Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2021 г. N 09АП-20117/21 по делу N А40-115099/2020

г. Москва

18 мая 2021 г.

Дело N А40-115099/20

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 мая 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.02.2021 по делу N А40-115099/20

по заявлению ОАО "РЖД" в лице филиала "Центральная дирекция закупок и снабжения"

к УФАС по г. Москве

третье лицо: ООО "Краснодартрансстрой"

о признании незаконными решение и предписание.

в присутствии:

от заявителя:	Чернов М.И. по дов. от 21.01.2021;
от заинтересованного лица:	Садриева А.Р. по дов. от 18.03.2021;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" в лице филиала "Центральная дирекция закупок и снабжения" (заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконными решение и предписание от 15.06.2020 N 077/07/00-9786/2020.

Решением от 15.02.2021 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым судом решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "КраснодарТрансСтрой" (общество) на действия ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса в электронной форме N 220/ОКЭ-ЦДИ/20 на право заключения договора выполнения комплекса строительного-монтажных работ на объекте Северо-Кавказкой дирекции инфраструктуры (реестровый N 32009050144). Согласно доводам жалобы, нарушение со стороны заказчика при проведении закупочной процедуры выразилось в неправомерном отклонении заявки ООО "КраснодарТрансСтрой" от участия в Конкурсе.

Антимонопольным органом жалоба признана обоснованной. В действиях ОАО "РЖД" выявлены нарушения п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о Закупках) и ОАО "РЖД" выдано решение и обязательное к исполнению предписание по делу N 077/07/00-9786/2020 от 15.06.2020, направленное на устранение выявленных нарушений. В предписании Антимонопольный орган указал, что заказчику необходимо отменить протоколы рассмотрения вторых частей заявок, подведения итогов Конкурса; назначить новые даты рассмотрения вторых частей заявок, подведения итогов Конкурса; пересмотреть заявки участников Конкурса с учетом принятого решения от 15.06.2020 по делу N 077/07/00-9786/2020; не позднее трех дней со дня совершения действий, указанных в пунктах 1-3 предписания, разместить в единой информационной системе информацию о совершении действий, указанных в пунктах 1-3 настоящего предписания; Заказчику завершить проведение Конкурса в соответствии с требованиями действующего законодательства в сфере закупок, Положения о закупках, Конкурсной документации.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Правильно применив нормы права, верно установив обстоятельства дела, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.

Вопреки доводам жалобы, при отклонении заявки ООО "КраснодарТрансСтрой", ОАО "РЖД" действовало в полном соответствии с действующим законодательством, требованиями Документации и Положения о закупке.

Как верно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, заявка ООО "КраснодарТраснСтрой" была отклонена в связи с представлением данным лицом документов, предусмотренных пунктом 1.7.3.2 документации о закупке, содержащих информацию об опыте выполнения работ несоответствующую действительности, а именно в представленных в составе заявки договорах указана информация несоответствующая действительности в части наличия фактического опыта выполнения работ.

В соответствии с пунктом 1.7.3.2 документации участник должен иметь опыт по фактически выполненным строительно-монтажным работам при осуществлении строительства и/или капитального ремонта и/или реконструкции и/или модернизации, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в Техническом задании - приложении N 1.1 конкурсной документации. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником закупки (с учетом правопреемственности) строительно-монтажных работ (по выбору участника закупки) при осуществлении строительства и/или капитального ремонта и/или реконструкции и/или модернизации.

В случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, соответствие квалификационному требованию рассматривается в совокупности на основании информации, представленной в отношении лиц, выступающих на стороне участника. В подтверждение опыта выполнения работ участник в составе заявки представляет:

- документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте выполнения работ, представленной в приложении N 1.3 конкурсной документации о наличии требуемого опыта;

и

- акты о выполнении работ;

и

* договоры на выполнение работ (предоставляются все листы договоров со всеми приложениями);

* документы, подтверждающие правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Если договор и документы, подтверждающие его исполнение, размещены в Единой информационной системе и являются доступными участникам рынка для ознакомления, участник вправе в Форме сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении N 1.3 конкурсной документации, указать реестровый номер договора в ЕИС. При этом в случае, если участником указан реестровый номер договора в ЕИС и такой договор и документы, подтверждающие его исполнение, доступны для ознакомления, участник вправе не предоставлять в составе заявки копии договоров на выполнение работ, а также копии документов, подтверждающих исполнение таких договоров (акты о выполнении работ).

ООО "КраснодарТрансСтрой" (на стороне которого выступило ООО "СК Авангард") в подтверждение опыта работы по предмету закупки представило договор N 3138293/п от 21.11.2018, заключенный с ООО "Алитком" на выполнение комплекса работ на объекте модернизации железнодорожного пути на участке Ростов-Западный-Темерник Северо-Кавказской ДИ, хотя письменное согласие на привлечение указанного субподрядчика ОАО "РЖД" в соответствии с пунктом 1.3 договора N 3138293 от 15.11.2018, заключенного с ООО "Алитком" не выдавало.

Согласно п. 1.3 заключенного договора между ОАО "РЖД" и ООО "Алитком" N 3138293 от 15.11.2018, Подрядчик выполняет работы собственными силами и/или силами привлеченных субподрядных организаций, согласованных с Заказчиком, в соответствии с условиями настоящего договора.

В соответствии с п. 16 Правил по охране труда в строительстве, утвержденных приказом Минтруда России от 01.06.2015 N ЗЗбн перед началом строительного производства на территории действующего производственного объекта работодатель и руководитель (полномочный представитель руководителя) хозяйствующего субъекта, эксплуатирующего производственный объект, должны оформить акт-допуск для производства строительно-монтажных работ на территории действующего производственного объекта, рекомендуемый образец которого предусмотрен приложением N 1 к Правилам, и наряд-допуск на производство работ в местах действия вредных и (или) опасных производственных факторов, рекомендуемый образец которого предусмотрен приложением N 2 к Правилам.

Во исполнение указанных правил акты-допуска и наряды-допуска на производство работ по модернизации железнодорожного пути ОАО "РЖД" были выданы ООО "Алитком".

Поскольку ОАО "РЖД" не давала согласие на привлечение субподрядчиков, более того допуск на производство работ по модернизации железнодорожного пути были выданы ОАО "РЖД" исключительно ООО "Алитком", то ООО "СК Авангард" не могло выполнять работы на объекте модернизации железнодорожного пути на участке Ростов-Западный-Темерник Северо-Кавказской ДИ.

Таким образом, работы фактически ООО "СК Авангард" на объекте модернизации железнодорожного пути на участке Ростов-Западный-Темерник Северо-Кавказской ДИ не выполнялись и не могли в принципе выполняться, заявка ООО "КраснодарТрансСтрой" (на стороне которого выступило ООО "СК Авангард") была отклонена в связи с представлением документов, предусмотренных пунктом 1.7.3.2 документации о закупке, содержащих информацию об опыте выполнения работ несоответствующую действительности, а именно в представленных в составе заявки договорах указана информация несоответствующая действительности в части наличия фактического опыта выполнения работ.

Участвуя в закупках, участники должны нести ответственность за информацию, содержащуюся в своих заявках.

Согласно пункту 3.11.1 Документации конкурсные заявки участников рассматриваются на соответствие требованиям, изложенным в конкурсной документации, на основании представленных в составе конкурсных заявок документов, а также иных источников информации, предусмотренных конкурсной документацией, законодательством Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов, организаций в сети Интернет.

Из пункта 3.11.4 Документации следует, что в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником в составе заявки, заказчик обязан отстранить такого участника конкурса на любом этапе проведения конкурса.

Необходимо отметить, что положения документации, в частности п. 3.11.4 Документации никем не оспаривались, незаконными в установленном порядке не признаны.

Границы антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 N 2-П, а также стабильности публичных правоотношений. В то же самое время "баланс" означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований. Указанное означает недопустимость применения со стороны антимонопольного органа мер публично-правового принуждения на основании жалобы лица, не посчитавшего необходимым со своей стороны оспорить положения закупочной документации до момента подачи своей заявки на участие в этой закупке, а попытавшегося обойти установленный порядок и впоследствии сорвать нормативно закрепленный порядок ОАО "РЖД" проведения закупок и как следствие навязать свои правила. Обратное будет противоречить не только балансу частных и публичных интересов, но и принципам добросовестной реализации и защиты своих гражданских прав (п. 3 ст. 1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (п. 1 ст. 10 ГК РФ).

При таких обстоятельствах, при отклонении заявки ООО "КраснодарТрансСтрой", ОАО "РЖД" действовало в полном соответствии с действующим законодательством, требованиями Документации и Положения о закупке.

Относительно доводов жалобы о том, что жалоба ООО "КраснодарТрансСтрой" была подписана электронной цифровой подписью, в связи с чем у контрольного органа имелись основания для принятия указанной жалобы к рассмотрению, необходимо указать следующее.

В соответствии с ч. 8 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ (далее - Закон о защите конкуренции) жалоба подписывается заявителем или его представителем. К жалобе, поданной представителем заявителя, должны быть приложены доверенность или иной подтверждающий полномочия представителя заявителя на подписание жалобы документ.

При этом, согласно п. 2 ч. 9 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган возвращает жалобу, в которой отсутствует подпись заявителя.

Исходя из ч. 10 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции решение о возвращении жалобы может быть принято в течение трех рабочих дней со дня ее поступления в антимонопольный орган, который в день принятия решения о возвращении жалобы обязан сообщить в письменной форме заявителю о принятом решении с указанием причин возвращения жалобы.

Исходя из фактических обстоятельств дела, рассмотренная антимонопольным органом жалоба не содержит подписи общества. В тоже время наглядно воспроизведенный текст в жалобе общества, что жалоба подписана ЭЦП, не может свидетельствовать об этом.

Федеральный закон от 06.04.2011 N 63-ФЗ "Об электронной подписи" (Закона об электронной подписи) регулирует отношения в области использования электронных подписей при совершении гражданско-правовых сделок, оказании государственных и муниципальных услуг, исполнении государственных и муниципальных функций, при совершении иных юридически значимых действий, в том числе в случаях, установленных другими федеральными законами.

Согласно п. 5 ст. 2 Закона об электронной подписи ключ электронной подписи - это уникальная последовательность символов, с помощью которой создается электронная подпись. По своей сути такой ключ является закрытым и доступ к нему имеет только тот, кто подписывает документы с помощью электронной подписи. Однако одновременно с этим ключом выдается ключ проверки электронной подписи. Такой ключ связан с ключом электронной подписи и нужен для того, чтобы получатель документа мог проверить подлинность электронной подписи.

В регулировании отношений в области использования электронных подписей проверка электронной подписи занимает важное место. В противном случае ущемляются права получателя документов и как следствие не представляется возможным установить действительно ли то или иное лицо осуществляло подписание электронной подписью того или иного документа.

Принимая жалобы к рассмотрению антимонопольный орган должен удостовериться в том, что такая жалоба подписана уполномоченным на это лицом, а в случае если такая жалоба подписана электронной подписью, то дополнительно антимонопольный орган должен осуществить проверку электронной подписи и иметь в наличии соответствующее подтверждение осуществления такой проверки.

В суде первой инстанции ОАО "РЖД" заявлялось о том, что жалоба, рассмотренная Московским УФАС России, являлась не подписанной, также ОАО "РЖД" указывало на то, что материалы дела не содержат доказательств того, что указанная жалоба была подписана электронной цифровой подписью.

Согласно ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Антимонопольный орган при рассмотрении дела в суде первой инстанции никак не прокомментировал то обстоятельство, что жалоба была подписана/не подписана электронной цифровой подписью.

Суд первой инстанции, разрешая вопрос о подписании жалобы электронной подписью, спросил у лиц, участвующих в деле, все ли представлены в материалы дела доказательства, и можно ли рассмотреть дело по имеющимся доказательствам. Лица, участвующие в деле указали, что все доказательства представлены и представляется возможным рассмотрение дела по имеющимся доказательствам.

Таким образом, в силу ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ, то обстоятельство, что жалоба ООО "КраснодарТрансСтрой" не была подписана электронной цифровой подписью считается признанным Московским УФАС России.

Учитывая изложенное в совокупности, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа являются незаконными и необоснованными нарушают права и законные интересы заявителя.

На основании пункта 3 части 4 статьи 201 АПК РФ исходя из заявленных обществом требований суд первой инстанции правомерно обязал антимонопольный орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ОАО "РЖД" в лице филиала "Центральная дирекция закупок и снабжения" в течение 30 дней со дня вступления судебного акта в законную силу в установленном законом порядке.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.02.2021 по делу N А40-115099/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов