Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2021 г. N 19АП-1302/21 по делу N А64-2379/2019

г. Воронеж

18 мая 2021 г.

Дело N А64-2379/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 мая 2021 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Афониной Н.П.,

судей Алферовой Е.Е.,

Коровушкиной Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Серищевой С.В.,

при участии:

от товарищества собственников недвижимости "им. Фрунзе, 47/1": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью "Капитал": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу товарищества собственников недвижимости "им. Фрунзе, 47/1" (ОГРН 1166820063849, ИНН 6829126817) на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 11.01.2021 по делу N А64-2379/2019 по иску общества с ограниченной ответственностью "Капитал" (ОГРН 1185275011701, ИНН 5260452569) к товариществу собственников недвижимости "им. Фрунзе, 47/1" (ОГРН 1166820063849, ИНН 6829126817) о взыскании задолженности в размере 1 019 808 руб. 98 коп., и по встречному иску товарищества собственников недвижимости "им. Фрунзе, 47/1" (ОГРН 1166820063849, ИНН 6829126817) к обществу с ограниченной ответственностью "Капитал" (ОГРН 1185275011701, ИНН 5260452569) об обязании устранить дефекты, взыскании пени, судебных расходов,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Капитал" (далее - ООО "Капитал") обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с исковым заявлением к товариществу собственников недвижимости "им. Фрунзе, 47/1" (далее - ТСН "им. Фрунзе, 47/1") о взыскании 996 440 руб. 40 коп. задолженности по договору подряда N 9/06-18Т от 11.07.2018, 129 101 руб. 59 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 30.11.2018 по 23.12.2020, с начислением процентов за пользование чужими денежными средствами с 24.12.2020 по день фактической уплаты задолженности (с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

В свою очередь, ТСН "им. Фрунзе, 47/1" обратилось в арбитражный суд со встречным иском к ООО "Капитал" об уменьшении стоимости работ по договору подряда N 9/06-18Т от 11.07.2018 на сумму цены договора подряда - 1 423 440 руб. 40 коп., в связи с ненадлежащим качеством выполненных работ, о взыскании 129 378 руб. 86 коп. неустойки (с учетом уточнения).

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 11.01.2021 первоначальные исковые требования ООО "Капитал" удовлетворены в полном объеме. С ООО ТСН "им. Фрунзе, 47/1" в пользу ООО "Капитал" взыскано 996 440 руб. 40 коп. задолженности по договору подряда N 9/06-18Т от 11.07.2018, 129 101 руб. 59 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 30.11.2018 по 23.12.2020, с начислением процентов за пользование чужими денежными средствами с 24.12.2020 по день фактической уплаты задолженности. В удовлетворении встречных исковых требований ООО ТСН "им. Фрунзе, 47/1" отказано.

Не согласившись с указанным решением, ООО ТСН "им. Фрунзе, 47/1" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также на нарушение норм материального и процессуального права. Просил исключить из перечня доказательств по настоящему делу: заключение эксперта N 1415/50 от 21.10.2019; акта выполненных работ от 07.11.2018; справки о стоимости выполненных работ и затрат от 07.11.2018 в связи с наличием нарушений, в их составлении, предусмотренных действующим законодательством РФ, установленных в рецензии ООО "Тамбов-Альянс" от 24.01.2020 и экспертном исследовании ООО "Альтапроф N Э-17-2019 от 24.05.2019.

ООО "Капитал" представлен отзыв на апелляционную жалобу.

ООО "Капитал", ТСН "им. Фрунзе, 47/1" явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о слушании дела извещены надлежащим образом.

Посредством электронной почты от ТСН "им. Фрунзе, 47/1" поступило заявление о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя.

Посредством электронного сервиса "Мой Арбитр" от ООО "Капитал" поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства по настоящему делу, с проведением его с использованием систем видеоконференц-связи, мотивированное невозможностью участия представителя ООО "Капитал" в судебном заседании 12.05.2021.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство ООО "Капитал" об отложении судебного разбирательства, отказывает в его удовлетворении на основании следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 158 АПК РФ в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Таким образом, из анализа указанной нормы следует, что суд вправе, а не обязан отложить судебное заседание, при этом уважительность причин оценивается судом по своему внутреннему убеждению.

Учитывая, что ст. 267 АПК РФ установлен ограниченный срок рассмотрения апелляционной жалобы, продление которого не предусмотрено законом, а также принимая во внимание, что явка истца не признана судом обязательной, невозможность присутствия в судебном заседании представителя ООО "Капитал", не может расцениваться как уважительная причина отложения судебного заседания, поэтому суд апелляционной инстанции не усматривает установленных статьей 158 АПК РФ оснований для удовлетворения заявленного ходатайства.

В судебном заседании суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ, счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся представителей лиц.

ООО "Капитал" ходатайствовало о приобщении копии акта сдачи-приемки выполненных работ по капитальному ремонту кровли от 19.11.2018;

ТСН "им. Фрунзе, 47/1" ходатайствовало о приобщении к материалам дела копий заявления от 03.01.2021 вх. N 1 от 03.01.2021, акта комиссионного обследования от 03.01.2020, претензии N 2 от 04.01.2021, ответа на претензию N 2 от 29.01.2021, письма N 14 от 10.02.2021, письма N 5 от 01.03.2021, письма N 06 от 01.03.2021, письма N 34 от 22.04.2021, копий авансового отчета от 30.11.2018, акта на списание товарно-материальных ценностей N 9 от 30.11.2018, а также о назначении повторной судебной экспертизы с приложением копии акта комиссионного обследования по факту залития квартиры от 03.01.2020 с фотокопиями;

Протокольным определением от 12.05.2020 судебной коллегией отказано в удовлетворении указанных ходатайств ввиду отсутствия оснований, предусмотренных ст. ст. 87, 268 АПК РФ и наличия части документов в материалах дела.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии со статьей 87 АПК РФ повторная экспертиза может быть назначена в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта по тем же вопросам.

С учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого спора суд счел достаточными представленные доказательства для правильного разрешения спора, в связи с чем отказал в удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы.

Из материалов дела, не усматривается возникновение у суда сомнений в обоснованности заключения или наличие противоречий в выводах экспертов. Право назначения экспертизы относится к прерогативе суда.

Несогласие стороны по делу с выводами экспертного заключения не влечет автоматического назначения повторной экспертизы.

Согласно части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В пункте 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 12 от 30.06.2020 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" даны разъяснения о том, что поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

Невозможность представления вышеперечисленных документов суду первой инстанции ТСН "им. Фрунзе, 47/1" не обоснована. При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований приобщить к материалам дела дополнительно представленные ТСН "им. Фрунзе, 47/1" доказательства.

К апелляционной жалобе ТСН "им. Фрунзе, 47/1" приложено ходатайство об истребовании у ООО "Капитал", документально подтвержденные расходы на выполнение работ по капитальному ремонту кровли на сумму авансового платежа, указанные в акте выполненных работ от 07.11.2018.

В силу ч. 1 ст. 66 АПК РФ доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Заявленное ходатайство об истребовании доказательств является неконкретным: не раскрывает перечень документов, которые необходимо затребовать суду.

При рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело (ч. 1 ст. 268 АПК РФ).

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу нижеследующего.

Как следует из материалов дела, 11.07.2018 между ТСН "им. Фрунзе, 47/1 (заказчик) и ООО "Капитал" (подрядчик) был заключен договор подряда N 9/06-18Т, согласно которому заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить работы по капитальному ремонту кровли жилого дома по адресу: г. Тамбов, ул. Фрунзе/Летный переулок д. 47/1 (объект) перечень и стоимость которых определяется в соответствии с приложением N 1 (локально сметный расчет от 09.06.2018), являющегося неотъемлемой частью договора. Работы выполняются из материалов заказчика.

Согласно п. 2.1 договора стоимость работ составила 1 423 440 руб. 40 коп., НДС не облагается. Цена является твердой и пересмотру не подлежит.

Аванс в размере 427 000 руб. был перечислен заказчиком согласно платежному поручению N 8 от 10.07.2018.

При завершении работ подрядчик письменно извещает заказчика о готовности объекта к сдаче-приемке (п. 4.1 договора).

Работы по капитальному ремонту были выполнены 07.11.2018, о чем во исполнение условий договора ООО "Капитал" проинформировало ТСН "им. Фрунзе, 47/1" в исх. письме N 141 от 07.11.2018, в котором также было прописано о необходимости выделить представителя для приемки выполненных работ в соответствии с условиями договора.

Акт о приемке выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ и затрат были направлены ООО "Капитал" с сопроводительным письмом N 152 от 15.11.2018.

Акты подписаны не были.

Окончательный расчет за выполнение работ по настоящему договору в размере 996 440 руб. 40 коп. производится заказчиком по факту подписания акта приемки работы в течение 7 календарных дней (п. 3.1.2. договора).

Согласно п. 7.1 договора в случае нарушение сроков оплаты, в т.ч. в случае нарушения графика платежей, а также иных обязательств, предусмотренных настоящим договором, заказчик обязан оплатить проценты за пользование чужими денежными средствами согласно ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Размер процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 30.11.2018 по 23.12.2020 составил 129 101 руб. 59 коп. (уточненные исковые требования).

ООО "Капитал" в адрес ТСН "им. Фрунзе, 47/1" направлялась претензия N 1 от 18.01.2019, содержавшая требования о погашении сложившейся задолженности за выполненные работы по договору, которая последним оставлена без удовлетворения.

Ссылаясь на наличие задолженности со стороны ТСН "им. Фрунзе, 47/1", ООО "Капитал" обратилось в арбитражный суд с первоначальным иском.

Разрешая спор по существу, суд области правомерно исходил из того, что правоотношения сторон сложились в рамках исполнения договора подряда, правовое регулирование которого определено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711 и 746 ГК РФ).

На основании п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненных работ или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончания сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики рассмотрения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В силу статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

ООО "Капитал" обязательства по договору N 9/06-18Т выполнило на общую сумму 1 423 440 руб. 40 коп., что подтверждается актами КС-2, КС-3 от 07.11.2018 N 1.

Акты КС-2, КС-3 от 07.11.2018 N 1 были направлены ООО "Капитал" в адрес ТСН "им. Фрунзе, 47/1" с сопроводительным письмом N152 от 15.11.2018 (т. 1, л.д. 35).

Акты со стороны заказчика подписаны не были.

19.11.2018 заказчик составил акт с указанием, какие работы выполнены, и какие работы выполнены с недостатками (т. 1, л.д.131-132).

Согласно ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

Пункт 1 ст. 721 ГК РФ предусматривает, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В силу п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, заказчик вправе потребовать от подрядчика соразмерного уменьшения установленной за работу цены, на стоимость негодных (некачественно выполненных) работ.

В ходе рассмотрения дела в связи с разногласиями сторон относительно объема и качества выполненных работ, арбитражным судом области была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено АНО "Строительной судебно-экспертной лаборатории".

Согласно выводам экспертного заключения N 1415/50 от 21.10.2019 фактически выполненный ООО "Капитал" объем капитального ремонта кровли жилого дома по адресу: г. Тамбов, ул. Фрунзе/Летный переулок, д.47/1, не соответствует объему работ, указанных в акте формы КС-2 от 07.11.2018.

Фактически выполненный ООО "Капитал" объем капитального ремонта кровли жилого дома по адресу: г. Тамбов, ул. Фрунзе/Летный переулок, д.47/1, не соответствует объему работ, указанных в локальном сметном расчете от 09.06.2018.

Выявлены завышения/занижения объемов выполненных работ ООО "Капитал". В связи с объемностью описания данные несоответствия приведены в таблице 2, столбец 12 исследовательской части данного заключения.

На усмотрение суда области произведено два расчета стоимости фактически выполненных видов и объемов работ ООО "Капитал" по капитальному ремонту кровли жилого дома по адресу: г. Тамбов, ул. Фрунзе/Летный переулок, д.47/1:

1) с учетом работ по демонтажу и устройству 56 м2 выравнивающей стяжки (проверить выполнение данной работы на момент экспертного осмотра не предоставляется возможным и не отражены в локальном сметном расчете к договору) составляет сумму 1 603 860 руб.;

2) с учетом технического задания (без учета работ по демонтажу и устройству 56 м2 выравнивающей стяжки и не отражены в локальном сметном расчете к договору) составляет сумму 1 586 757 руб.

По второму вопросу: техническое задание по договору N 9/06-18Т от 11.07.2018 не предусматривает выполнение работ по разуклонке (понижение уровня кровли), устройству переходного бортика, монтажа водосточных воронок.

Техническое задание предусматривает выполнение работ по установлению прижимной рейки, устройству слоя усиления примыканий к поверхности крыши.

По третьему вопросу: выполненные виды работ (по устройству нового покрытия на старое основание без его демонтажа) соответствуют техническому заданию и локальному сметному расчету от 09.06.2018 N 9/06-18Т, однако, в данном случае не выполняются требования нормативных документов и рекомендуемых норм и руководств -выявлены нарушения [6. СП 71.13330.2017 Изоляционные и отделочные покрытия] пп.5.1.1 и рекомендуемых норм по использованию кровельного покрытия "Линокром РЕМ ТКП" в части отступления от рекомендаций производителя кровельных материалов. В соответствии с чем при (а также после) выполнении работ по устройству нового слоя кровельного покрытия из вышеуказанного материала возможно образование дефектов (наличие которых зафиксировано на момент экспертного осмотра) - при этом выявлены нарушения [6. СП 71.13330.2017 Изоляционные и отделочные покрытия] пп.5.9.3, 5.9.7 в части нарушения целостности поверхности и обеспечения требований к готовым покрытиям (наличие вмятин, трещин, вздутий и т.д.). Также выявлены отступления от рекомендуемых норм по устройству кровельных покрытий (примыкание к парапету, расположение полотен покрытия).

Выявленные недостатки и отступления от рекомендуемых норм являются неустранимыми.

Стоимость некачественно выполненных работ равна стоимости фактически выполненных видов и объемов работ ООО "Капитал" по капитальному ремонту кровли жилого дома по адресу: г. Тамбов, ул. Фрунзе/Летный переулок, д.47/1 (данная стоимость отражена в ответе по первому вопросу).

Метод устранения (по выполнению капитального ремонта): одним из вариантов устранения выявленных недостатков является полная замена существующего кровельного покрытия (при этом подразумеваются работы по полному демонтажу старого покрытия (всех слоев кровли) и укладка нового кровельного ковра по соответствующей технологии).

Судом первой инстанции был вызван эксперт Дмитриевцев Д.А., который ответил на вопросы суда и представителей сторон, дал пояснения по заключению экспертаN 1415/50 от 21.10.2019.

Статьей 71 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Заключение судебной экспертизы является ясным, полным и понятным, сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в его выводах не имеется. Поскольку каких-либо оснований не доверять данному экспертному заключению у суда не имелось, оно было принято в качестве надлежащего доказательства по делу.

Судом установлено, что работы по спорному договору по ремонту кровли осуществлялись в один слой без демонтажа старого покрытия.

По правилам статьи 716 ГК РФ, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии - разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (часть 1 статьи 716 ГК РФ).

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков (часть 3 статьи 716 ГК РФ).

Согласно статье 719 ГК РФ, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (часть 2 статьи 719).

В силу статей 716, 743 Кодекса подрядчик, являющийся специалистом по вопросам выполнения порученных ему работ и ответственным за качество результата работ, вправе и обязан сообщить заказчику об упущениях заказчика при определении задания подрядчику, о необходимости выполнения необходимых работ и других обстоятельствах, которые могут повлиять на качество работ, и несет риск последствий невыполнения этой обязанности.

Из материалов дела следует, что ООО "Капитал" 21.08.2018 было направлено ТСН "им. Фрунзе, 47/1" письмо N 80, в котором общество указало, что 04.08.2018 на участке кровли, находящемся над подъездами N 7, N 8 были проведены работы по точечному вскрытию кровельного ковра для оценки его состояния, в ходе чего было выявлено тотальное разрушение нижнего слоя существующего покрытия с большим количество влаги, в связи с чем истец производство работ приостановил и просил ТСН "им. Фрунзе, 47/1" согласовать проведение дополнительных работ.

ТСН "им. Фрунзе, 47/1" письмом от 21.08.2019 N 40 сообщило ООО "Капитал", что необходимо произвести только ремонт вздутий кровельного покрытия без его демонтажа, в т.ч. указало, что состояние кровли 7 и 8 подъездов не требует демонтажа, нужен ремонт вздутий (т.1 л.д. 109).

В соответствии со ст. 421 ГК РФ, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Свобода договора отражает диспозитивную направленность норм гражданского права и является одной из форм свободы волеизъявления субъектов гражданского оборота.

В силу пункта 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию (п. 2 ст. 743 ГК РФ).

В п. 1.1 договора отражено, что заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить работы по капитальному ремонту кровли жилого дома по адресу: г. Тамбов, ул. Фрунзе/Летный переулок д.47/1 (объект) перечень и стоимость которых определяется в соответствии с приложением N 1 (локально сметный расчет от 09.06.2018), являющегося неотъемлемой частью договора.

В техническом задании, подписанном истцом и ответчиком, в разделе "Требование по выполнению работ, оказанию сопутствующих услуг, поставкам необходимых товаров, в т.ч. оборудования согласно проектно-сметной документации" установлено, что работы должны быть произведены в один слой без демонтажа старого покрытия, с локальным ремонтом вздутий существующего кровельного ковра, материал Линокром РЕМ ТКП 5,0 сланец серый.

Свидетель Лавринчук В.С. бывший председатель ТСН "им. Фрунзе, 47/1", допрошенный в суде первой инстанции пояснил, что у ТСН отсутствовали денежные средства на другие работы (демонтаж старого покрытия).

Из экспертного заключения N 1415/50 страница 26 следует, что "Техническое задание предусматривает замену материала "Изопласт К ЭКП-4,5" на "Линокром РЕМ ТКП 5,0 сланец серый".

В официальном источнике Кровельной Компании "ТехноНИКОЛЬ" (является производителем данного материала) https://www.tn.ru/eatalogue/krovelnye rulonnye/linokrom_rem_tkp/ отмечено: "ЛИНОКРОМ РЕМ ТКП - Однослойный наплавляемый материал для текущего ремонта гидроизоляции крыш.

Область применения. Применяется при текущем ремонте гидроизоляции крыш. Укладка производится наплавлением в один слой по старой кровле без удаления старой гидроизоляции. Материал может использоваться и при устройстве новой гидроизоляции в сочетании с материалами нижнего слоя марок Линокром, Бикрост, Бикроэласт Тропик на стеклотканной основе."

"Линокром рекомендуется укладывать на огрунтованное бетонное основание или ц/п стяжку."

Также в общем руководстве (выдержка): "капитальный ремонт рационально использовать, когда не все участки кровли повреждены. В этом случае ремонт предусматривает полную замену всех протекающих мест, установку "заплаток". При монтаже кровли полностью удаляется старое покрытие."

Следовательно, использование данного материала при ремонте кровли без снятия старого покрытия возможно только при текущем ремонте.

При этом экспертом отмечено, что техническое задание предусматривает под собой работы по капитальному ремонту кровли жилого дома.

Таким образом, техническое задание и рекомендуемое к использованию руководство имеют противоречия, в соответствии с чем при (а также после) выполнении работ по устройству нового слоя кровельного покрытия из вышеуказанного материала возможно образование дефектов в виде пузырей, вздутий, разрывов и т.д.".

С учетом изложенного суд области пришел к выводу, что между ТСН "им. Фрунзе, 47/1" и ООО "Капитал" был заключен договор подряда N 9/06-18Т от 11.07.2018 на выполнение текущего ремонта крыши.

Судом области установлено, что выполненные ООО "Капитал" работы по договору (по устройству нового покрытия на старое основание без его демонтажа) соответствуют техническому заданию и локальному сметному расчету от 09.06.2018 N 9/06-18Т, что подтверждено заключением эксперта N 1415/50 (ответ на третий вопрос).

Согласно п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (п. 1 ст. 406 ГК РФ).

Таким образом, должник не может нести ответственность за неисполнение обязательства в случае, если такое неисполнение было вызвано противоправными действиями кредитора.

Данные выводы согласуются с разъяснениями в пункте 5 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017.

Однако, заказчик не представил в материалы дела доказательств совершения им предусмотренных законом и договором действий на выполнения условий договора, в. т.ч. к качеству выполненных работ, и не представил доказательств, что подрядчик мог исполнить свои обязательства в случае несовершения заказчиком этих действий.

Кроме того, 27.08.2018 ООО "Капитал" сообщило ТСН "им. Фрунзе, 47/1", что, в связи с отсутствием у ТСН "им. Фрунзе, 47/1" возможности проведения дополнительных работ и устранения выявленных разрушений стяжки, для проведения работ по договору необходимо внести в него изменения, в том числе в отношении гарантийного срока.

05.09.2018 между ООО "Капитал" и ТСН "им. Фрунзе, 47/1" было заключено дополнительное соглашение N 1 к договору подряда N 9/06-18Т, в котором п. 8.1 договора изложен в следующей редакции: "Гарантийный срок на выполнение работы по настоящему договору составляет 3 года на арку и подъезды N 7,8,10,11 и 5 лет на подъезды N 1,2,5 с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ.".

При этом суд отмечает, что продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 ГК РФ само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Кодекса для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

Однако акты подписаны не были, в адрес ответчика письменный мотивированный отказа от приемки работ не поступал.

Судом области в определениях, начиная с 2019 г. по 2020 г. неоднократно предлагалось ответчику представить доказательства направления в адрес истца претензий по качеству выполненных работ, а также мотивированный отказ от приемки выполненных работ.

Между тем, ответчиком в материалы дела не было представлено доказательств, запрашиваемых судом.

Соответственно работы считаются принятыми в одностороннем порядке.

Также суд отмечает, что представленные ответчиком в материалы дела документы: экспертные заключения N Э-06-2019 и N Э-17-2019, выполненные ООО "Альтапроф", рецензия на заключение эксперта N 1415/20 от 21.10.2019, подготовленная экспертом ООО "Тамбов-Альянс", не могут быть приняты судом в качестве доказательств по делу, поскольку специалисты давали заключения о соответствии ГОСТАМ и СНИПАМ, исходя из определения "капитальный ремонт".

Однако судом области установлено, что между ООО "Капитал" и ТСН "им. Фрунзе, 47/1" был заключен договор подряда N 9/06-18Т от 11.07.2018 на выполнение текущего ремонта крыши.

Кроме того, рецензия на заключение эксперта, не может являться надлежащим доказательством по делу, опровергающим выводы судебного эксперта. Законодательство об экспертной деятельности не предусматривает дачу специалистом заключения на заключение другого независимого эксперта. При этом рецензия является мнением отдельного лица, в то время как экспертное исследование проведено объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, квалификации эксперта, всесторонне и в полном объеме с учетом всех обстоятельств дела.

Как отмечено судом выше, экспертом с учетом технического задания (без учета работ по демонтажу и устройству 56 м2 выравнивающей стяжки и не отражены в локальном сметном расчете к договору) определена стоимость работ сумму 1 586 757 руб.

При изложенных обстоятельствах, суд области пришел к верному выводу о том, что требования истца о взыскании суммы задолженности в размере 996 440 руб. 40 коп. (1 423 440 руб. 40 коп. цена договора - 427 000 руб. оплата аванса) являются законными и подлежат удовлетворению в полном объеме.

ООО "Капитал" также заявлено требование о взыскании с ТСН "им. Фрунзе, 47/1" 129 101 руб. 59 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 30.11.2018 по 23.12.2020 с продолжением начисления с 24.12.2020 по день фактической уплаты задолженности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 ГК РФ (в редакции, действующей с 01.08.2016) в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Проверив уточненный расчет процентов за пользование чужими денежными средствами, суд установил, что ООО "Капитал" верно определен период взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами с учетом дифференциации применяемых ставок, рассчитан размер процентов за пользование чужими денежными средствами подлежащих к взысканию. ТСН "им. Фрунзе, 47/1" расчет не оспорен.

В пункте 48 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору. Одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства (пункт 3 статьи 395 ГК РФ). При этом день фактического исполнения обязательства, в частности уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета процентов. Расчет процентов, начисляемых после вынесения решения, осуществляется в процессе его исполнения судебным приставом-исполнителем, а в случаях, установленных законом, - иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами (часть 1 статьи 7, статья 8, пункт 16 части 1 статьи 64 и часть 2 статьи 70 Закона об исполнительном производстве). Размер процентов определяется в соответствии с пунктом 1 статьи 395 ГК РФ.

При изложенных обстоятельствах исковые требования о взыскании 129 101 руб. 59 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 30.11.2018 по 23.12.2020, с последующим начислением процентов с 24.12.2020 по день фактического исполнения обязательства, исходя из размера ключевой ставки Банка России, удовлетворены судом на законных основаниях.

Встречный иск ТСН "им. Фрунзе, 47/1" относительно уменьшения стоимости работ по договору подряда N 9/06-18Т от 11.07.2018 на сумму цены договора подряда - 1 423 440 руб. 40 коп., в связи с ненадлежащим качеством выполненных работ, подлежит отклонению исходя из выше установленных обстоятельств.

В обоснование встречных исковых требований о взыскании 129 378 руб. 86 коп. неустойки за просрочку выполнения обязательств по устранению дефектов за период с 09.04.2019 по 14.05.2020, ТСН "им. Фрунзе. 47/1" ссылается на п. 7.2 договора.

Согласно п. 7.2 договора в случае несвоевременного устранения дефектов и или задержку сроков выполнения работ заказчик может потребовать с подрядчика уплаты пени согласно законодательству Российской Федерации.

Между тем, размер пени договором не установлен, конкретный Федеральный закон, на основании которого стороны определились применять размер пени, не поименован.

Следовательно, произвести арифметическое вычисление пени не представляется возможным.

Кроме того, 05.09.2018 между ООО "Капитал" и ТСН "им. Фрунзе. 47/1" заключено дополнительное соглашение N 1 к договору подряда N 9/06-18Т, в котором п. 8.1 договора изложен в следующей редакции: "Гарантийный срок на выполнение работы по настоящему договору составляет 3 года на арку и подъезды N 7,8,10,11 и 5 лет на подъезды N 1,2,5 с момента подписания сторонами акта о приемки выполненных работ.".

Доказательств возникновения дефектов в период действия гарантийного срока на подрядные работы, произведенные ООО "Капитал", ТСН "им. Фрунзе. в материалы дела не представлено.

В связи с чем, в удовлетворении встречных исковых требований ТСН "им. Фрунзе. 47/1" правомерно отказано.

Доводы апелляционной жалобы не содержат обстоятельств, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо опровергали выводы арбитражного суда области, в связи с чем, признаются апелляционной коллегией несостоятельными и подлежат отклонению, поскольку противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела были полно установлены фактические обстоятельства дела, всесторонне исследованы доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, им дана надлежащая правовая оценка и принято решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, допущено не было.

При таких обстоятельствах решение следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу статьи 110 АПК РФ государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы относится на ее заявителя и возврату либо возмещению не подлежит.

Руководствуясь статьями 110, 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тамбовской области от 11.01.2021 по делу N А64-2379/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу товарищества собственников недвижимости "им. Фрунзе, 47/1" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Н.П. Афонина

Судьи

Е.Е. Алферова
Е.В. Коровушкина

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.