Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2021 г. N 09АП-19772/21 по делу N А40-173350/2020

17 мая 2021 г.

дело N А40-173350/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 27.04.2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 11.05.2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Порывкина П.А., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Азаренок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.02.2021 г. (резолютивная часть от 16.02.2021 г.) по делу N А40-173350/2020

по спору с участием:

истец ООО "МИП-Строй N 1" (ИНН 7701394860)

ответчик АО "Мосотделстрой N 1" (ИНН 9718062105)

третье лицо АО "Мосинжпроект" (ИНН 7701885820)

о взыскании,

при участии:

от истца: Григорьева С.В. по дов. от 19.04.2021 г.,

от ответчика: Осипов М.А. по дов. от 11.01.2021 г.,

от третьего лица: неявка,

УСТАНОВИЛ:

ООО "МИП-Строй N 1" (заказчик) предъявило АО "Мосотделстрой N 1" (подрядчик) иск, с учетом принятия судом изменения иска (т. 5 л.д. 15-17), о взыскании по Договору от 15.11.2017 г. N КСЛ-1/2017 неотработанного аванса в размере 33 764 238,74 руб. и начисленных на него процентов за пользование чужими денежными средствами начиная с 31.03.2018 г. и по день фактического исполнения обязательства, пени за нарушение сроков выполнения работ по п. 11.4. Договора в размере 14 806 400,83 руб. за период с 31.03.2018 г. по 03.06.2020 г., штрафа за непредставление исполнительной документации в размере 5 000 000 руб., возмещения стоимости материалов в размере 6 296 535,45 руб., возмещении стоимости услуг техники и механизмов в размере 94 859,59 руб., возмещения стоимости электроэнергии в размере 423 411 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 16.02.2021 г., изготовленным в полном объеме 20.02.2021 г. (т. 6 л.д. 121-127), иск удовлетворен в полном объеме по требованиям о взыскании неотработанного аванса с начисленными на него процентами, возмещении стоимости услуг техники и механизмов и стоимости электроэнергии; иск удовлетворен в части по требованиям: о взыскании пени за просрочку в работе - в размере 8 062 900,21 руб., штрафа - в размере 500 000 руб.; в остальной части в удовлетворении иска отказано.

На решение в удовлетворенной части Ответчиком подана апелляционная жалоба (т. 7 л.д. 3-7).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик требования и доводы жалобы поддержал, Истец по ним возражал, неявившееся третье лицо уведомлено о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 7 л.д. 9).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между ООО "МИП-Строй N 1" (заказчик) и АО "Мосотделстрой N 1" (подрядчик) заключен Договор от 15.11.2017 г. N КСЛ-1/2017 на выполнение работ по объекту: "Калининско-Солнцевская линия ст. "Раменки" - ст. "Рассказовка" (подрядчик обязался на основании рабочей документации, утвержденной заказчиком, выполнить строительно-монтажные работы по станционному комплексу "Терёшково" и притоннельным сооружениям объекта Калининско-Солнцевской линии, ст. "Раменки" - ст. "Рассказовка").

Отношения стон являются субподрядными.

Вышестоящим заказчиком является АО "Мосинжпроект".

Согласно п. 3.1. Договора (в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 26.02.2018 г.) цена Договора составляет 62 003 353,56 руб.

Заказчик в счет стоимости работ уплатил подрядчику денежные средства в сумме 66 519 076,64 руб.

Подрядчик выполнил работы стоимостью 35 148 639,32 руб., что подтверждается подписанными сторонами Актами о приемке выполненных работ по форме N КС-2.

Согласно Графика производства работ (Приложение N 1 к Договору в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 26.02.2018 г.), работа подлежала выполнению в срок не позднее 30.03.2018 г.

Поскольку в установленный срок работа в полном объеме выполнена не была, заказчик письмом исх. от 08.05.2020 г. N 4-120-5893/2020 (т. 3 л.д. 74-85), полученным подрядчиком 14.05.2020 г. (т. 3 л.д. 86, 87), заявил об отказе от дальнейшего исполнения Договора, указав, что будет считать его расторгнутым через 20 календарных дней с даты получения подрядчиком соответствующего уведомления, а также потребовал возвратить неотработанный аванс.

Таким образом, Договор считается расторгнутым с 03.06.2020 г.

Абз. 3 п. 11.4. Договора предусмотрено применение к подрядчику за нарушение срока выполнения работ пени по ставке 0,03% от цены Договора, указанной в п. 3.1. Договора, за каждый день просрочки.

Следовательно, за период просрочки в выполнении работ и до даты расторжения Договора (т.е. за период с 31.03.2018 г. по 03.06.2020 г.) к подрядчику подлежит применению неустойка по п. 11.4. Договора.

На основании ст. 333 ГК РФ, о применении которой ходатайствовал подрядчик, суд первой инстанции снизил взыскиваемую неустойку до 8 062 900,21 руб.

В апелляционной жалобе подрядчика не приведено доводов, которые бы свидетельствовали о наличии оснований для дальнейшего снижения неустойки или исключении из расчета неустойки какого-либо периода, т.е. у суда апелляционной инстанции нет оснований полагать, что размер взыскиваемой неустойки определен судом первой инстанции неправильно.

В связи с расторжением Договора возникла необходимость соотнести сальдо взаимных предоставлений сторон с тем, чтобы определить завершающую обязанность каждой из сторон друг к другу.

Подписанными обеими сторонами Актами КС-2 удостоверено выполнение подрядчиком работ стоимостью 35 148 639,32 руб.

В то же время, как указывает заказчик, а подрядчик по данному доводу не возражал, в связи с фактическим определением объема работ была проведена бухгалтерская операция по корректировке (уменьшению) стоимости работ на 772 112,65 руб.

В соответствии с п. 3.3. Договора в (редакции Дополнительного соглашения N 2 от 28.03.2018 г.) подрядчик оплачивает заказчику стоимость оказываемых последним генеральных услуг в размере 0,5% от цены выполненных работ на основании Актов N КС-).

Стоимость генподрядных услуг составила 878 715,98 руб.

Согласно п. 4.12. Договора, поскольку подрядчик не предоставил банковскую гарантию, предусмотренную п. 10.5. Договора, заказчик вправе удерживать в качестве гарантийного депозита до 5% от фактической цены Договора до истечения установленного Договором гарантийного срока плюс 1 месяц.

Кроме того, по результатам проверки, проведенной заказчиком на основании п. 7.2.6. Договора, выявлены допущенные подрядчиком нарушения в области безопасности строительства, о чем составлен Акт от 28.06.2018 г., в связи с чем к подрядчику заказчиком применен штраф в размере 40 000 руб., который заказчик удержал из причитающейся подрядчику оплаты на основании п. 11.10. Договора, о чем заказчик уведомил подрядчика письмом исх. от 15.08.2018 г. N 7344/15.

По существу данного штрафа в апелляционной жалобе подрядчика мотивированных возражений не приведено.

С учетом бухгалтерской корректировки, удержания из причитающейся подрядчику оплаты стоимости генподрядных услуг, гарантийного депозита, штрафа, неотработанный аванс составил 33 764 238,74 руб. (66 519 076,64 руб. - 35 148 639,32 руб. + 772 112,65 руб. + 878 715,98 руб. + 702 972,79 руб. + 40 000 руб.).

Подрядчик указывает, что помимо принятых заказчиком работ, также подрядчиком были выполнены работы стоимостью 57 415 507,64 руб., наименование, объем, стоимость которых отражены в составленных подрядчиком Актах КС-2 от 30.11.2018 г. N 2 (т. 3 л.д. 102-107), от 28.08.2018 г. N 2 (т. 3 л.д. 116-119), от 28.08.2018 г. N 3 (т. 3 л.д. 108-111), от 28.08.2018 г. N 4 (т. 3 л.д. 112-115), от 28.08.2018 г. N 5 (т. 3 л.д. 120-123), от документального оформления принятия которых заказчик уклонился.

Данный довод судами проверен и признан необоснованным.

Спорные Акты КС-2 почтовой связью по юридическому адресу заказчика или нарочным его единоличному исполнительному органу не направлялись.

В связи с чем у заказчика не возникло обязанности представлять на данным Актам письменный ответ с указанием мотивов отказа от их подписания.

Спорные Акты КС-2 в любом случае не подлежат оплате в полном объеме, поскольку включают дополнительные работы, которые не были согласованы заказчиком (учитывая, что стоимость спорных работ 57 415 507,64 руб. превышает разницу между ценой Договора 62 003 353,56 руб. и стоимостью бесспорных работ 35 148 639,32 руб.).

При этом о проведении судебной экспертизы для определения стоимости предусмотренных Договором работ, включенных в спорные Акты КС-2, подрядчик не ходатайствовал.

Довод подрядчика о том, что на спорных Акты КС-2 руководитель проекта заказчика поставил отметку о подтверждении объемов работ, не является основанием для их принятия и оплаты заказчиком.

Объемы работ должны быть подтверждены надлежащей исполнительной документацией, в частности, актами освидетельствования скрытых работ, исполнительными схемами.

Тогда как указанных документов подрядчиком в материалы дела не представлено.

Как указывает заказчик, оставшиеся работы, которые по условиям Договора должен был выполнить, но не выполнил подрядчик, а также иные работы, необходимые для ввода объекта в эксплуатацию, были выполнены иным подрядчиком, привлеченным заказчиком.

В подтверждение данного довода заказчиком в материалы дела представлены подписанные им с АО "Казметрострой": Договор от 30.03.2018 г. (т. 5 л.д. 20-94), формы КС-2, КС-3 (т. 6 л.д. 1-111).

О фальсификации указанных доказательств подрядчик не заявлял.

Доказательств того, что спорные работы (в пределах оставшихся предусмотренных Договором) выполнены именно подрядчиком, последним не представлено.

При таких обстоятельствах оснований для уменьшения неотработанного аванса, определенного равным 33 764 238,74 руб., на какие-либо иные расходы подрядчика, не имеется.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о взыскании с подрядчика в пользу заказчика неосновательного обогащения (неотработанного аванса) в вышеуказанном размере на основании ст.ст. 1102, 1107 ГК РФ с начисленными на него процентами по ст. 395 ГК РФ начиная с 31.03.2018 г. и по день фактического исполнения обязательства.

Также на основании п. 8.1.52., 8.1.53. Договора, ст. 1102 ГК РФ подрядчик обязан возместить стоимость услуг техники и механизмов в размере 94 859,59 руб. и электроэнергии в размере 423 411 руб., предоставленных ему заказчиком, поскольку по условиям Договора работа должна была выполняться иждивением подрядчика, т.е. данные затраты должен нести подрядчик.

Стоимость данных затрат удостоверена подписанными обеими сторонами Актами.

По существу данных затрат в апелляционной жалобе подрядчика мотивированных возражений не приведено.

Также заказчик применил к подрядчику штраф в размере 5 000 000 руб., предусмотренный абз. 10 п. 11.4. Договора, за нарушение 8.1.42. Договора и Раздела N 21 Приложения N 2 к Договору (непредставление исполнительной документации), по ставке 100 000 руб. за каждый факт нарушения.

Расчет данного штрафа по каждой позиции исполнительной документации, на непредставление которой ссылается заказчик, приведен в письме заказчика исх. от 08.05.2020 г. N 4-120-5893/2020 (т. 3 л.д. 74-85).

Подрядчиком доказательств, опровергающих наличие оснований для применения к нему штрафа полностью или в части, не представлено.

На основании ст. 333 ГК РФ суд первой инстанции снизил взыскиваемую неустойку до 500 000 руб.

По существу данного штрафа в апелляционной жалобе подрядчика мотивированных возражений не приведено.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы подрядчика.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.02.2021 г. по делу N А40-173350/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Порывкин П.А. Тетюк В.И.