada Surprise Egg имитирует упаковку шоколадных яиц Kinder Joy.

Индивидуализировать продукцию могут как конкретные обозначения, не зарегистрированные в качестве товарных знаков, так и общий внешний вид, элементы оформления упаковки и другие средства. При смешении продукция хозяйствующего субъекта по тем или иным параметрам настолько напоминает продукцию конкурента, что потребитель способен принять его товар за товар конкурента.

Оценив представленные в материалы дела упаковки кондитерских изделий Dada Surprise Egg и Kinder Joy, учитывая сходства дизайна, формы упаковок (форма яйца с язычком), вида материла, цветовой гаммы, заимствования элементов (выполнение нижней части яйца красным цветом, с отделением верхней и нижней части волной с двумя каплями), способов доведения информации до потребителей на упаковках товаров, условий сбыта товаров, круга потребителей, а также широкую и длительную известность, узнаваемость кондитерских изделий Kider группы Ферреро, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что упаковка шоколадного яйца Dada Surprise Egg имитирует упаковку яйца Kinder Joy.

Отсутствие в материалах дела социологического опроса или маркетинговых исследований о сходности до степени смешения упаковок кондитерских изделий не опровергает законность вывода суда первой инстанции.

Учитывая, что стоимость услуг Общества по договору поставки от 17.07.2018 N 2018/07-17-3, заключенному с ООО "Фортуна 16", зависит от цены за 1 единицу товара, ввоз на территорию Российской Федерации и введение в гражданский оборот кондитерских изделий Dada Surprise Egg приводит к экономической выгоде Общества и к необоснованному получению преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, поскольку позволяет увеличить количество товара за счет его продвижения и реализации без проведения маркетинговых акций, используя сходные до степени смешения элементы существующих товарных знаков и сходную до степени смешения упаковку с шоколадными яйцами "Kinder Joy", которые являются узнаваемыми и популярными среди потребителей.

Смешение в отношении двух товаров может приводить не только к сокращению продаж шоколада "Kinder Joy" и перераспределению покупательского спроса, но и способно причинить вред деловой репутации группе Ферреро, поскольку потребитель в случае введения в заблуждение в результате смешения получает иной товар с иными качественными, вкусовыми и иными характеристиками.

Однократность ввоза спорного товара не свидетельствует об отсутствии в действиях Общества признаков недобросовестной конкуренции, а равно и размер вознаграждения Общества не является квалифицирующим признаком деяния Общества.

Совокупность собранных по делу доказательств подтверждает то, что действия Общества, выразившиеся в незаконном введении в оборот на территории Российской Федерации кондитерских изделий Dada Surprise Egg с использованием на упаковке элементов, сходных до степени смешения с товарными знаками по международной регистрации N 551073, N 728472, N 857928, N 858042, N 1288269, N 1385079, N 1384110, N 1385750, N 1385751, N 1427326, упаковка которых сходна до степени смешения с упаковкой кондитерских изделий Kinder Joy, направлены на необоснованное получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат действующему законодательству, требованиям добропорядочности, разумности, справедливости, являются актом недобросовестной конкуренции и нарушают пункты 1, 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Судом не установлено нарушение антимонопольным органом процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Представленный в материалы дела обзор по результатам исследования конкурентной среды на рынке введения в оборот на территории Российской Федерации молочного шоколада от 17.06.2020 соответствует требованиям пунктов 10.6, 11.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

В нем определены временной интервал исследования товарного рынка (с июля 2018 года по декабрь 201 9 года), продуктовые границы (рынок кондитерских изделий - шоколадных яиц с сюрпризом внутри) и географические границы анализируемого товарного рынка (регионы Российской Федерации - Кировская области, Республика Татарстан, Республика Чувашия, Ульяновская область, Республика Марий Эл), а также состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке (Общество и ЗАО "Ферреро Руссия").

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно отказал Обществу в удовлетворении заявленного требования.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы Общества по приведенным в ней доводам.

Арбитражный суд Республики Марий Эл полно и всесторонне выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на Общество.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 04.02.2021 по делу N А38-6732/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Трансэкспорт-М" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья

А.М. Гущина

Судьи

М.Б. Белышкова Т.В. Москвичева