Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2021 г. N 15АП-3857/21 по делу N А53-46580/2019

город Ростов-на-Дону

14 мая 2021 г.

дело N А53-46580/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 мая 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мисника Н.Н.,

судей Глазуновой И.Н., Нарышкиной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Варавиной Е.Н.,

при участии:

от истца:

представитель Евтушенко Сергей Андреевич по доверенности от 06.04.2021,

от ответчика:

представитель Михайленко Олег Валентинович по доверенности от 09.07.2019, представитель Березов Роман Сергеевич по доверенности от 09.07.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Регстройзаказчик"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.01.2021 по делу N А53-46580/2019

по иску муниципального бюджетного учреждения "Центр интеллектуальной транспортной системы" (ИНН 6163132075; ОГРН 1136195009895)

к обществу с ограниченной ответственностью "Регстройзаказчик" (ИНН 6163105226; ОГРН 1106195009579)

о взыскании неосновательного обогащения,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное бюджетное учреждение "Центр интеллектуальной транспортной системы" (далее - истец, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Регстройзаказчик" (далее - ответчик, общество) о взыскании 7 774 500 рублей неосновательного обогащения, 1 621 675 рублей 55 копеек штрафа.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по контракту от 14.05.2018 N 0358300284518000074_304856 выполнение комплекса работ в рамках мероприятий по организации специализированного парка для транспортного обеспечения чемпионата мира по футболу FIFA 2018 в г. Ростове-на-Дону.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 22.01.2021 исковые требования удовлетворены.

Решение мотивировано тем, что при отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Условия контракта и нормы закона требуют выполнения работ в соответствии со сметной документацией, техническим заданием.

В ходе проверки составлен акт от 14.08.2019, в котором отражены выявленные несоответствия по объемам и стоимости работ.

Ответчик, возражая против удовлетворения иска, указал, что недостатки в выполненных им работах отсутствуют, примененный материал не ухудшает характеристики результата работ, а наоборот, имеет улучшенные характеристики. При этом заказчик принял работы, подписал акт выполненных работ без замечаний и возражений, что свидетельствует о том, что результат работ имеет для него потребительскую ценность.

Суд первой инстанции указал, что подписание акта о приемке выполненных работ заказчиком не лишает его права заявить возражения по объему работ. Истец вправе требовать возврата излишне полученной ответчиком денежной суммы в связи с оплатой невыполненного объема работ.

Из представленного в материалы дела заключения судебной экспертизы следует, что стоимость фактически качественно выполненных ответчиком работ по муниципальному контракту от 14.05.2018 N 0358300284518000074_304856 составляет 24 230 890,09 руб., выполненные ответчиком работы в части установки панелей декоративных, металлических хомутов для крепления трубопроводов, бордюров дорожных для ремонта отмостки, штукатурки и шпатлевки стен не противоречат требованиям строительных норм и правил, при этом сверление отверстий не производилось, в целом указанные работы не соответствуют контракту, стоимость по устранению недостатков составляет 7 668 169,94 руб.

Суд первой инстанции установил, что заключение эксперта соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и является достаточным для рассмотрения настоящего дела доказательством. Сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта у суда не возникли.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что подрядчиком выполнены работы по контракту в меньшем размере, чем установлено условиям контракта, сметы, а также указано в акте выполненных работ.

Доказательств наличия улучшенных характеристик у примененных ответчиком спорных материалов в материалы дела не представлены, при этом доводы ответчика опровергнуты экспертами, опрошенными в судебном заседании.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что общество завысило стоимость фактически выполненных им работ.

Доказательств возврата или перечислении указанной суммы, ответчиком не представлено.

Суд первой инстанции указал, что поскольку нарушение подрядчиком обязательств по контракту подтверждено материалами дела, требование истца о взыскании штрафа подлежит удовлетворению в заявленной истцом сумме 1 621 675 руб.

В удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной судебной экспертизы судом первой инстанции отказано в связи с тем, что ответчик не представил доказательств наличия в заключении эксперта противоречий, неясностей либо неполноты, при этом доводы ответчика о неполной проверке объема работ и имеющихся недостатков отклонены судом, как не связанные в предметом рассматриваемого иска.

Общество с ограниченной ответственностью "Регстройзаказчик" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение отменить, назначить по делу повторную судебную строительно-техническую экспертизу, истребовать у экспертов экспертного учреждения Донэкспертиза" Союза "Торгово-промышленная палата Ростовской области" фотоматериалы, подтверждающие установку на объекте радиаторов алюминиевых "Arcobaleno" в количестве 35 шт., фотоматериалы, подтверждающие установку на объекте тепловой завесы в количестве 1 шт., информацию со ссылкой на конкретную техническую документацию, закрепляющую толщину стен и перекрытий на объекте.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судебная экспертиза проведена с нарушениями, суд необоснованно возложил на ответчика последствия неполноты экспертного заключения.

В отзыве на апелляционную жалобу истец апелляционную жалобу не признал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением председателя Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2021 в составе суда произведена замена судьи Илюшина Р.Р. на судью Нарышкину Н.В. в связи с нахождением судьи Илюшина Р.Р. в отпуске.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора.

Представитель ответчика пояснил, что в суде первой инстанции не было заявлено ходатайство о снижении суммы штрафа.

Представитель истца против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ответчика поддержал ранее заявленное ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле; в случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009 судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о возможности рассмотрения дела по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем, основания для назначения повторной судебной экспертизы отсутствуют.

Ходатайство об истребовании у экспертов экспертного учреждения Донэкспертиза" Союза "Торгово-промышленная палата Ростовской области" фотоматериалов, подтверждающих установку на объекте радиаторов алюминиевых "Arcobaleno" в количестве 35 шт., фотоматериалов, подтверждающих установку на объекте тепловой завесы в количестве 1 шт., информации со ссылкой на конкретную техническую документацию, закрепляющую толщину стен и перекрытий на объекте, судом апелляционной инстанции также отклоняется.

В силу части 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения. При удовлетворении ходатайства суд истребует соответствующее доказательство от лица, у которого оно находится.

При рассмотрении ходатайства об истребовании доказательств суд учитывает, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательствам, и вправе отказать в удовлетворении такого ходатайства.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении ходатайства об истребовании доказательств пришел к выводу, что имеющихся в материалах дела доказательств достаточно для вынесения судебного акта, в связи с чем, ходатайство не подлежит удовлетворению.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между муниципальным бюджетным учреждением "Центр интеллектуальной транспортной системы" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Регстройзаказчик" (подрядчик) заключен контракт от 14.05.2018 N 0358300284518000074_304856 по условиям которого, подрядчик в соответствии с утвержденной заказчиком сметной документацией (приложение N 2 к контракту) принимает на себя обязательства на выполнение комплекса работ в рамках мероприятий по организации специализированного парка для транспортного обеспечения чемпионата мира по футболу FIFA 2018 в г. Ростове-на-Дону (пункт 1.1. контракта).

Согласно пункту 1.2. контракта объемы выполнения работ определяются сметной документацией (приложение N 2 к контракту), а сроки выполнения работ - графиком выполнения работ (приложение N 1 к контракту).

Перечень и характеристики отдельных материалов, используемых при выполнении работ, указаны в приложении N 3 к контракту (пункт 1.3. контракта).

Согласно пункту 2.2 контракта оплата осуществляется безналичным расчетом путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика на основании актов о приемке выполненных работ (форма КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и предъявленного счета на оплату, в течение 30 (тридцати) дней с даты подписания заказчиком документов о приемке (форма КС-2 и КС-3).

Цена контракта составляет 32 433 511 рублей (пункт 2.3 контракта).

Выполненные истцом работы приняты ответчиком по актам КС-2, справкам КС-3, актам освидетельствования скрытых работ от 21.05.2018, 31.05.2018 (отчет о поступлении документов (т. 1, л.д. 17), документы представлены в электронном виде).

Оплата за выполненные работы произведена по платежным поручениям N 284875 от 25.05.2018 на сумму 17 338 503,46 рублей, N 636531 от 08.06.2018 на сумму 15 049 078,4 рублей.

Согласно акту проверки соответствия деятельности муниципального бюджетного учреждения "Центр интеллектуальной транспортной системы" от 14.08.2019, в ходе контрольно-ревизионной проверки были выявлены следующие несоответствия использованных материалов условиям контракта, а также завышение объема выполненных работ.

Согласно актам выполненных работ от 21.05.2018 N 5 п. 12, от 21.05.2018 N 6 п. 3, от 21.05.2018 N 8 п. 6 к оплате предъявлен материал ТССЦ-206-1288 "Панели декоративные алюминиевые с двухцветным анодированием" в общем количестве 1 132 кв. м. Данный материал предъявлен к оплате в качестве основного фасадного материала, примененного при выполнении работ.

В ходе проведения контрольных мероприятий установлено, что в рамках выполнения работ по контракту панели алюминиевые с двухцветным анодированием не применялись. В качестве основного фасадного материала, примененного при выполнении работ, использовались панели, изготовленные из композитного листового трехслойного материала.

Допущен необоснованный расход средств субсидий в сумме 6 588,5 тыс. руб.

Согласно п. 34 - 35 акта выполненных работ N 9 от 21.05.2018 к оплате предъявлены металлические хомуты с шурупом для крепления трубопроводов системы отопления диаметрами 20-25 мм и 25-30 м в общем количестве 578 шт.

В ходе проведения контрольных мероприятий установлено, что предъявленные к оплате металлические хомуты не применялись, фактически в рамках исполнения контракта монтаж (крепеж) трубопроводов системы отопления к стенам производился при помощи пластиковых клипс.

Допущен необоснованный расход средств субсидий в сумме 72,7 тыс. руб.

Согласно п. 108 - 109 акта выполненных работ N 9 от 21.05.2018 к оплате предъявлены работы по сверлению отверстий установками алмазного бурения диаметром 100 мм и глубиной 1000 мм (1 м) в количестве 100 отверстий. Данные работы учтены при ремонте системы отопления.

В ходе контрольных мероприятий установлено, что сверление отверстий указанных параметров при ремонте системы отопления не производилось, так как толщина бетонных стен и перекрытий зданий не превышает 300 мм (0,3 м). Иные строительные конструкции здания в местах прокладки трубопроводов системы отопления отсутствуют. Обоснование для предъявления к оплате работ с такими параметрами проверке не представлено.

Допущен необоснованный расход средств субсидий в сумме 51,5 тыс. руб.

Согласно п. 14 акта выполненных работ N 14 от 21.05.2018 при ремонте отмостки вокруг здания подрядчиком предъявлены к оплате бордюры дорожные БР 1000*450*180 в количестве 155 шт.

В ходе проведения контрольных мероприятий установлено, что дорожные бордюры указанных параметров не применялись. Фактически примененные при ремонте отмостки бордюры имеют длину 1000 мм, высоту 300 мм, ширину 80 мм.

Допущен необоснованный расход средств субсидий в сумме 137,9 тыс. руб.

Согласно п. п. 25, 59 и 83 акта выполненных работ N 16 от 31.05.2018 к оплате предъявлены работы по сплошному выравниванию штукатурки стен первого этажа внутри здания толщиной слоя до 10 мм для последующей окраски стен на площади 560,0 кв. м, что составляет 9,6 кг на один кв. м.

В ходе проведения контрольных мероприятий установлено, что вся поверхность стен первого этажа облицована гипсокартонными листами по металлическому каркасу. На гипсокартонный листы нанесен слой шпатлевки не более 1 мм и произведена окраска.

Произведенный перерасчет количества шпатлевки показал, что применено материала в количестве 1008 кг, что существенно меньше предъявленного к оплате материала.

Допущен необоснованный расход средств субсидий в сумме 923,9 тыс. руб.

Общая сумма не исполненных подрядчиком обязательств по контракту согласно акту проверки и расчету истца составила 7 774 500 рублей.

Претензия истца от 25.09.2019 с требованием возвратить необоснованно полученные денежные средства оставлена ответчиком без удовлетворения.

Определением от 04.08.2020 суд первой инстанции назначил по делу судебную экспертизу, производство которой поручено ЭУ "Донэкспертиза" Торгово-промышленной палаты Ростовской области.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Установить фактический объем и стоимость качественно выполненных ООО "Регстройзаказчик" работ по муниципальному контракту от 14.05.2018 N 0358300284518000074_304856.

2. Определить выполнены ли ООО "Регстройзаказчик" работы и использованы ли материалы в части установки панелей декоративных, металлических хомутов для крепления трубопроводов, сверления отверстий, бордюров дорожных для ремонта отмостки, штукатурки и шпатлевки стен, соответствующие муниципальному контракту от 14.05.2018 N 0358300284518000074_304856, требованиям строительных и иных норм и правил к данному виду работ.

3. В случае наличия недостатков работ и использованных материалов определить соответствие технических характеристик использованных материалов, указанным в сметной документации, объем и стоимость работ по устранению недостатков.

По результатам проведенной судебной экспертизы в материалы дела представлено заключение эксперта N 0480500420 от 14.09.2020 (т. 4, л.д. 6-148, т. 5, л.д. 1-65).

Эксперт пришел к следующим выводам:

1) Стоимость фактически качественно выполненных ООО "Регстройзаказчик" работ по муниципальному контракту от 14.05.2018 N 0358300284518000074 304856 составляет: 24 230 890,09 руб.

2) Выполнение ООО "Регстройзаказчик" работ и использование материалов в части установки панелей декоративных, металлических хомутов для крепления трубопроводов, сверления отверстий, бордюров дорожных для ремонта отмостки, штукатурки и шпатлевки стен, не соответствует муниципальному контракту N 0358300284518000074_304856 от 14.05.2018.|

Выполненные ООО "Регстройзаказчик" работы и использованные материалы соответствуют требованиям строительных и иных норм и правил к данному виду работ.

3) По результатам исследования установлены недостатки работ и несоответствие технических характеристик использованных материалов техническим характеристикам материалов, указанным в сметной документации.

Объем работ по устранению недостатков представлен в таблицах 1-9 заключения.

Стоимость работ по устранению недостатков составляет: 7 668 169,94 руб.

В исследовательской части по второму вопросу эксперт указал, что в соответствии с локальными сметными расчетами к контракту (N 02-01-06 п.12, N 02-01-07 п.3, N 02-01-09 п.6) основным фасадным материалом являются "Панели декоративные алюминиевые с двухцветным анодированием".

Анодирование алюминия - процесс искусственного создания оксидной пленки на поверхности металла с помощью электролитической химической реакции металла с окислителем. Операции технологических процессов получения покрытий электрохимическим и химическим способами установлены ГОСТ 9.305-84.

В ходе выполнения работ по контракту в качестве фасадного материала фактически были использованы материалы листовые алюмокомпозитные "Alcotek".

Анодирование алюминия при производстве листовых алюмокомпозитных материалов "Alcotek" не предусмотрено.

В рамках выполнения работ по монтажу трубопроводов отопления, в соответствии с локальным сметным расчетом к контракту (N 02-01-12 п.34-35), должны быть использованы хомуты металлические с шурупом для крепления трубопроводов диаметром 20-25 мм в количестве 200 шт., а также хомуты металлические с шурупом для крепления трубопроводов диаметром 25-30 мм в количестве 378 шт.

Фактически в ходе выполнения работ было использовано 6 хомутов металлических диаметром 25-30 мм.

Монтаж основной части трубопроводов отопления производился с использованием пластиковых клипс, что не противоречит СП 344.1325800.2017 "Системы водоснабжения и отопления зданий внутренние с использованием труб из "сшитого" полиэтилена. Правила проектирования и монтажа", п. 14.4.

В рамках выполнения работ, связанных с системой отопления, в соответствии с локальным сметным расчетом к контракту (N 02-01-12 п. 106-109) должно производиться:

- сверление установками алмазного бурения в железобетонных конструкциях вертикальных отверстий глубиной 200 мм диаметром: 40 мм (п. 106-107);

- сверление установками алмазного бурения в железобетонных конструкциях горизонтальных отверстий глубиной 1000 мм диаметром: 100 мм в количестве 100 отверстий (п. 108-109).

Толщина стен и перекрытий здания не превышает 300 мм, в связи с чем выполнение указанных работ по заданным параметрам (глубина отверстия 1000 мм) не требуется.

При монтаже отмостки вокруг здания, согласно сметному расчету N 07-02-02 п. 14, должен быть применен бордюр дорожный БР 1000x450x180 в количестве 155 шт.

Фактический размер бортовых камней, примененных при проведении работ по монтажу отмостки, составляет 1000x200x80.

Применение данных бортовых камней с целью отделения пешеходных дорожек и тротуаров от газонов соответствует ГОСТ 6665-91 "Камни бетонные и железобетонные бортовые. Технические условия" п. 1.2.2.

При выполнении внутренних отделочных работ в соответствии локальным сметным расчетом к контракту (N 02-01-02 п.25, 59, 83) применяется шпатлевка Caparol в количестве 5422 кг.

В соответствии с техническими характеристиками производителя норма расхода материала составляет 1800 гр/м2/на 1 мм толщины. Таким образом, исходя из площади обрабатываемой поверхности помещений 1 этажа, лестницы и лестничного марша 564,78 м2 (в соответствии с локальным сметным расчетом), расход шпатлевки Caparol составляет 1 154,19 кг. Использование шпатлевки в количестве 1154,19 кг соответствует нормам расхода материала, предусмотренным производителем.

Фактически проведенные ООО "Регстройзаказчик" работы и использованные материалы, примененные в ходе выполнения контракта, соответствуют требованиям строительных и иных норм и правил к данному виду работ.

Согласно статье 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое неосновательно получило или сберегло имущество, обязано возвратить или возместить потерпевшему все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того времени, когда узнало или должно было узнать о неосновательности обогащения.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), под государственным и муниципальным контрактом понимается гражданско-правовой договор, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества) и который заключен от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Согласно положениям статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2).

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4).

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5).

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - информационное письмо от 24.01.2000 N 51), основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно пункту 12 информационного письма от 24.01.2000 N 51 "наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции по ходатайству ответчика была назначена судебная экспертиза по вопросам качества выполнения спорных работ.

Исследовав и оценив экспертное заключение от N 0480500420 от 14.09.2020, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что исследовательская часть экспертного заключения соответствует требованиям действующего законодательства, является полной и мотивированной. Вместе с тем, экспертом допущены выводы правового характера. К некачественным работам эксперт отнес все работы, которые не соответствует условиям контракта, в основном, в части примененного материала, но при этом соответствуют строительным нормам и правилам. Суд апелляционной инстанции исходит из того, что вопрос о том считать или не считать отступления от контракта в части примененного материала нарушением качества работ при сопоставимом качестве примененных и предусмотренных материалов является исключительным правом суда.

Эксперт установил, что подрядчиком использовался иной фасадный материал, применена иная технология крепления труб, чем предусмотрено в контракте; установлен бордюр непредусмотренных размеров; по контракту должно было производится сверление установками алмазного бурения в железобетонных конструкциях глубиной, которая фактически не требовалась; в соответствии локальным сметным расчетом к контракту применяется шпатлевка Caparol в количестве 5 422 кг, в то время как исходя из площади обрабатываемой поверхности расход шпатлевки Caparol составляет 1 154,19 кг.

При этом эксперт указал, что работы и использованные материалы, примененные в ходе выполнения контракта, соответствуют требованиям строительных и иных норм и правил к данному виду работ.

Относительно выявленных экспертом несоответствий выполненных работ условиям контракта суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Из представленной в материалы дела аукционной документации (т. 2, л.д. 6) следует, что в ходе выполнения работ было предусмотрено, в том числе, устройство вентилируемого фасада с облицовкой панелями из композитных материалов.

В локальных сметных расчетах предусмотрены работы по устройству вентилируемых фасадов с облицовкой панелями из композитных материалов без теплоизоляционного слоя, но в качестве материала указаны "Панели декоративные алюминиевые с двухцветным анодированием".

В ходе проведенной судебной экспертизы было установлено, что в качестве фасадного материала фактически были использованы материалы листовые алюмокомпозитные "Alcotek", которые представляют собой листовые трехслойные материалы, состоящие из среднего полимерного слоя и наружных слоев облицовки из алюминиевого сплава. Листы алюминиевого сплава окрашены. Анодирование алюминия при производстве листовых алюмокомпозитных материалов "Alcotek" не предусмотрено.

В судебном заседании суда первой инстанции 18.11.2020 эксперт пояснил, что анодирование используется для более долгой эксплуатации материалов. Панели "Alcotek" состоят из трех слоев и покрашены, что также направлено на увеличение срока службы и по этому параметру они схожи с анодированными. По стоимости панели примерно однопорядковые.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что в судебной практике сформирован правовой подход, согласно которому наличие устранимых и несущественных недостатков не может быть основанием для отказа в оплате выполненных работ, цена лишь может быть соразмерно снижена по требованию заказчика (определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2011 по делу N А81-1640/2009, от 01.07.2011 N ВАС-7593/11 по делу N А27-926/2010, от 28.11.2013 N ВАС-16468/13 по делу N А14-17301/2012, Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 по делу N А56-30275/2010, постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 05.08.2014 по делу N А32-28917/2013, Арбитражного суда Поволжского округа от 01.11.2018 по делу N А12-71411/2016, Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11.12.2019 по делу N А32-42487/2018, от 09.11.2018 по делу N А32-19057/2017).

Заявляя требование о взыскании неосновательного обогащения, истец требует возвратить полную стоимость оплаченных панелей.

Вместе с тем, учреждение не оспаривает, что установленные панели имеют для истца потребительскую ценность, используются истцом с 2018 года.

Ответчик установил панели из композитных материалов, что было предусмотрено аукционной документацией. Доказательств того, что установленные панели имеют худшие качественные характеристики по сравнению с предусмотренными локальными сметными расчетами, не представлено, эксперт пояснил, что по своим качествам и стоимости панели схожи.

Поскольку истец не представил доказательств того, что установленные панели должны были быть оплачены по меньшей стоимости, чем предусмотренные локальными сметными расчетами, то в удовлетворении требования о взыскании неосновательного обогащения в размере стоимости установленных панелей надлежит отказать.

По аналогичным основаниям суд апелляционной инстанции также отказывает в удовлетворении требования о взыскании неосновательного обогащения в виде стоимости оплаченных хомутов.

При выполнении работ по монтажу трубопроводов отопления должны были быть использованы хомуты металлические с шурупом для крепления трубопроводов диаметром 20-25 мм в количестве 200 шт., а также хомуты металлические с шурупом для крепления трубопроводов диаметром 25-30 мм в количестве 378 шт.

Эксперт установил, что фактически в ходе выполнения работ было использовано 6 хомутов металлических диаметром 25-30 мм. Монтаж основной части трубопроводов отопления производился с использованием пластиковых клипс.

При этом эксперт в заключении указал, что данные работы не противоречат СП 344.1325800.2017 "Системы водоснабжения и отопления зданий внутренние с использованием труб из "сшитого" полиэтилена. Правила проектирования и монтажа", п. 14.4.

В судебном заседании суда первой инстанции эксперт пояснил, что использование пластиковых хомутов не противоречит правилам, но по материалам не соответствуют контракту, при этом свою функцию предусмотренные контрактом и установленные хомуты выполняют одинаково, металлические, в отличии от установленных пластиковых, могут быть подвержены коррозии.

Фактически данные работы используются в рамках эксплуатации системы отопления, иная цена хомутов истцом не доказана.

Из материалов дела не следует, что примененные панели и клипсы привели к недостаткам предмета подряда в сравнении с обусловленным контрактом.

Относительно работ по сверлению отверстий суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

В соответствии с локальным сметным расчетом N 02-01-12 к контракту ответчик должен был произвести:

- сверление установками алмазного бурения в железобетонных конструкциях вертикальных отверстий глубиной 200 мм диаметром: 40 мм (п. 106-107);

- сверление установками алмазного бурения в железобетонных конструкциях горизонтальных отверстий глубиной 1000 мм диаметром: 100 мм в количестве 100 отверстий (п. 108-109).

Истец заявляет требование о взыскание неосновательного обогащения только по оплате работ, предусмотренных п. 108-109 в размере 51,5 тыс. руб.

Эксперт установил, что толщина стен и перекрытий здания не превышает 300 мм, в связи с чем выполнение указанных работ по заданным параметрам (глубина отверстия 1000 мм) не требуется.

При этом в ответах на вопросы ответчика эксперт указал, что осуществление сверления отверстий для производства комплекса работ, предусмотренного контрактом, было необходимо. Подрядчиком фактически производилось сверление отверстий установками алмазного бурения. Толщина стен и перекрытий здания не превышает 300 мм, в связи с чем выполнение указанных работ по заданным характеристикам (глубина отверстия 1000 мм) не требуется.

Из заключения эксперта и его пояснений следует, что фактически сверление отверстий было произведено в количестве, предусмотренном локальным сметным расчетом, спорным является лишь глубина такого сверления, т.к. стены и перекрытия здания не превышают 300 мм.

Вместе с тем, в условиях, когда учреждением согласована цена за работы по сверлению стен и эти работы ответчиком выполнены, у истца отсутствуют основания для требования возврата стоимости данных работ. Истец, который утверждал цену в локальных расчетах, исходя из определенной глубины сверления, должен был осознавать толщину стен и перекрытий своего здания. Глубина отверстий свидетельствуют лишь о возможных недостатках при оформлении истцом сметной документации, но не о недостатках выполненных работ, оплата которых произведена в пределах контрактной цены.

Суд апелляционной инстанции считает, что требование о взыскании неосновательного обогащения за оплату бордюра ненадлежащего качества удовлетворены обоснованно.

Ответчик должен был установить бордюры дорожные БР 1000x450x180 в количестве 155 шт.

Эксперт установил, что фактический размер бортовых камней, примененных при проведении работ по монтажу отмостки, составляет 1000x200x80.

Таким образом, ответчиком установлены бортовые камни высотой и шириной более чем в два раза меньшей, чем предусмотрено контрактом. Установленные бордюры не являются эквивалентными предусмотренным контрактом и имеют очевидно ухудшенные характеристики по габаритам, по сравнению с предусмотренными.

При изложенных обстоятельствах суд обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца 137 900 рублей.

Относительно взыскания неосновательного обогащения за оплату шпатлевки суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

В соответствии локальным сметным расчетом к контракту ответчиком должна была применяться шпатлевка Caparol в количестве 5 422 кг.

Эксперт установил, что в соответствии с нормами расхода материала, предусмотренными производителем, расход шпатлевки Caparol составляет 1 154,19 кг.

В суде первой инстанции эксперт пояснил, что он не устанавливал фактическую толщину слоя шпатлевки, а лишь произвел расчет из норм производителя, указанных на официальном сайте производителя. Фактический расход шпатлевки может быть больше, однако это будет экономически нецелесообразно.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что поскольку истец согласовал ответчику в локальном сметном расчете использование 5 422 кг шпатлевки и в материалах дела не представлено доказательств того, что фактически ответчик использовал меньшее количество шпатлевки, чем указал ему истец, то сама по себе возможность использования меньшего количества шпатлевки не свидетельствует о том, что ответчик фактически использовал меньшее количество шпатлевки, чем принял по актам КС-2 и оплатил истец. Довод истца о том, что у ответчика возникло неосновательное обогащение в данной части, соответствующими доказательствами не подтвержден.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что требование истца о взыскании неосновательного обогащения подлежало удовлетворению в части 137 900 рублей.

Согласно части 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В разделе 10 контракта указано, что штрафы, начисляются за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, и составляет 1 621 675,55 руб.

Поскольку материалами дела подтверждается ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по контракту, требование истца о взыскании штрафа обоснованно удовлетворено судом.

Ходатайство о снижении штрафа на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчиком не заявлено. Самостоятельных доводов относительно взыскания штрафа в апелляционной жалобе не приведено.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Решение подлежит изменению в части размера неосновательного обогащения.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. В соответствии с частью 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным данной статьей.

При подаче искового заявления истец уплатил 69 981 рубль государственной пошлины.

Поскольку исковые требования удовлетворены частично на 18,73%, с ответчика в пользу истца надлежит взыскать 13 107 рублей 44 копейки судебных расходов по уплате госпошлины по иску.

При подаче апелляционной жалобы ответчик уплатил 3 000 рублей государственной пошлины. С истца в пользу ответчика надлежит взыскать 2 438 рублей 10 копеек судебных расходов по уплате госпошлины по апелляционной жалобе.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.01.2021 по делу N А53-46580/2019 изменить. Изложить абзац первый резолютивной части решения в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Регстройзаказчик" (ИНН 6163105226, ОГРН 1106195009579) в пользу муниципального бюджетного учреждения "Центр интеллектуальной транспортной системы" (ОГРН 1136195009895, ИНН 6163132075) 137 900 рублей неосновательного обогащения, 1 621 675 рублей штрафа, 13 107 рублей 44 копейки судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску".

Взыскать муниципального бюджетного учреждения "Центр интеллектуальной транспортной системы" (ОГРН 1136195009895, ИНН 6163132075) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Регстройзаказчик" (ИНН 6163105226, ОГРН 1106195009579) 2 438 рублей 10 копеек судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Н. Мисник

Судьи

И.Н. Глазунова Н.В. Нарышкина