Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 мая 2021 г. N 11АП-5614/21 по делу N А49-6332/2020

г. Самара

12 мая 2021 г.

Дело N А49-6332/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 11.05.2021.

Полный текст постановления изготовлен 12.05.2021.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.В. Барковской, судей: О.И. Буртасовой, С.А. Кузнецова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кузнецовой Е.А.,

с участием в судебном заседании:

лица, участвующие в деле - не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СтройПлюс" на решение Арбитражного суда Пензенской области от 17.03.2021 по делу N А49-6332/2020 по иску общества с ограниченной ответственностью "СтройПлюс" (ОГРН 1165835066011) к ответчику государственному казенному учреждению "Управление дорожного хозяйства Пензенской области" (ОГРН 1095836004824) о взыскании 2 847 720,30 руб.,

третьи лица: акционерное общество "Сбербанк автоматизированная система торгов" (ОГРН 1027707000441); Управление Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (ОГРН 1025801359539);

УСТАНОВИЛ:

ООО "СтройПлюс" обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с иском к ГКУ "Управление дорожного хозяйства Пензенской области" о взыскании неосновательного обогащения в сумме 2 847 720,30 руб.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 17.03.2021 по делу N А49-6332/2020 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда общество с ограниченной ответственностью "СтройПлюс" обжаловало его в апелляционном порядке, просит решение отменить и принять судебный акт, удовлетворив иск. Считает, что судом неверно исчислен срок исковой давности.

Представленный ответчиком отзыв на апелляционную жалобу не приобщен к материалам дела, поскольку не отвечает требованиям абзаца второго части 1 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица в судебное заседание не явились, о месте и времени судебного заседания уведомлены надлежащим образом.

Заявленное истцом ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с занятостью представителя в другом процессе рассмотрено и отклонено апелляционным судом на основании положений статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку невозможность явки в суд представителя не лишает истца возможности направить для участия в судебном заседании другого представителя. Кроме того, заявленное истцом ходатайство об отложении судебного заседания не мотивировано наличием обстоятельств, свидетельствующих о невозможности рассмотрения дела в отсутствие заявителя по имеющимся в апелляционной жалобе доводам.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции рассматривает дело в отсутствие надлежащим образом уведомленных лиц.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, проверив правильность применения норм материального и соблюдения норм процессуального права в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 25 апреля 2017 г. за сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение ГКУ "Управление дорожного хозяйства Пензенской области" о размещении государственного заказа "Ремонт автомобильной дороги р.п. Беково - с. Варварино - р.п. Тамала км 32+450-км 40+935".

Размещение государственного заказа произведено в форме электронного аукциона, проводимого на электронной площадке организатора торгов - АО "Сбербанк-АСТ" www.sberbank-ast.ru.

Начальная цена контракта определена в сумме 56 954 406 руб. Аукционной документацией установлен размер обеспечения за участие в аукционе - 5% стартовой цены контракта - 2 847 720 руб.

Размер обеспечения исполнения контракта установлен в размере 30% стартовой цены контракта, что составляло 1 708 631,80 руб.

ООО "СтройПлюс", наряду с двумя иными участниками, приняло участие в процедуре размещения заказа. В обеспечение участия в аукционе платежными поручениями N 13 от 13.04.2017 на сумму 595 000 руб, N 29 от 19.05.2017 на сумму 2 270 000 руб. истцом перечислены денежные средства в сумме 2 865 000 руб.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона 30.05.2017 победителем признано ООО "СтройПлюс". Итоги аукциона размещены на сайте www.zakupki.gov.ru 31.05.2017.

С целью получения предоставления обеспечения контракта, истец заключил договор с ООО "Клонт" N 44-66-12 от 06.06.2017 на оказание посреднических услуг по содействию в получении банковской гарантии Сбербанка Российской Федерации для обеспечения исполнения государственного контракта.

В ходе исполнения договора с ООО "Клонт" истцу предоставлена копия договора N 38/0000/0071/1464-721 от 06.06.2017, заключённого от его имени с ПАО "Сбербанк" о предоставлении банковской гарантии, который впоследствии оказался фиктивной сделкой. Однако, вследствие мошеннических действий неустановленных лиц, действующих от имени ООО "Клонт", истец банковскую гарантию фактически не получил, что повлекло невозможность подписания размещенного в электронной системе торгов проекта контракта.

В этой связи 21.05.2017 государственный заказчик - ГКУ "Управление дорожного хозяйства Пензенской области" на основании части 13 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) составил протокол об отказе от заключения контракта и удержал денежные средства в сумме 2 847 720,30 руб., перечисленные в обеспечение заявки за участие в аукционе. Также заказчик направил обращение в Управление Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области о включении истца в реестр недобросовестных поставщиков по результатам рассмотрения которого антимонопольным органом вынесено решение N 5-09/РНП-58-55 от 06.07.2017 об отказе во включении ООО "СтройПлюс" в реестр недобросовестных поставщиков.

Поскольку оснований для включении ООО "СтройПлюс" в реестр недобросовестных поставщиков не установлено, последний счел необоснованным удержание ответчиком денежных средств в качестве обеспечения заявки в сумме 2 847 720,30 руб. и обратился с иском в суд об их взыскании на основании положений статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Поскольку досудебная претензия ответчиком оставлена без удовлетворения, истец обратился с настоящим иском в суд.

Признав требования необоснованными, суд первой инстанции отказал в иске.

Повторно рассмотрев дело, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

В силу статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации. Данные правила применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Неосновательное обогащение должно соответствовать трем обязательным признакам: должно иметь место приобретение или сбережение имущества; данное приобретение должно быть произведено за счет другого лица и приобретение не основано ни на законе, ни на сделке (договоре), то есть происходит неосновательно.

Применительно к рассматриваемому спору для взыскания с ответчика спорной суммы необходимо доказать неосновательность ее удержания (невозврата) истцу.

В соответствии с частью 1 и 2 статьи 44 Закона N 44-ФЗ заказчик обязан установить требование к обеспечению заявок на участие в конкурсах и аукционах при условии, что начальная (максимальная) цена контракта превышает пять миллионов рублей, если Правительством Российской Федерации не установлено иное.

2. Обеспечение заявки на участие в конкурсе или аукционе может предоставляться участником закупки в виде денежных средств или банковской гарантии. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурсе или аукционе осуществляется участником закупки (часть 2 статьи 44 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 96 Закона N 44-ФЗ Заказчиком, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона (часть 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ).

Согласно частям 1-3 статьи 54 Закона N 44-ФЗ по результатам конкурса контракт заключается на условиях, указанных в заявке на участие в конкурсе, поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, и в конкурсной документации. При заключении контракта его цена не может превышать начальную (максимальную) цену контракта, указанную в извещении о проведении конкурса.

Контракт заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или при проведении закрытого конкурса с даты подписания такого протокола. При этом контракт заключается только после предоставления участником конкурса обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона.

В течение десяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или при проведении закрытого конкурса с даты подписания такого протокола победитель конкурса обязан подписать контракт и представить все экземпляры контракта заказчику. При этом победитель конкурса одновременно с контрактом обязан представить заказчику документы, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта в размере, который предусмотрен конкурсной документацией или частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона. В случае, если победителем конкурса не исполнены требования настоящей части, такой победитель признается уклонившимся от заключения контракта.

Согласно пункту 1 части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий.

В силу части 8 статьи 45 Закона N 44-ФЗ банковская гарантия, используемая для целей настоящего Федерального закона, информация о ней и документы, предусмотренные частью 9 настоящей статьи, должны быть включены в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе, за исключением банковских гарантий, указанных в части 8.1 настоящей статьи. Такие информация и документы должны быть подписаны усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка. В течение одного рабочего дня после включения таких информации и документов в реестр банковских гарантий банк направляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий.

Банк, выдавший банковскую гарантию, не позднее одного рабочего дня, следующего за датой ее выдачи, или дня внесения изменений в условия банковской гарантии включает указанные в части 9 настоящей статьи информацию и документы в реестр банковских гарантий либо в указанные сроки направляет в соответствии с порядком формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий информацию для включения в закрытый реестр банковских гарантий (часть 11 статьи 45 Закона N 44-ФЗ).

Условия конкурсной документации о видах обеспечения исполнения контракта (денежные средства, банковская гарантия); самостоятельном выборе конкретного из них самим победителем конкурса; сроке предоставления им заказчику обеспечения исполнения договора; сроке заключения договора после предоставления подписанных со стороны победителя конкурса экземпляров договора и обеспечения исполнения по нему обязательств; сроке рассмотрения заказчиком условий банковской гарантии установленным требованиям, соответствуют нормативным положениям об этом, предусмотренным Законом N 44-ФЗ.

Согласно части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта..

Таким образом, положения статей 54, 96 Закона N 44-ФЗ устанавливают, что уклонением от заключения контракта является непредоставление участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, определенный для заключения контракта.

Случаи возврата денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки на участие в определении поставщика, предусмотрены в части 8 статьи 44 Закона N 44-ФЗ, а именно:

1) подписание протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе, конкурсе с ограниченным участием, двухэтапном конкурсе, закрытом конкурсе, закрытом конкурсе с ограниченным участием, закрытом двухэтапном конкурсе, протокола закрытого аукциона, размещение в единой информационной системе и на электронной площадке протокола подведения итогов открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме, электронного аукциона. При этом возврат или прекращение блокирования осуществляется в отношении денежных средств всех участников закупки, за исключением победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя), которому такие денежные средства возвращаются или блокирование таких денежных средств которого прекращается в случае заключения контракта;

2) отмена определения поставщика (подрядчика, исполнителя);

3) отклонение заявки участника закупки;

4) отзыв заявки участником закупки до окончания срока подачи заявок;

5) получение заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) после окончания срока подачи заявок;

6) отстранение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с частями 9 и 10 статьи 31 настоящего Федерального закона;

7) получение заказчиком решения контрольного органа в сфере закупок об отказе в согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Указанный перечень случаев является закрытым.

В части 13 статьи 44 Закона N 44-ФЗ установлены два случая, при которых возврат денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявок, не осуществляется, а именно:

- при уклонении или отказе участника закупки заключить контракт,

- при непредоставлении или предоставлении с нарушением условий, установленных настоящим Федеральным законом, до заключения контракта заказчику обеспечения исполнения контракта.

При установленных судами по делу фактических обстоятельствах: непредоставления обществом заказчику обеспечения исполнения договора до истечения установленного конкурсной документацией и Законом N 44-ФЗ срока заключения договора; отсутствия предусмотренных Законом N 44-ФЗ оснований для возврата суммы обеспечения заявки на участие в конкурсе, вывод судов о том, что истец не является уклонившимся от заключения договора, не соответствует положениям части 3 статьи 54, части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с указанными нормами законодательства о закупках признание уклонившимся от заключения контракта не поставлено в зависимость от каких-либо условий, в том числе от виновности или невиновности победителя конкурса.

Кроме того, положения Закона N 44-ФЗ также не предусматривают возврат денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки, в зависимости от того, являются ли действия победителя конкурса, не представившего обеспечение исполнения договора, виновными или нет.

Невозможность возврата суммы обеспечения заявки на участие в конкурсе противоречит правовой природе указанного обеспечительного платежа и в обстоятельствах уклонения от заключения договора прямо установлена специальным законодательством в сфере государственных и муниципальных закупок.

В связи с этим удержание заказчиком закупки обеспечительного платежа является законным.

Принимая решение об участии в закупке и подавая соответствующую заявку, общество должно было проанализировать свои возможности и имеющиеся ресурсы, в том числе предусмотреть необходимость предоставления обеспечения исполнения контракта с целью недопущения нарушений требований Закона N 44-ФЗ и конкурсной документации, в связи с чем оно несет риск наступления неблагоприятных для себя последствий, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям названного закона, в том числе в виде невозможности заключения контракта. Кроме того, выбор участником закупки способа обеспечения исполнения договора - предоставление банковской гарантии с привлечением недобросовестного контрагента по получении банковской гарантии является предпринимательским риском самого общества.

Требования к условиям банковской гарантии детально регламентированы в статье 45 Закона N 44-ФЗ, а также в постановлении Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в конкурсной документации, а, следовательно, известны участнику закупки, что дает ему возможность заблаговременно проверить правильность содержания банковской гарантии.

Обстоятельств невозможности самостоятельного обращения общества в банковские учреждения за получением банковской гарантии истец не представил, не привел соответствующих доводов и не представил в материалы дела доказательства отсутствия у него такой возможности по каким-либо причинам.

Отсутствие оснований для не включения истца антимонопольным органом в реестр недобросовестных поставщиков само по себе не свидетельствует о наличии на стороне ответчика неосновательного обогащения и неправомерности удержания денежных средств. Решение N 5-09/РНП-58-55 от 06.07.2017 не содержит и не может содержать таких выводов и не устанавливает значимых для настоящего спора обстоятельств. Кроме того, действия истца оценивались антимонопольным органом в соответствии с установленной компетенцией этого органа и на предмет наличия признаков противоправности, позволяющей применить к нему санкцию, установленную в статье 104 Закона N 44-ФЗ. Наличие такого отказа не влечет возникновения у истца права требовать возврата внесенных в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе денежных средств.

Учитывая вышеизложенное, у суда не имелось оснований для квалификации истребуемой истцом суммы в качестве неосновательного обогащения и взыскания ее с ответчика, в связи с чем в иске отказано правомерно и обоснованно.

Также суд первой инстанции пришел к выводу о пропуске истцом трехлетнего срока исковой давности для защиты нарушенного права, с учетом срока процедуры разрешения спора во внесудебном порядке.

Доводы апелляционной жалобы о неверном исчислении судом срока исковой давности отклоняется, поскольку сводится к несогласию с выводами суда и документально не подтвержден. Более того, доводы об обращении в суд в рамках срока исковой давности не опровергают выводы суда об отсутствии правовых оснований для взыскания суммы неосновательного обогащения.

Представленные в апелляционный суд для обозрения копии писем от 26.02.2021 N 6.6.5.5.1. - 14/102с, от 18.03.2021 N 6.6.1.1. - 03/143 возвращены на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку таковые в материалах дела отсутствуют, при этом об обстоятельствах, препятствующих их представлению в суд первой инстанции, истцом не заявлено.

Таким образом, выводы суда первой инстанции соответствуют нормам материального и процессуального права, установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, оснований для иных выводов суд апелляционной инстанции не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст.258, ст.ст.268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 17.03.2021 по делу N А49-6332/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий

О.В. Барковская

Судьи

О.И. Буртасова С.А. Кузнецов