Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2021 г. N 09АП-18939/21 по делу N А40-223396/2020

г. Москва

18 мая 2021 г.

Дело N А40-223396/20

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 мая 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л.Захарова,

судей:	Л.А.Москвиной, И.В.Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Б.В.Хмельницким,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "СМС-центр"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 05.03.2021 по делу N А40-223396/20 (93-1587)

по заявлению ООО "СМС-центр"

к УФАС России по Московской области

третьи лица: 1) ООО "СМС.РУ", 2) Ефимов Ю.И.

об оспаривании постановления,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Маначинский П.О. по дов. от 03.07.2018;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "СМС-центр" (далее также - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании постановления Московского областного УФАС России (далее также - ответчик, антимонопольный орган) от 22.10.2020 N 050/04/14.3-770/2020 о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 150 000 руб.

Решением от 05.03.2021 арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свои выводы тем, что ответчиком доказаны обстоятельства послужившие основанием для привлечения общества к административной ответственности, при этом порядок привлечения к ответственности не нарушен.

Не соглашаясь с принятым решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. Считает, что судом нарушены нормы материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Представители заявителя и третьих лиц, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились. В соответствии со ст. ст. 123, 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие их представителей.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, а также доводы апелляционной жалобы, пришел к выводу, что оснований для отмены (изменения) принятого по делу судебного акта не имеется.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 22.10.2020 заместитель руководителя Московского областного УФАС России, рассмотрев материалы дела об административном правонарушении в связи смс-сообщением: "Юрий, спасибо за оказанное доверие! Пожалуйста, зайдите повторно на наш сайт http://sms.ru/9Tb25. Там Вас ждет небольшой сюрприз ;)", распространенную на абонентский номер +7999*******, вынес постановление о признании ООО "СМС-центр" виновным в совершении административного правонарушения и назначении административного наказания в виде административного штрафа в размере 150 000 руб.

Не согласившись с постановлениями о привлечении к административной ответственности, общество обратилось в суд с заявлением.

Согласно ч. ч. 6, 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Срок, предусмотренный ч. 2 ст. 208 АПК РФ, ст. 30.3 КоАП РФ для обжалования решения административного органа о привлечении к административной ответственности, заявителем не пропущен.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, вопреки доводам жалобы, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Из материалов дела видно, согласно представленным сведениям ПАО "ВымпелКом" абонентский номер +7999******* выделен Ефимову Юрию Владимировичу по договору от 03.06.2016 об оказании услуг связи "Билайн.

Абонентский номер с буквенным идентификатором "Puffberi.ru" выделен ПАО "ВымпелКом" ООО "CMC-центр" на основании Договора об оказании услуг связи "Билайн" N 572561248 от 22.09.2015 (далее - Договор), а также Дополнительного соглашения N 2 от 01.10.2017 (далее - Дополнительное соглашение).

В соответствии с пунктом 1.1 Дополнительного соглашения, ПАО "ВымпелКом" предоставил ООО "CMC-центр" услуги доступа к программно-аппаратному комплексу ПАО "ВымпелКом" для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц партнерами абонента.

Пунктом 1.3 Дополнительного соглашения определено, что при пользовании услугами ООО "CMC-центр" самостоятельно без участия ПАО "ВымпелКом" определяет содержание коротких текстовых сообщений, формирует их текст и осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на абонентские телефонные номера своих клиентов.

Согласно пункту 4.2 Дополнительного соглашения, ООО "СМС-центр" осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на телефонные номера только тех пользователей, которые предоставили ООО "СМС-центр" и/или партнерам предварительное согласие на получение рекламных, информационных и иных материалов путем рассылки коротких текстовых сообщений, а также обязуется сообщать Оператору актуальные даты получения согласий Абонентом/Партнером до даты осуществления рассылок на номера соответствующих пользователей.

Таким образом, формирование базы получателей и рассылки по адресатам рекламных CMC-сообщений ООО "СМС-центр" осуществляется самостоятельно.

Учитывая изложенное, ООО"СМС-центр" является рекламораспространителем рассматриваемого рекламного "СМС-сообщения".

Согласно пункту 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Следовательно, согласие на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать такого абонента, но и подтвердить волеизъявление данного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю, во-вторых - должно быть выражено явно.

ООО "CMC-центр" не представило в рамках административного расследования доказательств получения предварительного согласия Ефимова Ю.И. на получение им рекламного CMC-сообщения на принадлежащий заявителю абонентский номер +7999******* с абонентского номера с буквенным идентификатором "Puffberi.ru".

Следовательно, рассматриваемая реклама распространялась без предусмотренного частью 1 статьи 18 Закона о рекламе согласия абонента.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В процессе своей деятельности юридическое лицо обязано проявлять ту степень заботливости и осмотрительности, которая требуется для соблюдения действующего законодательства.

Согласно п. 4 ст. 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Согласно ч. 1 ст. 36 Закона о рекламе, антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Следовательно, Московское областное УФАС России правомерно пришло к выводу, что ООО "CMC-центр" не были приняты все зависящие от него меры для предупреждения правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ (нарушение законодательства о рекламе), не были надлежащим образом исполнены организационно-распорядительные и административные функции, контроль за соблюдением требований законодательства о рекламе (в данном случае, ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе) не был обеспечен, вследствие чего было допущено вышеуказанное правонарушение.

Доказательств того, что ООО "CMC-центр" приняло все зависящие от него меры для соблюдения требований законодательства, в материалах дела не имеется, как и не представлены доказательства объективной невозможности соблюдения требований действующего законодательства.

Общество не представило и в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что им приняты все зависящие от него меры по контролю за соблюдением его должностным лицом законодательства о рекламе.

Событие предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ административного правонарушения образуют действие (бездействие), выраженное в нарушении законодательства о рекламе.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Ввиду изложенного, требования ст. ст. 28.2, 25.1, 25.4, 29.7 КоАП РФ административным органом при производстве по делу об административном правонарушении соблюдены.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены постановления в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 ответчиком не допущено.

Совокупность представленных в материалы дела доказательств свидетельствует о наличии в деянии заявителя события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ.

Факт совершения заявителем административных правонарушений, предусмотренных ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, подтверждается собранными по делу доказательствами.

Таким образом, заявитель обоснованно привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Согласно ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В связи изложенным, оснований для применения ст. 2.9 КоАП РФ и освобождения общества от административной ответственности ввиду малозначительности правонарушения в данном случае у налогового органа не имелось.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ ответчиком соблюдены.

Доказательств, подтверждающих, что общество предприняло все зависящие от него меры по надлежащему исполнению требований действующего законодательства и недопущению совершения административного правонарушения, заявителем не представлено.

Чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, исключающих возможность соблюдения действующих норм и правил, нарушение которых послужило основанием для привлечения к административной ответственности, не установлено, в связи, с чем вина Заявителя в совершении вменяемого ему административного правонарушения имеет место.

Исключительных обстоятельств, объективно повлиявших на совершение заявителем неправомерного деяния, не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения решение суда первой инстанции, что влечет оставление апелляционной жалобы без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.03.2021 по делу N А40-223396/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л.Захаров

Судьи

Л.А.Москвина И.В.Бекетова