Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2024 г. N 04АП-6596/23 по делу N А78-3821/2023

г. Чита

09 февраля 2024 г.

Дело N А78-3821/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 февраля 2024 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Басаева Д.В., Ломако Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Трофимовой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 05 декабря 2023 года по делу N А78-3821/2023 по заявлению по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Андреевский кочей" (ОГРН 1107746349820, ИНН 7714807360) к Управлению Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю (ОГРН 1047550033739, ИНН 7536057354) о признании частично недействительным решения от 15 декабря 2022 года N2.22-16-30,

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю - Романенко Р.Н. - представителя по доверенности от 10 января 2024 года,

от общества с ограниченной ответственностью "Андреевский кочей" - Куприянова А.С. - представителя по доверенности от 09 февраля 2023 года,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Андреевский кочей" (далее - заявитель, общество или ООО "Андреевский кочей") обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края к Управлению Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю (далее - УФНС по Забайкальскому краю, Управление или налоговый орган) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительным решения N 2.22-16-30 от 15 декабря 2022 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления сумм налога на добычу полезных ископаемых (далее - НДПИ) в размере 9 537 310 рублей, привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату НДПИ в размере 126 432,02 рублей, начисления пени за неуплату НДПИ в размере 3 391 746,15 рублей.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 05 декабря 2023 года заявление ООО "Андреевский кочей" удовлетворено. Решение УФНС по Забайкальскому краю N 2.22-16-30 от 16 декабря 2022 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления сумм налога на добычу полезных ископаемых в размере 9 537 310 рублей, привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добычу полезных ископаемых в размере 126 432,02 рублей, начисления пени за неуплату налога на добычу полезных ископаемых в размере 3 391 746,15 рублей признано недействительным, как несоответствующее НК РФ.

На УФНС по Забайкальскому краю возложена обязанность устранить допущенное нарушение прав и законных интересов ООО "Андреевский кочей".

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обжаловал его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, выражая несогласие с ним.

По вопросу недопустимости доказательств и нарушения принципа разделения властей налоговый орган указывает, что используя в проверяемых периодах спорное промывочное оборудование, общество нарушило требования проектной документации и не вправе претендовать на нормативы технологических потерь, рассчитанные для определенного оборудования, поскольку допускаемые в этом случае потери не связаны с технологией производства драгоценного металла, отраженного в проектной документации.

Кроме этого, обстоятельства, установленные проверкой, свидетельствуют о том, что обществом, в проверяемом периоде, без внесения изменений в проектную документацию, использовалось более совершенное промывочное оборудование, применение которого снижает установленные обществом нормативные потери.

После смены промприбора необходимо как минимум вносить изменения в проектную документацию, регламентирующей процесс переработки сырья в части отражения там нового прибора. Это требует проведение соответствующих лабораторных исследований с применением специальных познаний, по итогам которых и можно определить степень извлечения драгоценного металла из минерального сырья (и норматива технологических потерь), которые отражаться в новой проектной документации (изменений к ней) и утверждаются уполномоченным органом соответствующим протоколом.

Указанное подтверждается тем, что в требованиях к структуре и оформлению проектной документации... должны указываться:

- оборудование, машины и механизмы для вскрышных и добычных работ;

- обоснование выбора технологической схемы обогащения и оборудования (пункт 3.5 раздела I, пункт 1.3 раздела III Требований к структуре и оформлению проектной документации на разработку месторождений твердых полезных ископаемых, ликвидацию и консервацию горных выработок и первичную переработку минерального сырья, утвержденных Приказом Министерства природных ресурсов и экологии Российской Федерации от 25.06.2010 N 218)

Учитывая, что оборудование для промывки песков изменилось, необходимо, как минимум вносить изменения в проектную документацию в части нового оборудования и технологических потерь, применительно к нему.

По мнению налогового органа, то или иное изменение технологической схемы (в том числе применяемого оборудования) не всегда может привести к значительному изменению коэффициента извлечения, но такие вопросы не могут входить в предмет выездной налоговой проверки или судебного рассмотрения, поскольку их разрешение относиться к иным административным процедурам.

Такие процедуры подготавливает налогоплательщик, путем подготовки проектной документации (изменений в неё) (пункты 2, 3, 5 Положения о подготовке, согласовании и утверждении технических проектов разработки месторождений полезных ископаемых и иной проектной документации на выполнение работ, связанных с пользованием участками недр, по видам полезных ископаемых и видам пользования недрами, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 03.03.2010 N 118, действовавшего в рассматриваемом периоде), а осуществляет Федеральное агентство по недропользованию (далее - Роснедра) (утверждение новой проектной документации или внесения в неё изменений соответствующим протоколом) (пункты 12.2, 13.2 Положения о Центральной комиссии по разработке месторождений твердых полезных ископаемых Федерального агентства по недропользованию, утвержденного приказом Роснедра от 04.06.2010 N 569).

Налоговый орган обращает внимание на то, что вопрос изменения (сохранения) коэффициента извлечения норматива потерь в зависимости от смены промывочного прибора должен разрешаться комиссией ЦКР, в состав которой входят:

- председатель комиссии;

- заместители председателя;

- ученый секретарь комиссии;

- представители Минприроды, Росприроднадзора, Ростехнадзора (Приложение N 3 к приказу Роснедр от 04.06.2010 N 569).

По мнению Управления, применительно к рассматриваемой ситуации, суд фактически подменил этот состав специалистом, который подготовил заключение для налогоплательщика и самостоятельно разрешил вопрос отсутствия необходимости переутверждения норматива потерь (дозволив применять старый норматив), минуя эту комиссию, что, по мнению налогового органа, является недопустимым и является нарушением конституционного принципа разделения властей.

Кроме этого, УФНС по Забайкальскому краю обращает внимание на то, что действующее законодательство при нормировании потерь предписывает учитывать возможность применения наиболее прогрессивной техники и технологии переработки минерального сырья. При разработке мероприятий по совершенствованию технологического процесса или программы (проекта) реконструкции предприятия по переработке полезного ископаемого, обеспечивающей снижение потерь, разрабатываются перспективные нормативы потерь (пункт 4.5 Типовых методических указаний по,... нормированию потерь твердых полезных ископаемых и содержащихся в них компонентов при переработке минерального сырья, утвержденных Госгортехнадзором СССР 23.06.1987 ).

Предприятие по переработке минерального сырья должно осуществлять определение, учет и контроль потерь и распределение компонентов по продуктам разных стадий переработки, а также степень их извлечения из полезного ископаемого. На основе данных учета и контроля необходимо систематически совершенствовать технологические схемы, режимы, процессы и аппараты с целью снижения потерь (повышения извлечения) компонентов и повышения эффективности использования минерального сырья в целом (п. 2.1 Указаний).

Нормативы потерь твердых полезных ископаемых должны уточняться в зависимости от применяемых схем, способов и систем разработки участка месторождения, планируемого к разработке в предстоящем году, при подготовке годовых планов развития горных работ (годовых программ работ).

Нормативы потерь твердых полезных ископаемых, не превышающие по величине нормативы, утвержденные в составе проектной документации, должны ежегодно утверждаются недропользователем.

Нормативы потерь твердых полезных ископаемых при добыче рассчитываются по конкретным местам образования потерь при проектировании горных работ и утверждаются недропользователем в составе проектной документации, подготовленной и согласованной в соответствии со статьей 23.2 Закона Российской Федерации "О недрах" (далее - Закон о недрах) (пункт 3 Постановление Правительства Российской Федерации от 29.12.2001 N 921).

Из материалов проверки не следует, что обществом соблюдались эти положение закона и самостоятельно не утверждены нормативы потерь, в размерах не превышающих нормативные, вследствие изменения применяемых схем, способов и систем разработки участка месторождения (используя более совершенное оборудование).

Кроме этого, в данных Указаниях приведена классификация потерь при переработке минерального сырья (Таблица N 1 Классификация потерь при переработке минерального сырья):

Согласно этой таблице организационные (ненормируемые) потери могут быть связаны (зависимы):

- с нарушением принятой технологии;

- от организации и управления предприятием, не связанных с процессом переработки;

- полученные в процессе переработки.

В этой связи списание запасов драгоценного металла в геологической отчетности в размере установленных проектом нормативных потерь, учитывая, что фактические потери должны быть значительно меньше проектных, косвенно свидетельствует о наличии у общества организационных (ненормируемых) потерь, вызванных как нарушением принятой технологии (в связи с применением иного промывочного оборудования), так и зависимых от организации и управления предприятием, не связанных с процессом переработки.

Более того, поддержка подхода об отсутствии необходимости для недропользователей, в случаях смены промывочного оборудования, снижающего потери, проходить означенные выше регламентные процедуры может спровоцировать укрытие фактически добытого золота, так как потерь будет меньше (значит фактически извлеченного золота больше), но они будут списываться в геологической отчетности в проектных нормативах.

Судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела не верно применены нормы материального права.

Кроме этого, в нарушение статьи 68 АПК РФ принято недопустимое по делу доказательство (заключение специалиста АО "Иргиредмет").

Налоговый орган считает, что выводы суда первой инстанции об относимости (не относимости) дел N А78-10111/2018, N А78-11114/2022 к настоящим обстоятельствам сделаны без учета следующего.

Как указано в Постановлении Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2018 года по делу N А78-10111/2018: исследование технических характеристик эксплуатируемого промприбора на степень его соответствия установленной проектом технологии разработки месторождения налоговым органом не проводилось, соответствующие параметры и их отклонения, а также влияние таких отклонений в целом на технологию отработки месторождения, предусмотренную проектом, не устанавливались.

Применительно к рассматриваемой проверке таких обстоятельств не имеется.

Напротив, сопоставление технических характеристик приборов (используемых фактически и указанных в проверке) в решении налогового органа имеется (таблица N 3 стр. 15 - 16 решения налогового органа). Более того, в заключении специалиста приводятся выводы о том, что спорное оборудование является более совершенным и снижает размер потерь.

Что касается выводов суда, о том, что налоговый орган должен определить потери применительно к новому оборудованию, налоговый орган повторно отмечает, что такие действия в ходе проверки (или судебного процесса) является по своей сути подменой полномочий Роснедра.

По мнению УФНС по Забайкальскому краю, дело N А78-11114/2023 является практически аналогичным.

Налоговый орган считает, что неизбежное наличие потерь в добыче не должно безусловно влечь за собой право недропользователя применять в отношении их нулевую ставку, поскольку право на ее использование возникает у недропользователя только в случаях утверждения соответствующих нормативов потерь (абзац 1 подпункта 1 пункта 1 статьи 339 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ)).

Применительно к рассматриваемой ситуации, утверждения потерь применительно к новому оборудованию не имелось, следовательно, право на применение ставки 0 % у общества не возникло.

Заключение АО "Иргиредмет" свидетельствует в пользу позиции налогового органа о необходимости внесения изменений в проектную документацию в части используемого промывочного прибора и изменения (сохранения) коэффициента извлечения и норматива потерь, применительно к этому прибору, поскольку оно является более совершенным и снижающим потери.

Оценивая представленное обществом заключение, налоговый орган указывает следующее.

Фактически анализируемое заключение содержит сведения об испытаниях и использовании оцениваемых промприборов в объединениях "Амурзолото" и "Забайкалзолото", Якутии, "Проморзолото", "Уралзолото", ПО "Северовостокзолото", комбинат "Индигирзолото" (3 - 10 стр. заключения).

Кроме этого, заключение содержит технические особенности промприборов и процесс их работы, в том числе и ООО "Андреевский кочей" и визуализацию этих приборов (стр. 15,17 заключения).

На основании изложенной информации, эксперт пришёл к выводу о том, что промприборы, использованные налогоплательщиком на участках, являются более усовершенствованными, сокращают потери, способствуют более полному извлечению золота по сравнению с промприборами, отраженными в технических проектах.

Учитывая, что заключение содержит оценку технических характеристик и процесса работы анализируемых промпроборов, налоговый орган счел выводы специалистов о том, что обществом фактически использовалось более совершенное оборудование, снижающими потери, подтвержденными.

Вместе с тем, из содержания заключения не усматривается оценки особенностей месторождения общества, и его проектной документации, а также документов (информации), которые общество должно было представить исполнителю для выполнения этих работ (пункты 5.2.1 - 5.2.5 договора).

Указанное имеет значение, поскольку технологические потери имеют прямую зависимость от особенностей месторождения (в том числе вещественного состава минерального сырья).

Следовательно, даже более совершенное оборудование может фактически не снижать потери в случае изменения геологических условий.

Это подтверждается и тем, что в проектной документации должно отражаться качественная характеристика сырья, поступающего в первичную переработку и сведения о сырьевой базе (пункт 1.1 раздела III Требований к структуре и оформлению проектной документации на разработку месторождений твердых полезных ископаемых, ликвидацию и консервацию горных выработок и первичную переработку минерального сырья, утвержденных Приказом Министерства природных ресурсов и экологии Российской Федерации от 25.06.2010 N 218).

Из содержания заключения специалиста не следует, что это учитывалось при подготовке заключения и в нём имеются соответствующие разделы.

В этой связи, выводы специалистов о том, что фактически используемые промприборы полностью соответствуют проектным решениям по выбору способа обогащения песков - использование шлюзового процесса обогащения, нельзя признать подтвержденными.

Представитель УФНС по Забайкальскому краю в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Общество в представленном письменном отзыве на апелляционную жалобу считает, что нарушение утвержденных в установленном порядке стандартов (норм, правил) по технологии ведения работ, связанных с пользованием недрами, при их надлежащем установлении уполномоченным органом в сфере недропользования, могут влечь за собой административную ответственность за пользование недрами с нарушением условий, предусмотренных лицензией на пользование недрами, и (или) требований утвержденного в установленном порядке технического проекта, и не имеют прямой причинно-следственной связи с возможностью применения утвержденных нормативов потерь.

ООО "Андреевский кочей" полагает, что никакой подмены не имеет места, так как обществом потери понесены в составе надлежаще утвержденной проектной документации, нарушений со стороны соответствующих административных органов не выявлено.

Именно налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки, которая является более углубленной формой налогового контроля, и должен определить правильно плательщик платит НДПИ или нет.

Заключение эксперта является допустимым доказательством, так как налоговый орган в ходе проведения материалов налоговой проверки дал налогоплательщику возможность провести соответствующую экспертизу, однако когда стало понятно, что результаты экспертизы не в пользу налогового органа резко стал подвергать критике данное заключение, однако своих экспертиз не проводил, специалистов не привлекал.

В части доводов по делу N А78-11114/2022 общество отмечает следующее: после изменения запасов и окончания срока действия проектной документации общество должно было или разработать новую, либо внести изменения в старую, в настоящем деле обстоятельства совершенно иные, нормативы потерь в составе проектной документации утверждены и действовали в проверяемый период, налогоплательщиком были применены иные промприборы, но с аналогичными характеристиками, кроме того, шлюзовая технология обогащения осталась неизменной, количество фактически понесенных потерь соответствовало проектной документации.

Обществом в соответствии с действующим законодательством утверждены нормативы потерь с учетом особенностей конкретного месторождения, данную процедуру проводит соответствующий государственный орган. Никаких нарушений при этом со стороны контролирующего органа не обнаружено.

Общество указывает в составе отчетной документации на фактически понесенные потери, тот факт, что они совпадают с утвержденными не может свидетельствовать против общества, данных о том, что налоговый орган или иные проверяющие органы какую-либо проверку по фактически понесенным потерям ни до, ни во время, ни после проверки не проводили в части не соответствия фактически понесенным обществом потерь установленным в проекте, поэтому говорить о том, что в декларации содержатся недостоверные сведения не корректно, так как соответствующие доказательства в материалах дела отсутствуют.

В данном случае речь идет о фактических потерях налогоплательщика при использовании иной марки промывочного оборудования, но с соблюдением шлюзовой технологии, которая утверждена в установленном законом порядке, никакого превышения нормативных потерь налогоплательщиком не допущено, в материалах дела отсутствуют доказательства иного. Налоговый орган в ходе проверки уклонился от задачи - выявить действительное налоговое обязательство.

Представитель ООО "Андреевский кочей" в судебном заседании выразил не согласие с доводами апелляционной жалобы.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), что подтверждается отчетом о публикации на официальном сайте Арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" (https://kad.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, изучив материалы дела, выслушав представителей налогового органа и общества, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в отношении общества налоговым органом проведена выездная налоговая проверка, по результатам которой составлен акт N 2.22-16/19 от 29 июля 2022 года с дополнением к нему N 2.22-16/19-1 от 11 ноября 2022 года и вынесено решение N 2.22-16-30 от 15 декабря 2022 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Общество, считая данное решение налогового органа нарушающим его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Заинтересованное лицо в силу части 1 статьи 4 АПК РФ вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что оспоренное в судебном порядке решение налогового органа являлось предметом рассмотрения Межрегиональной инспекции ФНС России по Дальневосточному федеральному округу, которая своим решением от 24.03.2023 N 07-10/1118@ оставила апелляционную жалобу общества без удовлетворения (т. 1, л.д. 24-31, т. 7, л.д. 111-118).

С учетом изложенного, суд признал соблюдение заявителем досудебного порядка урегулирования спора, обязательность которого предусмотрена пунктом 2 статьи 138 НК РФ.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий, а именно:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В части 5 статьи 200 АПК РФ указано, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что по результатам выездной налоговой проверки ООО "Андреевский кочей" установлено нарушение пунктов 2, 3 статьи 338 НК РФ, пунктов 3, 4 пункта 4 статьи 339 НК РФ, пункта 5 статьи 340 НК РФ, подпункта 5 пункта 2 статьи 342 НК РФ, пункта 1 статьи 343 НК РФ, выразившееся в занижении налоговой базы (стоимости добытых полезных ископаемых) за налоговые периоды 2018, 2019 и 2020 годов в размере 163 277 285,58 рублей, что привело к его неполной уплате на сумму 9 796 636 рублей.

При этом обществом с учетом окончательно сформированного предмета спора решение налогового органа оспаривается только в части дополнительного начисления НДПИ на сумму 9 537 310 рублей, сопутствующих пени и штрафа за его неуплату, обусловленного выводом заинтересованного лица о том, что добыча полезного ископаемого на месторождениях россыпного золота ООО "Андреевский кочей" осуществлялась с применением промывочного оборудования, не соответствующего утвержденной и согласованной технической проектной документации (без необходимого внесения изменений в действующую проектную документацию в части нормативов потерь), в результате чего заявителем неправомерно применена ставка 0% к фактическим потерям по оборудованию, утвержденному проектной документацией.

В свою очередь, общество, не согласившись с такими выводами налогового органа, считает, что, несмотря на действительное применение им при добыче полезного ископаемого на участках недр промывочных приборов (пластинчатый грохот ГПМП-300, бутара СБ-100, бутара СБ-80), отличных от согласованных в проектной документации (ПГШ-II-150, УПП-60.ОТ), технология отработки не нарушена, фактические потери не превышают нормативных, технические характеристики используемых промприборов тождественны утвержденным проектной документацией, что подтверждено заключением эксперта АО "Иргиредмет" от 17.10.2022, и позиция контролирующего органа является неподтвержденной с учетом того, что в ходе налоговой проверки не были проведены мероприятия, направленные на установление истинного размера фактических потерь общества при добыче полезного ископаемого, а потому вмененный заявителю порядок подсчета потерь от обратного не доказан, доначисления по НДПИ неправомерны.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 336 НК РФ объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

На основании пункта 1 статьи 337 НК РФ полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту организации (предприятия).

Не может быть признана полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого, являющаяся продукцией обрабатывающей промышленности.

К видам добытого полезного ископаемого подпунктом 13 пункта 2 статьи 337 НК РФ отнесены концентраты и другие полупродукты, содержащие драгоценные металлы (золото, серебро, платина, палладий, иридий, родий, рутений, осмий), получаемые при добыче драгоценных металлов, то есть извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений.

Пунктами 1, 3, 4 и 5 статьи 338 НК РФ определено, что налоговая база определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого (в том числе полезных компонентов, извлекаемых из недр попутно при добыче основного полезного ископаемого). Количество добытых полезных ископаемых определяется в соответствии со статьей 339 настоящего Кодекса.

Исходя из пункта 1 статьи 339 НК РФ количество добытого полезного ископаемого определяется налогоплательщиком самостоятельно. В зависимости от добытого полезного ископаемого его количество определяется в единицах массы или объема.

Количество добытого полезного ископаемого определяется прямым (посредством применения измерительных средств и устройств) или косвенным (расчетно, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр (отходов, потерь) минеральном сырье) методом, если иное не предусмотрено настоящей статьей. В случае если определение количества добытых полезных ископаемых прямым методом невозможно, применяется косвенный метод.

Применяемый налогоплательщиком метод определения количества добытого полезного ископаемого подлежит утверждению в учетной политике налогоплательщика для целей налогообложения и применяется налогоплательщиком в течение всей деятельности по добыче полезного ископаемого. Метод определения количества добытого полезного ископаемого, утвержденный налогоплательщиком, подлежит изменению только в случае внесения изменений в технический проект разработки месторождения полезных ископаемых в связи с изменением применяемой технологии добычи полезных ископаемых (пункт 2 статьи 339 НК РФ).

При этом если налогоплательщик применяет прямой метод определения количества добытого полезного ископаемого, количество добытого полезного ископаемого определяется с учетом фактических потерь полезного ископаемого. Фактическими потерями полезного ископаемого признается разница между расчетным количеством полезного ископаемого, на которое уменьшаются запасы полезного ископаемого, и количеством фактически добытого полезного ископаемого, определяемым по завершении полного технологического цикла по добыче полезного ископаемого. Фактические потери полезного ископаемого учитываются при определении количества добытого полезного ископаемого в том налоговом периоде, в котором проводилось их измерение, в размере, определенном по итогам произведенных измерений (пункт 3 статьи 339 НК РФ).

При извлечении драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений количество добытого полезного ископаемого определяется по данным обязательного учета при добыче, осуществляемого в соответствии с законодательством Российской Федерации о драгоценных металлах и драгоценных камнях (пункт 4 статьи 339 НК РФ).

Материалами налоговой проверки зафиксировано, что ООО "Андреевский кочей" производило добычу полезного ископаемого в налоговых периодах 2018 - 2020 годов по лицензиям на право пользования недрами: УДЭ01346БЭ (месторождение "Андреевский кочей Ципиканский полигон"), УДЭ01575БЭ (месторождение ""Амольская терраса"), УДЭ 01901БЭ (месторождение "Участок Корикта мелкозалегающая долинная россыпь руч. Андреевский"), УДЭ02126БЭ (месторождение ""Нижнее течение руч. Соломоновский"), ЧИТ2726БР (месторождение "Ивановка в Сретенском районе").

В ходе проверки согласно представленным обществом документам (проектной документации, актов на съем золота, пояснительной записки в ответ на требование от 09.06.2022 N 2.22-16/5156 с приложением оборотно-сальдовой ведомости по счету 01.01 "Основные средства в организации" за проверяемый период с отражением местонахождения каждого промывочного прибора - тома 14 - 16), налоговым органом установлено, что добыча полезного ископаемого на вышеперечисленных месторождениях осуществлялась с применением промывочного оборудования, не соответствующего утвержденной и согласованной технической проектной документации.

Так, по лицензиям на право пользования недрами УДЭ01575БЭ (месторождение "Амольская терраса"), УДЭ01901БЭ (месторождение "Участок Корикта мелкозалегающая долинная россыпь руч. Андреевский"), УДЭ02126БЭ (месторождение "Нижнее течение руч. Соломоновский") техническими проектами предусмотрено применение промприбора ПГШ-II-50, в то время как обществом фактически применялись промприборы СБ-100, СБ80, ГПМП-300; по лицензии ЧИТ2726БР (месторождение "Ивановка в Сретенском районе") техническим проектом предусмотрено применение промприбора СБО-100, а фактически применялся промприбор ГИТ-62 (ПГШ-200); по лицензии УДЭ01346БЭ (месторождение "Андреевский кочей Ципиканский полигон") техническим проектом предусмотрено применение промприбора УПП-60.ОТ, тогда как заявителем применялись промприборы СБ-100 и ГПМП-300 (подробный анализ приведен на стр. 12 - 26 оспариваемого решения).

Порядок отработки указанных месторождений отражен в технических проектах по каждому из них и утвержден протоколами ТКР Центрсибнедра по Республике Бурятия и ТКР Центрсибнедра по Забайкальскому краю (том 14, л.д. 105 - 139, тома 17 - 21).

Согласно разделу VII "Налог на добычу полезных ископаемых" Положений об учетной политике для целей налогообложения заявителя на 2018 - 2020 годы, утвержденных приказами его генерального директора, ООО "Андреевский кочей" применяет прямой метод определения количества добытого полезного ископаемого с учетом фактических потерь полезного ископаемого (том 14, л.д. 83 - 100).

С целью подтверждения правомерности применения ставки 0% в отношении нормативных потерь при исчислении НДПИ общество ссылается на утверждение технологических потерь приказами его руководителя от 27.04.2018 N 27/18, от 11.05.2019 N 23/19, от 30.04.2020 N 27 на месторождениях Амольская терраса - 10,38%, Андреевский кочей - 8,19%, Мал. Андреевский (Корикта) - 11,03%, участок Андреевский (Корикта) - 5,3%, Нижнее течение руч. Соломоновский - 7,59%, участок Ивановка - 8,1%; протокол ТКР Центрсибнедра по Республике Бурятия от 31.03.2014 N 6 (утвержден 31.03.2014), потери согласованы в составе "Технический проект разработка месторождения россыпного золота участка Амольская терраса" - 10,38%, на промывочном приборе ПГШII-50 (дополнение к техпроекту, стр. 4, 69); протокол ТКР Центрсибнедра по Республике Бурятия от 14.10.2015 N 37 (утвержден 14.10.2015), потери согласованы в составе "Технический проект разработки подрусловых запасов месторождения россыпного золота Андреевский кочей в долине Ципикан" - 8,19%, на промприборе УПП-60.ОТ (техпроект, том 1, стр. 65-66, том 2 стр. 16); протокол ТКР Центрсибнедра по Республике Бурятия от 14.05.2018 N 147 (утвержден 14.05.2018), потери согласованы в составе "Технический проект разработки месторождения россыпного золота участок Андреевский (Корикта)" - 5,3%, на промприборе ПГШ-II-50 (техпроект, стр. 4, 55, 68); протокол Забайкальского управления Ростехнадзора от 31.05.2018 N 11-67 (утвержден 31.05.2018) по рассмотрению плана развития горных работ месторождения россыпного золота на участках недр: участок Андреевский Кочей (Ципиканский полигон); участок Амольская терраса и участок Малый Андреевский (Корикта) ООО "Андреевский кочей" на 2018 год; протокол Забайкальского управления Ростехнадзора от 06.08.2020 N 11-091 (утвержден 06.08.2020) по рассмотрению "Плана развития горных работ по месторождению россыпного золота Андреевский кочей Республика Бурятия, Баунтовский эвенкийский район на 2020 год", технологические потери при промывке песков утверждены в размере 8,19% на промприборе ПГШ-II-50 (техпроект, стр. 11-12).

По результатам налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу об отнесении всех фактических технологических потерь к сверхнормативным с их налогообложением по общеустановленной ставке 6% (подпункт 5 пункта 2 статьи 342 НК РФ), поскольку, по его мнению, общество необоснованно использовало промывочное оборудование, нормативы потерь в отношении которого не предусмотрены проектной документацией.

Данный подход налогового органа правомерно признан судом первой инстанции преждевременным и необоснованным.

Как установлено судом первой инстанции, следует из материалов дела и указывалось выше, заявитель применяет прямой метод определения количества добытого полезного ископаемого с учетом особенностей, предусмотренных пунктом 4 статьи 339 НК РФ, следовательно, количество добытого полезного ископаемого подлежит определению с учетом фактических потерь.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 342 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов (0 рублей в случае, если в отношении добытого полезного ископаемого налоговая база определяется в соответствии со статьей 338 настоящего Кодекса как количество добытых полезных ископаемых в натуральном выражении) при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых.

В целях настоящей главы нормативными потерями полезных ископаемых признаются фактические потери полезных ископаемых при добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, в пределах нормативов потерь, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

В случае, если на момент наступления срока уплаты налога по итогам первого налогового периода очередного календарного года у налогоплательщика отсутствуют утвержденные нормативы потерь на очередной календарный год, впредь до утверждения указанных нормативов потерь применяются нормативы потерь, утвержденные ранее в порядке, установленном абзацем вторым настоящего подпункта, а по вновь разрабатываемым месторождениям - нормативы потерь, установленные техническим проектом.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2001 N 921 утверждены Правила утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения" (далее - Правила N 921), пунктом которых установлено, что нормативы потерь твердых полезных ископаемых (включая общераспространенные) и подземных вод (минеральных, промышленных, термальных) при добыче рассчитываются по конкретным местам образования потерь при проектировании горных работ и утверждаются недропользователем в составе проектной документации, подготовленной и согласованной в соответствии со статьей 23.2 Закона о недрах".

Недропользователь направляет сведения об утвержденных нормативах потерь с протоколом согласования проектной документации в территориальный орган Федеральной налоговой службы, в котором он состоит на налоговом учете, в 10-дневный срок со дня их утверждения.

Нормативы потерь твердых полезных ископаемых и подземных вод (минеральных, промышленных, термальных) уточняются в зависимости от конкретных горногеологических условий, применяемых схем, способов и систем разработки участка месторождения, планируемого к разработке в предстоящем году, при подготовке годовых планов развития горных работ (годовых программ работ). Для месторождений, срок разработки которых не превышает 5 лет (без учета периода подготовки месторождения к промышленной эксплуатации), нормативы потерь полезных ископаемых при их добыче включаются в состав технического проекта на разработку месторождения на весь период разработки месторождения и впоследствии не уточняются.

Нормативы потерь твердых полезных ископаемых (включая общераспространенные) и подземных вод (минеральных, промышленных, термальных), не превышающие по величине нормативы, утвержденные в составе проектной документации, ежегодно утверждаются недропользователем.

Нормативы потерь твердых полезных ископаемых (за исключением общераспространенных) и подземных вод (минеральных, промышленных, термальных), превышающие по величине нормативы, утвержденные в составе проектной документации, утверждаются недропользователем после их согласования с Федеральной службой по надзору в сфере природопользования в порядке, установленном настоящими Правилами (пункт 3).

При отсутствии утвержденных в установленном порядке нормативов потерь все фактические потери полезных ископаемых относятся к сверхнормативным до утверждения нормативов потерь (пункт 4).

Особенности применения норматива потерь полезных ископаемых при добыче золота определяются Федеральным законом от 26.03.1998 N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" (далее - Закон N 41-ФЗ) и Правилами учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней и продукции из них, а также ведения соответствующей отчетности, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 28.09.2000 N 731.

Для целей исчисления налога на добычу полезного ископаемого при добыче рудного золота фактические потери при добыче состоят из эксплуатационных потерь при добыче рудного золота и технологических потерь при первичной переработке. Нормативы потерь золота при добыче, состоящие из нормативов эксплуатационных потерь при добыче и технологических потерь при первичной переработке, утверждаются в соответствии с Правилами N 921.

Таким образом, при налогообложении учитываются количество добытого полезного ископаемого и фактические потери при добыче, которые в соответствии с пунктом 1 статьи 342 НК РФ облагаются по налоговой ставке 0 процентов в части нормативных потерь полезных ископаемых, утверждаемых в соответствии с указанными Правилами.

В рассматриваемом случае наличие утвержденных нормативов потерь подтверждается материалами дела и не оспаривается налоговым органом.

Технологические операции на промывочных приборах являются частью добычных работ, в связи с чем, технологические потери должны учитываться при определении количества добытого полезного ископаемого, в целях исчисления налоговой базы по налогу на добычу полезных ископаемых.

В соответствии со статьей 1 Закона N 41-ФЗ добычей драгметаллов признано извлечение драгметаллов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений с получением концентратов и других полупродуктов, содержащих драгметаллы. Получение из минерального сырья концентратов, содержащих драгметаллы, рассматривается как неотъемлемая часть процесса добычи этих драгметаллов, и, следовательно, относится непосредственно к виду добычных работ.

Подпунктом 13 пункта 2 статьи 337 НК РФ определено, что под добычей драгоценных металлов в целях настоящей главы понимаются извлечение минерального сырья, содержащего такие металлы, из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений и последующая его первичная переработка с получением концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы, в соответствии с согласованной и утвержденной в установленном порядке проектной документацией на разработку соответствующего месторождения полезных ископаемых и (или) первичную переработку минерального сырья, содержащего драгоценные металлы.

Судом первой инстанции установлено, следует из материалов дела, что налоговой проверкой зафиксировано, что ООО "Андреевский кочей" осуществлялись добычные работы по ранее приведенной утвержденной и согласованной проектной документации с применением промприборов СБ-100, СБ-80, ГПМП-300, ГИТ62 (ПГШ-200) на соответствующих месторождениях.

Налоговым органом установлено использование обществом иного промывочного оборудования, в отличие от того, в отношении которого проектной документацией были утверждены нормативные потери.

Ответом Забайкальского межрегионального управления Росприроднадзора от 30.09.2022 N 05-32/7673 по запросу налогового органа от 09.09.2022 N2.22- 25/70764@ в рамках контрольных мероприятий указано на недопустимость применения пользователем недр промывочного оборудования, не согласованного техническим проектом разработки месторождения, в силу пункта 2 части 2 статьи 22, статьи 23. 2 Закона о недрах (том 6, л.д. 120, 121).

Между тем, как установлено судом первой инстанции, согласно заключению специалиста АО "Иргиредмет" от 17.10.2022 о соответствии применяемой технологии обогащения песков на промприборах ООО "Андреевский кочей" проектным решениям (т. 2, л.д. 13-91, т. 7, л.д. 41-80) применение на соответствующих месторождениях промприборов СБ-100, СБ-80, ГПМП-3000-04, ГИТ-62 (ПКШ-200) с более совершенными узлами дезинтеграции и классификации песков (узлы рудоподготовки), обеспечивающих снижение максимальной крупности обогащаемых песков до 15-30 мм, не только не приводит к появлению сверхнормативных технологических потерь полезного ископаемого (золота), а наоборот сокращает их по сравнению с указанными в проектах.

В связи с этим работы по использованию более прогрессивных и технологически более эффективных промприборов СБ-100, СБ-80, ГПМП-3000-04, ПКШ-200, чем приборы ПГШ-II-50, обеспечивающих более полное извлечение золота из недр и сокращение технологических (нормативных) потерь золота по сравнению с промприбором ПГШ-II-50, следует только приветствовать и поощрять.

При этом важно отметить, что сам процесс обогащения на промприборах не изменяется по сравнению с промприбором ПГШ-II-50 и осуществляется на двух-трехчетырех шлюзах глубокого и мелкого наполнения, аналогичных шлюзам промприбора ПГШ-II-50.

Таким образом, анализ конструкций промприборов СБ-100, СБ-80, ГПМП-3000-04, ПКШ-200 и ознакомление с проектами разработок месторождений, в которых рекомендовано использование промприборов ПГШ-II-50, показал, что технические характеристики применяемых на предприятии промприборов СБ-100, СБ-80, ГПМП-300- 04, ПКШ-200 по узлу извлечения золота, представленного шлюзовым процессом обогащения, практически полностью соответствует аналогу промприбору ПГШ-II-50, а использование более эффективных узлов дезинтеграции и классификации песков, направленных на снижение их крупности перед обогащением песков на шлюзах, способствует более полному извлечению золота при использовании шлюзовых процессов обогащения по сравнению с промприбором ПГШ-II-50.

В связи с этим применение в составе промприборов СБ-100, СБ-80, ГПМП-3000-04 и ПГШ-200 (ГИТ-62) усовершенствованных узлов подготовки песков к обогащению с получением фракции песков крупностью мельче 15-30 мм за счет проведения операций их дезинтеграции и классификации в скруббер-бутарах (СБ-100, СБ-80), на гидромеханическом пластинчатом грохоте (ГПМП-300-04) и на виброгрохоте (ПКШ-200), которые не указаны в проектной документации и шлюзовой технологии обогащения, аналогичной промприборам ПГШ-II-50, представленных в проектах, с использованием в нем узла подготовки песков к обогащению с получением фракции песков мельче 100-50 мм в составе гидровашгерда с диаметром отверстий сеющих листов решета 100-50 мм и ручным гидромониторным размывом песков на них с гидроэлеваторной подачей подрешетной фракции гидровашгерда крупностью мельче 100-50 мм на шлюзы промприбора ПГШ-II-50 не только не влечет за собой увеличения нормативных технологических потерь, а наоборот способствует их снижению, повышает техникоэкономические показатели отработки месторождений и эффективность использования недр и полностью соответствует проектным решениям по выбору способа обогащения песков - использование шлюзового процесса обогащения.

Доказательств обратного в дело не представлено.

Как правильно указал суд первой инстанции, вопреки доводам налогового органа данное заключение специалиста отвечает принципам допустимости и относимости доказательства, тем более что при исследовании промприборов оценивалась соответствующая рабочая документация.

С учетом изложенного, судом первой инстанции правомерно отклонены доводы налогового органа, основанные на протоколе допроса горного инженера ООО "Андреевский кочей" Субботина М.Ю. от 21.10.2022 N 795, согласно которому имеются существенные различии между промывочными приборами, фактически используемыми обществом в работе на участках, и заявленными в технической документации, тем более, что свидетель пояснил, что с технической документацией не работает, составляет отчеты по разведке, и какие промприборы использует общество он затруднился ответить (том 6, л.д. 118-119).

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, при использовании обществом промприбора применяется шлюзовой процесс обогащения песков, и согласно указанному заключению использование аналогичных промывочных приборов, которые хотя бы и не указаны в проектной документации, обеспечивает улучшенные технико-экономические показатели отработки месторождений, высокую степень концентрации золота и эффективность использования недр.

При этом исследование технических характеристик эксплуатируемых заявителем промывочных приборов на степень их соответствия установленной проектами технологии разработки месторождений налоговым органом не проводилось, соответствующие параметры и их отклонения, а также влияние таких отклонений в целом на технологию отработки месторождения, предусмотренную проектом, не устанавливались.

То есть, как правильно указал суд, налоговым органом вопреки части 1 статьи 65 АПК РФ не доказано отсутствие технологической связи утвержденных нормативов потерь с технологией разработки месторождений, в частности не доказано использование промывочного оборудования, не соответствующего по своим характеристикам проектной документации.

Поскольку в силу установленных обстоятельств эксплуатируемые обществом на участках недр в спорные периоды промывочные приборы являются аналогами установленным в проектах отработки месторождений, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что зафиксированные налоговым органом нарушения в части не проведения ООО "Андреевский кочей" необходимых регламентных процедур в отношении используемого оборудования путем внесения его в проектную документацию с последующим утверждением по нему нормативов потерь, могут влечь за собой административную ответственность за пользование недрами с нарушением условий, предусмотренных лицензией на пользование недрами, и (или) требований утвержденного в установленном порядке технического проекта (часть 2 статьи 7.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях), и не имеют прямой причинно-следственной связи с возможностью применения заявителем утвержденных нормативов потерь.

Аналогичные выводы содержатся в постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа 18.04.2019 N Ф02-1332/2019 по делу N А78-10111/2018.

Согласно правовым позициям, отраженным в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О, определениях Верховного Суда Российской Федерации от 30.09.2019 N 305-ЭС19-9969, от 28.02.2020 N 309-ЭС19-21200, нормативно предусмотренные полномочия контролирующего органа носят публично-правовой характер, что не позволяет ему произвольно отказаться от необходимости истребования дополнительных сведений, объяснений и документов, имеющих значение для правильного установления относящихся к контролируемой сфере отношений обстоятельств, в частности обстоятельств, которые могли быть установлены при добросовестном исполнении своих обязанностей должностными лицами публичного органа и содействии налогоплательщика в их установлении.

Исходя из совокупности приведенных разъяснений и установленных фактических обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что налоговый орган, наделенный публичными функциями, и обязанный исключать факты некорректного исчисления налоговых обязательств, вопреки этому при принятии оспариваемого решения сделал преждевременный, а потому и необоснованный вывод об отнесении всех фактических технологических потерь к сверхнормативным с их налогообложением по общеустановленной ставке 6%, что в рассматриваемом случае неизбежно повлекло искажение реального (истинного) размера налоговых обязательств заявителя по НДПИ.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" изложил в полной мере соответствующую статье 3 НК РФ правовую позицию, согласно которой определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Конституционный Суд Российской Федерации также придерживается подхода, согласно которому положения налогового законодательства не допускают доначисления сумм в размере большем, чем установлено законом; налоговые органы в ходе мероприятий налогового контроля определяют объем налоговой обязанности исходя из фактических показателей хозяйственной деятельности налогоплательщика (определение от 04.07.2017 N 1440).

В противном случае, как правильно указал суд, доначисление налога в большем, чем должно, размере, становится дополнительной мерой налоговой ответственности, которая действующим налоговым законодательством не предусмотрена.

Соответственно, даже при использовании обществом промприборов, в отношении которых нормативы потерь не утверждены проектной документацией, но при наличии утвержденных нормативов потерь при фактической добыче полезного ископаемого, их наличие неизбежно, однако данного обстоятельства налоговым органом при вынесении оспариваемого решения не учтено.

При этом позиция налогового органа со ссылкой на арбитражное дело N А78- 11114/2022 о том, что оно не вправе внедряться в определение нормативов потерь в силу отсутствия у него для этого соответствующей компетенции, правомерно отклонена судом первой инстанции, поскольку, как правильно указал суд, не исключает обязанности налогового органа по определению реального размера налоговых обязательств, и в силу того, что приведенное судебное дело имеет иные отличные от рассматриваемого спора фактические обстоятельства (касалось вопроса переутверждения запасов полезного ископаемого, после которого изменился их объем и качество при отсутствии утвержденных технологических потерь).

Также судом первой инстанции правомерно отклонен довод налогового органа о том, что общество не ведет ежемесячный учет добычи полезных ископаемых из недр, а информацию имеет только за год, в связи с чем, списывает с государственного баланса драгоценный металл методикой определения потерь "путем обратного счета", тем более что во избежание возникновения вопросов к налогоплательщику, в том числе о неправильно проведенных замерах, пробах, вещественном составе песков и т.д., заявитель в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки настаивал на проведении налоговым органом соответствующей экспертизы, либо привлечении специалиста с выездом на участки с проведением необходимых действий (замеров, оценок, изучении вещественного состава песков и гранулометрической характеристики и др.), на что налоговым органом в проведении мероприятий, предусмотренных статьями 95, 96 НК РФ, было отказано.

Как правильно указал суд первой инстанции, судебное разбирательство не должно подменять собой стадию осуществления мероприятий налогового контроля, что имело бы место в случае, когда в обоснование принятого решения налоговый орган ссылается на принципиально иной круг обстоятельств, которые не связаны с первоначальными основаниями принятия решения по результатам налоговой проверки, не выяснялись в ходе ее проведения и в отношении которых налогоплательщику не было предоставлено право заявить возражения в установленном законом порядке.

Оценив приведенные доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу об отсутствии в данном конкретном случае у налогового органа оснований для доначисления обществу налога на добычу полезных ископаемых, начисления пени по нему и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в оспариваемых им суммах.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В силу указанного суд первой инстанции пришел к правильному выводу об удовлетворении заявленных ООО "Андреевский кочей" требований о признании недействительным решения налогового органа в оспоренной обществом части.

При указанных фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Лица, участвующие в деле, могут получить информацию о движении дела в общедоступной базе данных Картотека арбитражных дел по адресу www.kad.arbitr.ru.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 05 декабря 2023 года по делу N А78-3821/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа путем подачи жалобы через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

Председательствующий судья

Сидоренко В.А.

Судьи

Басаев Д.В. Ломако Н.В.