Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 мая 2021 г. N 09АП-19754/21 по делу N А40-257046/2020

г. Москва

12 мая 2021 г.

Дело N А40-257046/20

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Яковлевой Л.Г. (единолично),

рассмотрев апелляционную жалобу ИП Мещеряковой А.В.

на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2021 по делу N А40-257046/20,

принятое в порядке упрощенного производства,

по заявлению ИП Мещеряковой А.В.

к УФАС по Московской области

об оспаривании постановления,

без вызова сторон,

УСТАНОВИЛ:

ИП Мещерякова А.В. (заявитель, предприниматель) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании постановления УФАС по Московской области (ответчик, административный орган, антимонопольный орган) от 03.09.2020 по делу об административном правонарушении N 050/04/14.3-621/2020.

Решением от 23.03.2021 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В соответствии с частью 1 статьи 272.1 АПК РФ, апелляционные жалобы на решения арбитражного суда по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются в суде апелляционной инстанции судьей единолично без вызова сторон по имеющимся в деле доказательствам.

Дело рассмотрено без вызова лиц, участвующих в деле, в соответствии со ст. 272.1 АПК РФ. Информация о принятии апелляционной жалобы к производству размещена на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, а также в общедоступной автоматизированной информационной системе "Картотека арбитражных дел" в сети интернет - http://kad.arbitr.ru/ в режиме ограниченного доступа.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268, 272.1 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, Управлением установлен факт поступления на территории Московской области 27.02.2020 в 11:20 на абонентский номер +7964******* рекламного звонка с абонентского номера +7966******* следующего содержания: "Здравствуйте, предлагаем вам выгодную коммерческую недвижимость <...> стоимость всего от 18 млн. рублей<...>" без предусмотренного частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38 ФЗ "О рекламе" (Закон о рекламе) предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Обзвоны со стороны ИП Мещеряковой А.В. с предложением недвижимости носят массовый характер, что подтверждается материалами дел: N N 050/04/14.3-165/2020, 050/04/14.3-589/2020, 050/04/14.3-622/2020, 050/04/14.3-638/2020 (судебное дело N А40-257131/20, 050/04/14.3-662/2020, 050/04/14.3-686/2020, 050/04/14.3-691/2020, 050/04/14.3-1263/2020 (судебное дело N А40-249831/20), 050/04/14.3-1265/2020 (судебное дело N А40-230494/20).

При рассмотрении обращения Управлением установлено, что абонентский номер +7966******* с которого поступил рекламный звонок выделен оператором ПАО "ВымпелКом" ИП Мещеряковой А.В. по договору от 20.11.2019 N 735583880.

Рассматриваемые входящие звонки являются рекламой, поскольку отвечают всем признакам рекламы, согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, а именно: являются информацией, распространенной по сетям электросвязи; адресованы неопределенному кругу лиц; направлены на привлечение внимания к квартирам в г. Москве в ипотеку. Объектом спорных звонков являются квартиры в г. Москве в ипотеку. Целью рекламы является привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

При этом реклама может иметь целевую аудиторию, к которой относятся некие лица, для которых в первую очередь предназначена такая информация. Однако направленность рекламы на неопределенный круг лиц оценивается исходя из выбранного способа и средства распространения рекламы, а также содержания самой рекламной информации. Если рекламная информация представляет интерес и доступна также и иным лицам, не только входящим в ее целевую аудиторию, то направленность такой рекламы выходит за пределы целевой аудитории и относится к неопределенному кругу лиц.

Таким образом, рассматриваемый звонок является рекламой.

По факту выявленного нарушения административным органом вынесено постановление от 03.09.2020 по делу об административном правонарушении N 050/04/14.3-621/2020 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, с назначением наказания в виде штрафа в размере 4 000 руб.

Не согласившись с оспариваемым постановлением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, ввиду следующего.

Согласно ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд апелляционной инстанции считает, что положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено. Сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ, ответчиком соблюдены.

Согласно ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Как верно установлено судом первой инстанции, абонентский номер +7964******* выделен Сафину М.С. по договору об оказании услуг подвижной связи.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно пункту 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя либо рекламораспространителя.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю, во-вторых - должно быть выражено явно.

ИП Мещерякова А.В. не представила в материалы дела согласие Сафина М.С. на распространение на абонентский номер +7964******* рекламы по сетям электросвязи.

В силу положений, предусмотренных частью 2 статьи 18 Закона о рекламе, не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Как следует из данного положения, законодательством о рекламе запрещается без участия человека не только применение средств выбора, но и набор абонентского номера для распространения рекламы.

В материалы дела представлена аудиозапись рекламного звонка, содержащая в начале разговора воспроизведенный абонентам заранее записанный аудиофрагмент, представляющий собой последовательность звуков и/или речь человека (автоматизированная запись), что позволяет сделать вывод о том, что в ходе осуществления звонка абонентам использовались средства выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматическое дозванивание).

В связи с этим, возможное осуществление ИП Мещеряковой А.В. отбора абонентских номеров, на которые должны осуществиться звонки рекламного характера, само по себе не может свидетельствовать о соблюдении ИП Мещеряковой А.В. названных требований Закона о рекламе.

Событие, вменяемого заявителю административного правонарушения, подтверждается представленными ответчиком доказательствами: протоколом об административном правонарушении, другими материалами административного дела.

Представленные доказательства, отвечающие признакам относимости и допустимости, согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях заявителя события административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Учитывая вышеуказанные обстоятельства, апелляционный суд приходит к выводу о наличии в действиях предпринимателя события и состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, поскольку, исходя из положений ч. 2 статьи 2.1 КоАП РФ, у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

С учетом требований 4.1 - 4.3 КоАП РФ административное наказание назначено административным органом в минимальном размере санкции ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Доводы о назначении наказания в виде предупреждения не принимаются судом.

С учетом взаимосвязанных положений ч. 2 ст. 3.4 и ч. 1 ст. 4.1.1 КоАП РФ возможность замены наказания в виде административного штрафа предупреждением допускается при наличии совокупности всех обстоятельств, указанных в ч. 2 ст. 3.4 КоАП РФ.

В рассматриваемом случае, учитывая установленные судом фактические обстоятельства, указанный вид административного наказания не может быть применен к обществу в суде апелляционной инстанции, поскольку из материалов дела не следует наличие совокупности указанных обстоятельств.

Доводы апелляционной жалобы суд исследовал, по мнению суда, они противоречат доказательствам, содержащимся в материалах дела, подтверждающими состав вмененного обществу административного правонарушения.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

В соответствии с нормами Арбитражного процессуального кодекса РФ, при рассмотрении дел о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь ч. 3 ст. 229, ст.ст. 266, 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2021 по делу N А40-257046/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Судья

Л.Г. Яковлева