Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2024 г. N 08АП-14434/23 по делу N А46-11367/2023

город Омск

09 февраля 2024 г.

Дело N А46-11367/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 февраля 2024 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Веревкина А.В., Горобец Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Мироновой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14434/2023) общества с ограниченной ответственностью "Завгор" на решение Арбитражного суда Омской области от 16.11.2023 по делу N А46-11367/2023 (судья Малыгина Е.В), по иску общества с ограниченной ответственностью "Завгор" (ИНН 5505214540, ОГРН 1125543042712) к бюджетному учреждению города Омска "Управление дорожного хозяйства и благоустройства" (ИНН 5504237696, ОГРН 1135543009799) о взыскании 3 716 091 руб. 41 коп., при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью "Строительный контроль автомобильных дорог и искусственных сооружений" (ИНН 5507270081, ОГРН 1195543013600), общества с ограниченной ответственностью "Сибирский дорожный испытательный центр" (ИНН 5501152483, ОГРН 1155543042291), Федерального государственного бюджетного учреждения высшего образования "Сибирский государственный автомобильно-дорожный университет (СИБАДИ)" (ИНН 5502029210, ОГРН 1025500523950, адрес: 644080, г. Омск, пр-кт Мира, д. 5),

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" представителя общества с ограниченной ответственностью "Завгор" - Батурина А.А., по доверенности от 23.05.2023,

при участии в судебном заседании в здании суда:

представителя бюджетного учреждения города Омска "Управление дорожного хозяйства и благоустройства" - Кригер О.А., по доверенности от 15.02.2023 N 30,

директора общества с ограниченной ответственностью "Завгор" - Гарганенко А.В., по решению участника N 2 от 19.04.2022,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Завгор" (далее - ООО "Завгор", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к бюджетному учреждению города Омска "Управление дорожного хозяйства и благоустройства" (далее - БУ г. Омска "УДХБ", учреждение, ответчик) о взыскании 3 716 091 руб. 41 коп. задолженности.

Определением Арбитражного суда Омской области от 26.07.2023 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Строительный контроль автомобильных дорог и искусственных сооружений", общество с ограниченной ответственностью "Сибирский дорожный испытательный центр", Федеральное государственной бюджетное учреждение высшего образования "Сибирский государственный автомобильно-дорожный университет (СИБАДИ)".

БУ г. Омска "УДХБ" в порядке части 3 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявило о признании исковых требований в части основного долга в размере 1 994 367 руб. 37 коп.

Решением Арбитражного суда Омской области от 16.11.2023 с БУ г. Омска "УДХБ" в пользу ООО "Завгор" взыскано 1 994 367 руб. 37 коп. задолженности, а также 9 883 руб. 20 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Завгор" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требований о взыскании задолженности на сумму 1 721724 руб. 04 коп., принять новый судебный акт, которым требования истца удовлетворить в полном объёме.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает следующее: основанием для частичного признания требований ответчиком послужил факт повторной проверки объёма и качества выполненных работ по благоустройству территории. Между тем, действующим законодательством не предусмотрена повторная приёмка работ, представленные истцом акты формы N N КС-2, КС-3 содержат достоверные сведения, следовательно, немотивированный отказ ответчика от подписания форм N КС-2 должен быть квалифицирован судом как злоупотребление правом. При этом суд первой инстанции не установил обстоятельства, которые послужили основанием для проведения повторной проверки объёма и качества выполненных работ.

В судебном заседании 09.11.2023 представитель поддерживал ранее поступившее в материалы дела ходатайство о проведении судебной экспертизы, однако судом было отказано в проведении экспертизы. Кроме того, отсутствие в материалах дела протокола судебного заседания является нарушением норм процессуального права.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2023 апелляционная жалоба назначена к рассмотрению на 31.01.2024.

Оспаривая доводы подателя жалобы, БУ г. Омска "УДХБ" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От ООО "Завгор" поступили возражения на отзыв БУ г. Омска "УДХБ" на апелляционную жалобу.

От ООО "Завгор" поступило ходатайство о назначении судебной экспертизы земляных работ (строительной экспертизы), проведение которой поручить экспертам общества с ограниченной ответственностью "Центр качества строительства".

В судебном заседании представитель истца представил приказ о приёме работника на работу от 29.03.2023 N 1, письмо БУ г. Омска "УДХБ" от 17.07.2023 N Исх-УДХБ/1694.

Представитель ООО "Завгор" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить, поддержал ходатайство о назначении экспертизы по делу.

Представитель БУ г. Омска "УДХБ" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, возражал против удовлетворения ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы.

Судебное заседание проведено в отсутствие третьих лиц, извещённых о времени и месте рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции путём размещения информации на сайте суда, в соответствии с частью 5 статьи 156 АПК РФ.

Рассмотрев ходатайство о назначении судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Исходя из разъяснений, данных в абзаце 2 пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление N 23) ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Из материалов дела следует, что истцом при рассмотрении дела в суде первой инстанции ходатайство о назначении судебной экспертизы не заявлено.

По смыслу статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью. Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, рассматривающим дело.

Исходя из того, что настоящий спор не относится к категории дел, по которым проведение экспертизы является обязательным, а представленных в дело доказательств достаточно для рассмотрения дела, учитывая специфику объекта, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства и назначении судебной экспертизы на стадии апелляционного обжалования.

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что фактические обстоятельства по делу установлены судом первой инстанции полно и правильно.

Между ООО "Завгор" (подрядчик) и БУ г. Омска "УДХБ" (заказчик) заключены контракты:

1) N Ф.2022.000013, на выполнение работ по комплексному благоустройству микрорайона "Прибрежный" (территория в границах улицы Крупской - улицы Лукашевича - улицы Шаронова - улицы Перелета и прилегающей набережной реки Иртыш) в Кировском административном округе города Омска (далее - работы).

Срок (период) выполнения работ согласован сторонами в пункте 1.3 контракта N Ф.2022.000013: начало срока выполнения работ - 15.04.2022, окончание срока выполнения работ -01.09.2022. Сроки выполнения отдельных видов работ по контракту - в соответствии с графиком выполнения работ (Приложение N3 к контракту).

Цена контракта согласно пункту 2.1, 2.2 является твёрдой, определяется на весь срок исполнения контракта и составляет 49 068 860 руб. 28 коп., в том числе НДС 20%.

2) N Ф.2021.001731, на выполнение работ по комплексному благоустройству сквера в границах улицы 1-я Военная - улицы Кирова - улицы 4-я Рабочая в Октябрьском административном округе города Омска.

3) (Срок (период) выполнения работ согласован сторонами в пункте 1.3 контракта: начало срока выполнения работ - 15.04.2022, окончание срока выполнения работ - 01.09.2022. Сроки выполнения отдельных видов работ по контракту - в соответствии с графиком выполнения работ (Приложение N 3 к контракту).

Цена контракта согласно пункту 2.1, 2.2 является твёрдой, определяется на весь срок исполнения контракта и составляет 22 271 580 руб. 60 коп., в том числе НДС 20%.

4) N Ф.2021.001705 на выполнение работ по комплексному благоустройству территории Городского Сада (в границах ул. Броз Тито, пр. К. Маркса, ул. Короленко, ул. Ленина).

Срок (период) выполнения работ согласован сторонами в пункте 1.3 контракта N Ф.2021.001705: начало срока выполнения работ - 15.04.2022, окончание срока выполнения работ - 01.09.2022. Сроки выполнения отдельных видов работ по контракту - в соответствии с графиком выполнения работ (Приложение N3 к контракту).

Цена контракта согласно пункту 2.1, 2.2 является твёрдой, определяется на весь срок исполнения контракта и составляет 17 352 657 руб. 60 коп., в том числе НДС 20%.

В силу пунктов 2.7 контрактов оплата выполненных работ производится заказчиком в течение 10 рабочих дней с даты подписания заказчиком акта о приёмке выполненных работ (форма N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N Кс-3) на основании счёта-фактуры (счёта), выставленного подрядчиком, путём перечисления денежных средств на расчётный счёт подрядчика, в соответствии с разделом 9 контракта.

В силу пунктов 6.2-6.4 контрактов работы считаются выполненными после предоставления заказчику всего комплекта необходимых документов (формы N КС-2, N КС-3, исполнительной документации). Сдача выполненных работ подрядчиком и их приёмка заказчиком оформляется двусторонним актов о приёмке выполненных работ, составленным подрядчиком по форме N КС-2. Заказчик в срок не более 10 дней с момента получения от подрядчика документов, подтверждающих выполнение работ в соответствии с контрактом, а также документов, подтверждающих обеспечение исполнения гарантийных обязательств подрядчиком (за исключением случая, если подрядчик освобождается от предоставления обеспечения гарантийных обязательств), осуществляет их приёмку по объёму и качеству, либо в этот же срок направляет подрядчику мотивированный отказ от приёмки работ.

Как следует из искового заявления, подрядчиком в адрес заказчика 30.05.2023 направлены акты выполненных работ (форма N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) от 30.11.2022 N 10 на сумму 260 107 руб. 76 коп., от 30.11.2022 N 9 на сумму 1 721 724 руб. 04 коп., от 30.11.2022 N 10 на сумму 1 304 916 руб. 41 коп., от 30.11.2022 N 7 на сумму 429 343 руб. 20 коп., а также исполнительная документация.

Вместе с тем подписанные акты выполненных работ (форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) обществу не возвращены.

Поскольку ответчик не исполнил свои обязательства по оплате выполненных работ на сумму 3 716 091 руб. 41 коп., у него образовалась задолженность перед истцом в указанном размере.

В целях соблюдения порядка досудебного урегулирования спора ООО "Завгор" направило в адрес БУ г. Омска "УДХБ" претензии о необходимости погашения задолженности по оплате выполненных работ на сумму 3 716 091 руб. 41 коп. по указанным выше контрактам.

Отсутствие действий со стороны ответчика по погашению задолженности явилось основанием для предъявления настоящего иска в суд.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не усматривает наличие оснований для его отмены, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работы выполнена надлежащим образом и в согласованны срок, либо с согласия заказчика досрочно.

На основании части 1 статьи 720 ГК РФ основанием для оплаты выполненных работ является факт принятия результата работ, доказательством передачи результата работ является акт приёма-передачи или иной приравненный к нему документ.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N 51), основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В подтверждение факта выполнения работ истцом в материалы дела представлены акты выполненных работ (форма N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) от 30.11.2022 N 10 на сумму 260 107 руб. 76 коп., от 30.11.2022 N 9 на сумму 1 721 724 руб. 04 коп., (контракт N Ф.2022.000013) от 30.11.2022 N 10 на сумму 1 304 916 руб. 41 коп. (контракт N Ф.2021.001705), от 30.11.2022 N 7 на сумму 429 343 руб. 20 коп. (контракт N Ф.2021.001731), подписанные в одностороннем порядке.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 14 Информационного письма N 51, односторонний акт приёмки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приёмки результата работ.

Материалами дела подтверждается направление истцом в адрес ответчика спорных актов.

При этом, БУ г. Омска "УДХБ" представлены справки от 11.08.2023 N Ис-УДХБ/2017, от 14.08.2023 N Ис-УДХБ/2022, согласно которым 03.08.2023 комиссионным осмотром проведена исполнительная съёмка выполненных работ, по результатам обработки исполнительной съёмки установлено, что работы подрядчиком выполнены в полном объёме по контракту N Ф.2021.001731 на сумму 429 343 руб. 20 коп., по контракту N Ф.2021.001705 на сумму 1 304 916 руб. 41 коп.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции БУ г. Омска "УДХБ" после повторной проверки работ по комплексному благоустройству территории Городского Сада (в границах ул. Броз Тито, пр. К. Маркса, ул. Короленко, ул. Ленина) по контракту от 10.10.2021 N Ф.2021.001705, указанных в акте о приёмке выполненных работ формы N КС-2 N 10, признало требования на сумму 1 304 916 руб. 41 коп.

После повторной проверки работ по комплексному благоустройству сквера в границах улицы 1-я Военная - улицы Кирова - улицы 4-я Рабочая в Октябрьском административном округе города Омска по контракту от 14.12.2021 N Ф.2021.001731, указанных в акте о приёмке выполненных работ формы N КС-2 N 7, ответчик признал требования на сумму на сумму 429 343 руб. 20 коп.

После повторной проверки работ по комплексному благоустройству территории микрорайона "Прибрежный" (территория в границах улицы Крупской - улицы Лукашевича - улицы Шаронова - улицы Перелета и прилегающей набережной реки Иртыш) в Кировском административном округе города Омска (парковки и проезды), указанных в акте приёмке выполненных работ формы N КС-2 N 10, ответчик признал исковые требования на сумму 260 107 руб.76 коп.

По требованию о взыскании стоимости работ по объекту "Комплексное благоустройство микрорайона "Прибрежный" (территория в границах улицы Крупской - улицы Лукашевича - улицы Шаронова - улицы Перелета и прилегающей набережной реки Иртыш), по акту о приёмке выполненных работ формы N КС-2 N 9, ответчик указал, что в период с 15.04.2022 по 31.12.2022 ООО "Завгор" сданы, а БУ г. Омска "УДХБ" приняты работы по контракту на общую сумму 47 331 723 руб. 38 коп., а именно:

1) вертикальная планировка на сумму 21 408 746 руб. 56 коп., что подтверждается актами о приемке выполненных работ от 30.05.2022 N 1 на сумму 82 559 руб. 46 коп.; от 14.07.2022 N 2 на сумму 15 265 383 руб. 85 коп.;

от 15.08.2022 N 4 на сумму 3 023 757 руб. 86 коп.; от 17.11.2022 N 6 на сумму 3 037 045 руб. 39 коп.

2) парковки и проезды на сумму 26 226 566 руб. 62 коп., что подтверждается актами о приемке выполненных работ от 15.08.2023 N 3 на сумму 4 310 926 руб. 45 коп.; от 13.09.2022 N 5 на сумму 20 862 993 руб. 44 коп.; от 17.11.2022 N 7 на сумму 781201 руб. 82 коп.; от 17.11.2022 N 8 на сумму 271 444 руб. 91 коп.

В 2023 году ООО "Завгор" предоставлены документы на общую сумму 1 981 831 руб. 80 коп., а именно: акт о приёмке выполненных работ (форма N КС-2) N 9 от 30.11.2022 с периодом выполнения работ с 16.08.2022 по 04.09.2022 на сумму 1 721 724 руб. 04 коп. (вертикальная планировка); акт о приёмке выполненных работ (форма N КС-2) N 10 от 30.11.2022 с периодом выполнения работ с 16.08.2022 по 03.09.2022 на сумму 260 107 руб. 76 коп. (парковки и проезды).

Разделом 1 ЛСР (приложение N 1 к контракту N Ф.2022.000013) предусмотрены виды земляных работ, в строке N 6 ЛСР указан объём грунта глинистого (супесь), который составляет 31 508,86 м3.

Дополнительным соглашением N 2 к контракту внесены изменения в строку N 6 ЛСР, объём грунта глинистого (супесь) увеличен до 34 658,86 м3, то есть на 3 150 м3, которые ООО "Завгор" заявлены в КС-2 N 9 от 30.11.2022.

Вместе с тем, порядковыми строками N 1,3,4 ЛСР (приложение N 1 к контракту N Ф.2022.000013) предусмотрены разработка и перемещение грунта на объекте в объёме 8 274 м3 (5 282,62+2 991,68).

По состоянию на 31.12.2022 обществом в нарушение пункта 6.2 контракта N Ф.2022.000013 (без исполнительной документации), но за подписью организации осуществляющей строительный контроль на объекте, предъявлены работы по доставке и уплотнению грунта глинистого (супесь) в следующем объёме: 23 000 м3 (акт о приёмке выполненных работ форма N КС-2 N 2 от 14.07.2022);

3 508,86 м3 (акт о приёмке выполненных работ форма N КС-2 N 4 от 15.08.2022); 5000 м3 (акт о приёмке выполненных работ форма N КС-2 N 6 от 17.11.2022).

Общий объём сданных работ по грунту составил 31 508,86 м3, что соответствует ЛСР (приложение N 1 к контракту N Ф.2022.000013).

В 2023 году ООО "Завгор" в адрес учреждения был направлен акт о приёмке выполненных работ КС-2 N 9 от 30.11.2022.

Для проверки заявленного в акте о приёмке выполненных работ КС-2 N 9 объема земляных работ, БУ г. Омска "УДХБ" запрошена картограмма земляных масс.

22.06.2022 посредством электронной связи начальником ПТО Ереминым Д.С. направлена картограмма земляных масс по объекту микрорайон "Прибрежный".

Согласно картограмме земляных масс, ООО "Завгор" произвело планировку грунта на площади 34 658,86 куб.м., выемку грунта на площади 8 274,3 куб.м.

Товарно-транспортными накладными в исполнительной документации (приложения к акту освидетельствования скрытых работ (далее - АОСР) N 5, АОСР N 15) подтверждается, что грунт в объеме 5 282,62 м3, был погружен на автомобили в пункте погрузки - микрорайон Прибрежный, и был разгружен, в пункте разгрузки - микрорайон Прибрежный.

Грунт в объеме 2 991,68 м3 разработан экскаваторами в отвал (без вывоза с объекта), что подтверждается АОСР N 7, АОСР N 17.

Заказчик принял и оплатил данные работы по акту о приёмке выполненных работ форма N КС-2 N2 от 14.07.2022 и акту о приёмке выполненных работ форма N КС-2 N 4 от 15.08.2022.

Таким образом, грунт в объёме 8 274,3 м3 вывезен с объекта не был, а был использован подрядчиком при выполнении благоустройства территории объекта.

Итоговый объём планировки грунта, согласно картограмме земляных масс ООО "Завгор", составляет 26 384,56 м3 (34 658,86 - 8 274,3).

Согласно картограмме земляных масс по состоянию на 19.10.2022 ООО "Завгор" разработано грунта в объеме 31 676 м3 на площади 43 852 м2, выемка грунта составила 12 720 м3 на площади 7 380 м2.

Таким образом, объём разработанного грунта составил 18 956 м3 (3 676 - 12 720).

Согласно картограмме земляных масс по состоянию на 09.11.2022 ООО "Завгор" разработан грунт в объеме 7 378 м3 на площади 10 495 м2, выемка грунта составила 2 710 м3 на площади 7 696 м2.

Таким образом, объём разработанного грунта составил 4 668 м3 (7 378-2 710).

На основании выполненных учреждением геодезических работ ООО "Завгор" выполнены работы по разработке грунта на объекте объёмом 23 624 м3 ((31 676+ 7 378)-(12 720+2 710)).

При наложении картограммы земляных масс, предоставленной подрядчиком, на расположенные на данном земельном участке строений, в квадратах N 21, 22, 23, 30, 31, 32, 37, 38, 39, 40 работы по отсыпке насыпи не могли производиться по причине нахождения на этой территории строений, с адресом: г. Омск, ул. Лукашевича, 29А.

Таким образом, фактически ООО "Завгор" на объект завезено грунта объёмом 23 625,75 м3 (26 384,56-2 758,81), в квадраты N 21, N 22, N 23, N 30, N 31, N 32, N 37, N 38, N 39 объем грунта 2 758,81, а именно: N 21 - 1075 м3, N 22 - 302,49 м3, N 23 - 83,34 м3, N 30 - 375 м3, N 31- 177,26 м3, N 32- 26,72 м3, N 37 - 168,75 м3, N 38- 268,75 м3, N 39 - 281,5 м3 не завозился.

Ответчиком принят и оплачен объём завезенного грунта глинистого (супесь) в объеме 31 508,86 м3 на сумму 20 394 027 руб. 60 коп.

Таким образом, подрядчиком не обоснован завоз грунта на объект благоустройства из принятых и оплаченных заказчиком работ в объёме 7 883,11 м3.

В материалы дела ответчиком представлен локальный сметный расчёт по объекту, акты освидетельствования скрытых работ от 22.05.2022 N 7, от 22.07.2022 N 17, от 18.05.2022 N 5, от 17.07.2022 N 15, картограмма земляных масс.

Согласно картограмме земляных масс, ООО "Завгор" произвело планировку грунта на площади 34 658,86 куб.м., выемку грунта на площади 8 274,3 куб.м. (т.3,л.д. 38).

Из пояснений ответчика и актов освидетельствования скрытых работ N 5, N 15 следует, что грунт в объёме 5 282,62 м3, был погружен на автомобили в пункте погрузки - микрорайон Прибрежный и был разгружен в пункте разгрузки - микрорайон Прибрежный.

Обстоятельства того, что грунт в объеме 2 991,68 м3 был разработан экскаваторами в отвал (без вывоза с объекта) подтверждены актами освидетельствования скрытых работ N 7, N 17.

Таким образом, грунт в объёме 8 274,3 м3 с объекта не вывозился, а был использован подрядчиком при выполнении благоустройства территории объекта.

Доказательств, опровергающих данное обстоятельство, истцом не представлено.

Согласно картограмме земляных масс по состоянию на 19.10.2022 ООО "Завгор" разработано грунта в объеме 31 676 м3 на площади 43 852 м2, выемка грунта составила 12 720 м3 на площади 7 380 м2 (т.3, л.д. 40).

Таким образом, объём разработанного грунта составил 18 956 м3 (3 676 - 12 720).

Согласно картограмме земляных масс по состоянию на 09.11.2022 ООО "Завгор" разработан грунт в объеме 7 378 м3 на площади 10 495 м2, выемка грунта составила 2 710 м3 на площади 7 696 м2 (т.3, л.д. 41).

Таким образом, объём разработанного грунта составил 4 668 м3 (7 378-2 710).

Из представленных ответчиком данных Яндекс-карты, картограммы земляных масс, следует, что работы по отсыпке насыпи в квадратах N 21, 22, 23, 30, 31, 32, 37, 38, 39, 40 не могли быть выполнены по причине нахождения на этой территории строений с адресом: г. Омск, ул. Лукашевича, 29А.

Следовательно, ООО "Завгор" выполнены работы по разработке грунта на объекте объёмом 23 624 м3.

При этом доказательств выполнения (возможности выполнения) работ по отсыпке насыпи в квадратах N N 21, 22, 23, 30, 31, 32, 37, 38, 39, 40 в объеме 2 758,81 м3 истцом не представлено.

Апелляционный суд отмечает, что по смыслу положений статей 9, 65 АПК РФ, при разрешении споров о взыскании задолженности, образовавшейся при исполнении сторонами синаллагматического (взаимного) по своей правовой природе договора подряда, подрядчик доказывает факт выполнения работ и их стоимость, а заказчик (при доказанности их выполнения) - факт оплаты. При этом бремя доказывания надлежащего исполнения обязательства реализуется каждой из сторон с учётом подлежащего применению в конкретном споре стандарта доказывания.

В общеисковом процессе с равными возможностями спорящих лиц по сбору доказательств, применим обычный стандарт доказывания, который может быть поименован как "разумная степень достоверности" или "баланс вероятностей" (определение Верховного Суда Российской Федерации от 30.09.2019 N 305-ЭС16-18600 (5-8)). Отступления от него должны быть обусловлены весомыми обстоятельствами, указывающими на явное неравенство сторон в возможности доказывания значимых для дела обстоятельств (условиями банкротства, аффилированности и пр.).

Обычный стандарт доказывания предполагает вероятность удовлетворения требований истца при представлении им доказательств, с разумной степенью достоверности подтверждающих обстоятельства, положенные в основание иска. В этом случае состав доказательств, достаточных для подтверждения оснований иска (как и для их опровержения), должен соответствовать обычному кругу доказательств, документально опосредующих спорное правоотношение при типичном развитии, которыми должна располагать его сторона.

Представление суду утверждающим лицом подобных доказательств, не скомпрометированных его процессуальным оппонентом, может быть сочтено судом достаточным для вывода о соответствии действительности доказываемого факта для целей принятия судебного акта по существу спора.

По результатам анализа и оценки доказательств по правилам статьи 71 АПК РФ суд разрешает спор в пользу стороны, чьи доказательства преобладают над доказательствами процессуального оппонента (определение Верховного суда Российской Федерации от 27.12.2018 N 305-ЭС17-4004 (2).

В данном случае ответчиком представлены документы, подтверждающие, что работы по разработке грунта в объёме, указанном в акте о приёмке выполненных работ формы N КС-2 N 9 (3 150 м3), подрядчиком не выполнены.

С учётом изложенного, принимая во внимание, что доказательств фактического выполнения работ на сумму 1 721 724 руб. 04 коп. истцом не представлено, исковые требования обоснованно удовлетворены судом в сумме 1 994 367 руб. 37 коп.

В остальной части исковых требований отказано правомерно.

Отклоняя доводы подателя жалобы о том, что законодательно не предусмотрена повторная и последующие процедуры приемки работ, суд исходит из того, что подписание актов не лишает заказчика в последующем оспаривать объем и качество принятых работ (пункты 12, 13 Информационного письма N 51).

Из материалов дела следует, что получив акты формы КС-2, заказчик обоснованно и в соответствии с условиями договора потребовал надлежащего оформления исполнительной документации для подтверждения объема работ, и от приемки работ не уклонялся.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены обжалуемого судебного акта, апелляционный суд не установил.

В соответствии с частью 1 статьи 155 АПК РФ в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме.

Согласно части 6 статьи 155 АПК РФ протоколирование судебного заседания с использованием средств аудиозаписи ведется непрерывно в ходе судебного заседания. Материальный носитель аудиозаписи приобщается к протоколу.

Согласно пункту 6 части 4 статьи 288 АПК РФ и правовой позиции, изложенной в пункте 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ" в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", безусловным основанием для отмены судебного акта признается отсутствие аудиозаписи судебного заседания на материальном носителе, в то время как посредством аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия этого судебного акта, а арбитражный суд установит, что файл аудиозаписи судебного заседания, сохраненный в информационной системе арбитражного суда, утрачен и не может быть восстановлен

В материалах дела имеется письменный протокол судебного заседания от 09.11.2023 (т.3,л.д.57), содержащий все необходимые реквизиты согласно требованиям статьи 155 АПК.

При этом замечаний на протокол судебного заседания от 09.11.2023 относительно полноты и правильности его составления в порядке, предусмотренном частью 7 статьи 155 АПК РФ, не представлено.

Таким образом, отсутствие аудиозаписи судебного заседания в суде первой инстанции само по себе не является основанием для отмены судебного акта.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд считает, что суд первой инстанции принял законное решение.

Поэтому оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьёй 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 16.11.2023 по делу N А46-11367/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.В. Веревкин Н.А. Горобец