Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2021 г. N 09АП-19425/21 по делу N А40-249831/2020

г. Москва

17 мая 2021 г.

Дело N А40-249831/20

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе судьи О.С. Суминой,

рассмотрев апелляционную жалобу ИП Мещерякова А.В. на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.03.2021, принятое в порядке упрощенного производства по делу N А40-249831/20, по заявлению ИП Мещерякова А.В. (ОГРНИП: 319774600010201) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (ОГРН: 1087746854150) о признании незаконным и отмене постановления,

без вызова сторон,

УСТАНОВИЛ:

ИП Мещерякова А.В. (далее - заявитель, предприниматель) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - Управление, уполномоченный орган, ответчик) N 050/04/14.3-1263/2020 от 02.09.2020 г. о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.03.2021 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, вынесенное судом первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В соответствии с частью 1 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), апелляционные жалобы на решение арбитражного суда первой инстанции принятая по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассмотрена в суде апелляционной инстанции без вызова сторон.

Определение суда о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующими файлами размещены в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии с положениями части 6 статьи 121 АПК РФ.

В письменном отзыве управление возражает, простив довод жалобы, просит решение первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность судебного решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Исследовав и оценив совокупность имеющихся в материалах дела доказательств, апелляционный суд не находит оснований для отмены судебного акта первой инстанции по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, что Управлением Федеральной антимонопольной службы по Московской области установлен факт поступления 13.12.2019 в 14:32 на принадлежащий гр. абонентский номер +7 *** *** ** ** рекламного звонка с абонентского номера +7 *** *** ** ** следующего содержания: "Здравствуйте, предлагаем вам квартиру в Москве от 6 400 000 рублей несколько вариантов отделки, развитая инфраструктура, шаговая доступность метро Некрасовка. Ипотека от 4,5 %. Хотите знать подробности нажмите 1, не хотите получать больше информацию нажмите 2 " без предусмотренного частью 1 статьи 18 Закона о рекламе согласия абонента на получение рекламы.

По факту указанных нарушений Управлением Федеральной антимонопольной службы по Московской области в отношении предпринимателя составлен протокол 28.07.2020 N 050/04/14.3-1263/2020 об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Московской области вынесено оспариваемое постановление N 050/04/14.3-1263/2020 от 02.09.2020 о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 4 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, посчитав его незаконным, необоснованным и нарушающим права и законные интересы предпринимателя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, последний обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленный в материалы дела доказательства, пришел к выводу о неправомерности заявленных требований, в связи с чем в удовлетворении требований отказано.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, Девятый арбитражный апелляционный суд принимает внимание, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, фактически направлены на переоценку выводов суда первой инстанции и не могут являться основанием к отмене судебного акта

Довод заявителя о том, что звонок, совершенный с абонентского номера ИП Мещеряковой А.В. не является рекламой, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

При рассмотрении обращения Управлением установлено, что абонентский номер, с которого поступил рекламный звонок выделен оператором ПАО "ВымпелКом" ИП Мещеряковой А.В. (ОГРНИП: 319774600010201) по договору от 20.11.2019 735583880.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение объекта рекламирования, в том числе если она направляется по конкретному адресному списку.

Рассматриваемые входящие звонки являются рекламой, поскольку отвечают всем признакам рекламы, согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, а именно: являются информацией, распространенной по сетям электросвязи; адресованы неопределенному кругу лиц;направлены на привлечение внимания к квартирам в г. Москве в ипотеку.

Объектом спорных звонков являются квартиры в г. Москве в ипотеку.

Целью рекламы является привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

При этом реклама может иметь целевую аудиторию, к которой относятся некие лица, для которых в первую очередь предназначена такая информация. Однако направленность рекламы на неопределенный круг лиц оценивается исходя из выбранного способа и средства распространения рекламы, а также содержания самой рекламной информации. Если рекламная информация представляет интерес и доступна также и иным лицам, не только входящим в ее целевую аудиторию, то направленность такой рекламы выходит за пределы целевой аудитории и относится к неопределенному кругу лиц.

С учетом изложенного, судом первой инстанции верно отмечено, что рассматриваемый звонок является рекламой.

Довод об отсутствии в действиях ИП Мещеряковой А.В. состава административного правонарушения, не обоснован и противоречит материалам дела.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП.

Из материалов дела следует, что абонентский номер +7********** выделен Гр. по договору об оказании услуг подвижной связи. Факт поступления 05.12.2019 в 16:41 на абонентский номер +7********** входящего звонка с абонентского номера +7********** подтверждается аудиозаписью, приложенной к обращению, и детализацией, представленной ООО "Т2 Мобайл".

При этом, ИП Мещерякова А.В. не представила в материалы дела согласие Гр. на распространение на абонентский номер +7 *** *** ** ** рекламы по сетям электросвязи.

Доказательств, свидетельствующих о том, что ИП Мещерякова А.В. приняла все необходимые, достаточные и зависящие от неё меры по соблюдению требований действующего законодательства и недопущения выявленного правонарушения, в Управление не представлено, что свидетельствует о виновности лица в совершении административного правонарушения.

Доводы жалобы о необходимости замены административного штрафа на предупреждение, отклоняется судом, поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 4.1.1 КоАП РФ наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных ч. 2 ст. 3.4 КоАП РФ (за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба), наличие которых в рассматриваемом случае не имеется.

С учетом взаимосвязанных положений ч. 2 ст. 3.4 и ч. 1 ст. 4.1.1 КоАП РФ возможность замены наказания в виде административного штрафа предупреждением допускается при наличии совокупности всех обстоятельств, указанных в ч. 2 ст. 3.4 КоАП РФ.

В рассматриваемом случае, учитывая установленные судом фактические обстоятельства, указанный вид административного наказания не может быть применен к заявителю, поскольку из материалов дела не следует наличие совокупности указанных обстоятельств.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут быть положены в основу вывода о необходимости отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Руководствуясь частью 3 статьи 229, статьями 266, 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.03.2021 по делу N А40-249831/20 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Судья

О.С. Сумина