Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2021 г. N 09АП-8170/21 по делу N А40-187154/2020

город Москва

11 мая 2021 г.

дело N А40-187154/20

Резолютивная часть постановления оглашена 26.04.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 11.05.2021.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Сумина О.С, Кочешкова М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Почта Банк"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.12.2020 по делу А40-187154/20,

по заявлению АО "Почта Банк" (ОГРН: 1023200000010)

к УФАС России по г. Москве (ОГРН: 1037706061150)

третье лицо: ПАО "Вымпелком"

о признании незаконным решения;

при участии:

от заявителя - не явился, извещен;

от заинтересованного лица - Шилепина И.И. по доверенности от 28.12.2020;

от третьего лица - не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.12.2020 в удовлетворении заявленных АО "Почта Банк" требований о признании незаконным и отмене решения УФАС России по г. Москве по делу N 77/05/18-9264/2020 от 28.08.2020, отказано.

Заявитель, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьего лица в деле участвует ПАО "Вымпелком".

Представители заявителя и третьего лица в судебное заседание не явились, информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, 28.08.2020 Комиссией УФАС России по г. Москве по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе вынесено решение по делу N 077/05/18-9264/2020, которым ПАО "Вымпелком", ПАО "Почта Банк" признаны нарушившими ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" при распространении посредством телефонного звонка на телефонный номер на телефонный номер +7-903-171-**** смс-сообщений, поступившего 11.01.2020 в 17:06 oт отправителя "Pochtabank", выразившегося в распространении реклам посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента на получение рекламы.

Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе ПАО "Вымпелком", ПАО "Почта Банк" антимонопольным органом не выдано в связи с добровольным прекращением нарушения.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Из материалов дела следует, что УФАС России по г. Москве рассмотрено заявление физического лица и материалы по факту распространения посредством телефонных звонков на телефонный номер +7-903-171-**** рекламных смс-сообщений, поступившего 11.01.2020 в 17:06 от отправителя - "Pochtabank".

Антимонопольным органом установлено, что ПАО "Вымпелком" является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц 12.10.1992 за основным государственным регистрационным номером 1027700166636, ИНН 7713076301, КПП 771301001.

ПАО "Почта Банк" является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц 11.11.1992 за основным государственным регистрационным номером 1023200000010, ИНН 3232005484, КПП 771801001.

Реклама на номер телефона +7-903-171-***** поступила 20.12.2019 в 18:04, 11.01.2020 17:06 от отправителя "Pochtabank".

Поступление указанной рекламы на телефонный номер +7-903-171-**** подтверждается скриншотом экрана, содержащего текст рассматриваемого сообщения, а также детализированной выпиской, представленной ПАО "Вымпелком".

Согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38 "О рекламе" рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-Ф "О связи" абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любое излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38 и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникшего по поводу реализации объекта рекламирования.

Квалифицирующим признаком информации как рекламном является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

При разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она получена.

При этом в случае направления посредством смс-сообщения информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация можем признаваться рекламой, если она носит обобщённый характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имени и отчества абонента), представляют интерес для неопределённого круга лиц и являются рекламой.

В распространенной рекламе отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Текст рекламы не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.

В материалы дела не представлено доказательств направления данного смс-сообщения исключительно на телефонный номер одного физического лица - подателя жалобы в антимонопольный орган.

Объектом рекламирование является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товар; изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п. 2 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38).

Согласно п. 3 ст. 3 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38 под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В тексе поступившего смс-сообщения содержится предложение заключить кредитный договор (оформление кредитной карты).

Антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу, что спорная информация не является персональным предложением заявителю и направлена на привлечение внимания потенциального потребителя к объекту рекламирования.

Таким образом, информация, распространенная посредством направления смс-сообщения на номер телефона +7-903-171-****, отвечает признакам рекламы: распространена посредством телефонного звонка; адресована неопределенному кругу лиц; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38 распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Федеральный закон от 13.03.2006 N 38 не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Из правовой позиции, изложенной в п. 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" следует, что согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца телефонного номера +7-903-171-****, согласие на получение рекламы он не давал.

Доказательств обратного в материалы дела не представлены.

ПАО "Почта Банк" указывает, что 27.03.2018 заявителем жалобы пройдена регистрация на портале ГИС ЖКХ в результате чего открыт "Виртуальный МИР". При регистрации в ГИС ЖКХ для открытия электронного кошелька Клиентом было заполнено заявление о предоставлении предоплаченной виртуальной карты, где заявитель указал свои персональные данные и согласился на дальнейшую их обработку ПАО "Почта Банк", подтвердив согласие одноразовом паролем, направленным на номер телефона заявителя.

По мнению ПАО "Почта Банк", обстоятельства получения надлежащего согласия для направления рекламы посредством электросвязи, в связи с заполнением регистрационной формы подателем жалобы.

Вместе с тем, Положения законодательства Российской Федерации о рекламе относительно обязанности распространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы. Включение обязательного условия о даче согласия при заключении договора на оказание каких-либо услуг, в данном случае - банковских услуг, противоречит принципу добровольности, на котором строятся гражданские правоотношения.

Договор комплексного банковского обслуживания по своей природе является договором присоединения.

В соответствии с п. 1 ст. 428 Гражданского кодекса Российской Федерации договором присоединения признается договор, условия которою определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Таким образом, у потенциального клиента банка нет объективной возможности каким-либо образом повлиять на условия договора. Отказ лица от одного из условий такого договора приравнивается к отказу от заключения договора в целом.

Навязывание клиенту услуг, прямо не связанных с основным предметом договора, не может рассматриваться в качестве надлежащего согласия абонент и на получение рекламной информации.

В данном случае у лица, заключившего договор, возникает необходимость для отказа от получения рекламных сообщений совершить ряд дополнительных действий. В то время, когда для их получения достаточна лишь заключить договор. Такое положение прямо противоречит ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38 и нарушает его право абонента на возможность не соглашаться на распространение на его телефон (электронную почту и т.п.) рекламы.

ПАО "Почта Банк" в настоящем случае не предприняло достаточных мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе.

В силу п. 4 ст. 3, ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38 реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Ответственность за нарушение требований, установленных ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38, несет рекламораспространитель (ч. 7 ст. 38 Закона).

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

Спорная реклама распространялась на основании договора N 724903311 от 10.07.2020, заключенного ПАО "Вымпелком" и ПАО "Почта Банк", а также приложениям к нему, в частности приложением 1 (об оказании услуги "Корпоративные SMS сервисы" от 10.07.2019).

Договор регулирует отношения между ПАО "Вымпелком" и ПАО "Почта Банк" при оказании ПАО "Вымпелком услуг связи. В соответствии с условиями договора ПАО "Вымпелком оказывает услуги, а ПАО "Почта Банк" оплачивает на условиях договора оказанные услуги (п. 2.1 договора).

В соответствии с п. 1.2 договора услуги оказываются на основании договора и/или отдельных Приложений к договору, заключаемых между ПАО "Вымпелком" и ПАО "Почта Банк".

Согласно преамбуле договора под услугой понимается деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи. По услугами в рамках договора понимаются услуги подвижной радиотелефонной связи; телематические услуги связи, услуги связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, услуги связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации в сети подвижной связи, дополнительные услуги, оказываемое ПАО "Вымпелком" ПАО "ПочтаБанк" в соответствии с Правилами оказания соответствующего вида услуг и условиями выданных ПАО "Вымпелком" лицензий (перечень территорий, на которых оказываются услуги е использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих модификаций указывается на сайте ПАО "Вымпелком").

В силу п. 1.2 Приложения 1, под услугой понимается услуга ПАО "Вымпелком" по приему, обработке и передаче коротких текстовые сообщений (смс-сообщений) от ПАО "Почта Банк" к пользователем, а также от пользователей к ПАО "ПочтаБанк".

Согласно п. 5.1 Приложения 2 к договору ПАО "Вымпелком" обязуется обеспечить оказание сервиса пользователям. Предоставить ПАО "Почта Банк доступ к интерфейсу, осуществить его настройку и оказывать поддержку по его эксплуатации в соответствии с условиями Приложения. ПАО "Вымпелком" обязуется выделить номера доступа к сервисам в необходимом количестве при наличии свободных номеров доступных для всех пользователей и обеспечить работоспособность сети для оказания сервиса.

В соответствии с п. 4.7 Приложения 1 к договору ПАО "Почта Банк" обязуется осуществлять отправку смс-сообщений пользователю, только при наличии согласия пользователя, подтвержденного документально.

Согласно п. 4.8 Приложения 1 к договору в случае неоднократного нарушения ПАО "Вымпелком" обязанности направления рекламных сообщений только при наличии согласия ПАО "Вымпелком" вправе приостановить действие Приложения 1 до выяснения обстоятельств в одностороннем внесудебном порядке без предварительного уведомления ПАО "Почта Банк".

Наличие цепочки взаимосвязанных договоров является свидетельством осуществления указанными лицами определенных действий, направленных на доведение рекламы до ее получателей, а равно наличия у них статуса рекламораспространителя. Из анализа условий договора N 724903311 от 10.07.2020 следует, что распространение смс-сообщений осуществляется путем их передачи от ПАО "Почта Банк" к ПАО "Вымпелком" в целях непосредственного доведения таких сообщений до их конечных получателей.

В силу ч. 1 ст. 8 Федерального закона от 13.03.2006 N 38, а также в целях соблюдения принципа справедливости юридической ответственности и. при разрешении вопроса относительно признания лица распространителем рекламы необходимо исходить из наличия у такого лица возможности либо непосредственно ознакомиться с содержанием распространяемой рекламы, либо предполагать, что ее распространение станет возможным посредством его действий.

Учитывая действия лиц по непосредственному доведению смс-сообщений до их конечных получателей осуществлены лицами, участвующими в деле, а также то, что они осведомлены относительно содержания передаваемых сообщений и о цели оказания ими соответствующих услуг, суд пришел к обоснованному выводу о том, что ПАО "Вымпелком" и ПАО "Почта Банк" являются рекламораспространителями спорной рекламы.

Каждый из хозяйствующих субъектов осуществил конкретное фактическое действие, в силу которых рассматриваемая реклама оставлена конечному адресату - заявителю.

Доводов, свидетельствующих о невозможности соблюдения требований ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38, в том числе в части нераспространения рекламы, незаконной по способу распространения потребителю рекламы, не представлено.

Учитывая изложенное, вывод антимонопольного органа о нарушении ПАО "Вымпелком", ПАО "Почта Банк" ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38, выразившееся в распространении рекламы на телефонный номер +7-903-171-****.

В силу ст. ст. 1, 33, 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38 антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Учитывая, что контактный номер клиента +7-903-171-**** добавлен в "стоп лист коммуникаций" с целью исключения дальнейших маркетинговых рассылок, распространение рекламы по указанному номеру прекращено, основания для вынесения антимонопольным органом предписания, отсутствовали.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы отклоняются, принятое судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.12.2020 по делу А40-187154/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

О.С. Сумина М.В. Кочешкова